KamR Sundsvall mål 1400-21 m.fl.

KLAGANDE

Procurator Sverige AB, 556057-6554 Ombud: Advokat och biträdande jurist Advokatfirman Morris AB

MOTPARTER

1. Gävle kommun 2. Gästrikeregionens Återvinnare 3. Gästrike Räddningstjänstförbund Ombud för 1-3: Gävle kommun

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Faluns dom den 7 maj 2021 i mål nr 702-21, 719-21 och 720-21, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

Kammarrättens interimistiska beslut den 17 maj 2021 upphör därmed att gälla.

YRKANDEN

Procurator Sverige AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att ny kvalificering och utvärdering genomförs där bolagets anbud inkluderas.

Gävle kommun, Gästrikeregionens Återvinnare och Gästrike Räddningstjänstförbund (motparterna) anser att överklagandet ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN

Bolaget åberopar samma grunder och omständigheter som åberopades i förvaltningsrätten och tillägger i huvudsak följande till stöd för sin talan.

Förvaltningsrättens domskäl är mycket oklara och ger upphov till flera frågor. Som bolaget förstår domen anser förvaltningsrätten att bestämmelsen om företrädaransvar i 13 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, med stöd av förarbetsuttalanden kan utsträckas till att omfatta omständigheter hänförliga till en annan juridisk person samt att företrädaransvaret ska omfatta den fakultativa uteslutningsgrunden som avser brister i tidigare utförda kontrakt enligt 13 kap. 3 § 5 LOU. Bolaget ifrågasätter en sådan tillämpning och anser att förvaltningsrätten har utvidgat företrädaransvaret bortom lagstiftarens intention. En sådan utvidgning är varken tillåten enligt svensk rätt eller EU-rätten.

Bolagets uppfattning är att företrädaransvaret endast avser fysiska personer vilket får stöd av såväl upphandlingsdirektivets ordalydelse som förarbetena till LOU. Det är i målet inte ens påstått att det skulle

1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling föreligga några uteslutningsgrundande brister hänförliga till någon fysisk persons agerande.

Vidare anser bolaget att företrädaransvaret endast är tillämpligt vid de obligatoriska uteslutningsgrunderna. Åtgärden uteslutning måste enligt förarbetena vara proportionerlig i förhållande till leverantören eller dess företrädares agerande. Förvaltningsrätten har istället använt proportionalitetsprincipen för att utvidga den relevanta personkretsen och därigenom motiverat uteslutning av bolaget trots att det var bolagets systerbolag, d.v.s. ett helt annat bolag, vars kontrakt blev uppsagt av Gävle kommun.

Vidare har motparterna i förvaltningsrätten framfört ytterligare en omständighet till grund för uteslutning av bolaget, nämligen att Lunds kommun sagt upp ett avtal med bolaget. Eftersom bolaget i enlighet med 13 kap. 4 § LOU inte har getts tillfälle att yttra sig över den omständigheten innan uteslutning beslutades ifrågasätts om den över huvud taget kan åberopas i förvaltningsrätten. Det är också oklart om förvaltningsrätten har beaktat bolagets tidigare avtal med Lunds kommun.

Under processen i förvaltningsrätten har motparterna på eget initiativ inhämtat en kreditupplysning från UC i vilken bolaget erhållit riskklass 2. Bolaget går med vinst med en betydande omsättning och har inga anmärkningar avseende obetalda skatter eller skulder. Bolaget har således en mycket god kreditvärdighet och har utan framgång varit i kontakt med UC för att få klarhet i orsaken till deras klassificering. De anmärkningar och ansökningar om betalningsföreläggande som uppkommit är en direkt följd av bolagets överföring av dess transaktionssystem där ett fåtal betalningar fallit mellan stolarna. De har inget med bolagets ekonomiska stabilitet att göra.

Enligt rättspraxis är det inte förenligt med upphandlingslagstiftningen att ställa ett ovillkorligt krav som innebär att alla leverantörer ska ha en viss lägsta riskklass hos ett kreditupplysningsföretag. Istället måste en reell och individuell prövning göras av varje leverantörs ekonomiska styrka. Bolaget har inte erhållit en begäran att lämna annat bevis som visar att bolaget innehar motsvarande ekonomisk eller finansiell ställning. Om bolaget hade fått det hade bevis från både Bisnode och Creditsafe uppvisats. Med bl.a. dessa intyg har bolaget visat att man uppfyller kravet på finansiell och ekonomisk ställning.

Motparterna hänvisar till yttrandet som insändes till förvaltningsrätten med tillhörande bilagor och tillägger i huvudsak följande till stöd för sin inställning.

Bolaget har alltjämt riskklass 2 hos UC vilket bl.a. beror på två anmärkningar och ett stort antal ansökningar om betalningsförelägganden.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Frågan i målen m.m.

Frågan i målen är om det varit riktigt av motparterna att utesluta bolaget från kvalificering och utvärdering med stöd av 13 kap. 3 § 5 LOU. Om inte, är frågan även om bolaget på grund av det har lidit eller riskerat att lida skada.

Av artikel 57 i upphandlingsdirektivet framgår i vilka fall uteslutning av leverantör ska eller får ske. Av artikelns punkt 1 framgår de situationer då uteslutning är obligatorisk, d.v.s. när leverantören har gjort sig skyldig till

2 RÅ 2005 ref. 47 och Kammarrätten i Göteborgs dom den 15 september 2020 i mål nr 3114-20 vissa angivna brott. För de obligatoriska uteslutningsgrunderna föreskrivs vidare att ett så kallat företrädaransvar, d.v.s. en krets av personer i leverantörens närhet vars brottslighet också ska leda till uteslutning av leverantören. Av artikelns punkt 4 framgår de situationer då uteslutning är fakultativ. För dessa uteslutningsgrunder föreskrivs inte någon sådan utvidgad personkrets.

Bestämmelserna om uteslutning av leverantörer har i Sverige implementerats i 13 kap. 1 och 3 §§ LOU. Av förarbetena till dessa bestämmelser (prop. 2015/16:195 s. 746 f.) framgår bl.a. följande. Den personkretsbestämning som anges beträffande den obligatoriska uteslutningsgrunden gäller enligt direktivet inte andra grunder för uteslutning än uteslutning på grund av brott. Frågan blir i vilken utsträckning uttryckliga regler i ämnet kan föreskrivas i svensk rätt beträffande uteslutning på grunder som inte omfattas av artikel 57.1 i direktivet. Enligt regeringen finns det inget stöd för att låta personkretsbestämningen i direktivet gälla även andra grunder för uteslutning. Att en person tillhör personkretsen enligt direktivet är dock en indikation på att oegentligheter som ska tillskrivas den personen också bör beaktas vid en uteslutningsbedömning enligt fakultativa uteslutningsgrunder. Det kan också tänkas att en person med hänsyn till de faktiska omständigheterna bör anses som faktisk företrädare och därmed tillhöra den personkrets som kan påverka bedömningen av om uteslutning ska beslutas eller inte. Ytterst handlar det dock om att åtgärden alltid måste stå i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen.

Har motparterna haft grund för att utesluta bolaget från att delta i upphandlingen?

Motparterna har uteslutit bolagets anbud med stöd av 13 kap. 3 § 5 LOU på grund av att bolagets systerbolag, Procurator AB, anses ha visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidigare kontrakt enligt LOU vilket medfört att det tidigare kontraktet har sagts upp i förtid.

Det saknas uttryckligt stöd såväl i artikel 57 i upphandlingsdirektivet som i 13 kap. LOU för att låta den utvidgade personkretsen gälla de fakultativa uteslutningsgrunderna. Enligt kammarrätten är det är inte möjligt att enbart med stöd av förarbetsuttalanden utsträcka möjligheten till uteslutning av leverantör utan stöd i lagtext. En tolkning av gällande lydelser av lagtexten innebär att annan juridisk persons brister eller annan juridisk persons företrädares brister inte kan utgöra grund för uteslutning av leverantör enligt de fakultativa uteslutningsgrunderna. Det måste således vara den leverantör som lämnat anbudet som visat sådana brister som avses i 13 kap. 3 § 5 LOU. Procurator AB har visserligen samma företrädare och ingår i samma koncern som bolaget men är en annan juridisk person. Motparterna har därmed inte haft grund för att utesluta bolagets anbud med hänvisning till Procurator AB:s bristande avtalsuppfyllnad.

Motparterna har i förvaltningsrätten även åberopat den omständigheten att också bolaget har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i tidigare kontrakt enligt LOU. Till stöd för detta har motparterna gett in ett beslut från Lunds kommun där avtal med bolaget hävts på grund av avtalsbrott.

Enligt 13 kap. 4 § LOU ska en upphandlande myndighet, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för uteslutning. Den omständigheten att Lunds kommun sagt upp avtal med bolaget har inte kommunicerats med bolaget innan uteslutning beslutades. Den bristande kommuniceringen kan enligt kammarrätten inte läkas under överprövningsprocessen (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 3 oktober 2019 i mål nr 2670-19). Kammarrätten anser därför att den omständigheten inte kan ligga till grund för uteslutning av bolaget.

Sammanfattningsvis har motparterna inte haft grund för att utesluta bolagets anbud från utvärdering med stöd av 13 kap. 3 § 5 LOU. Frågan är därmed om bolaget på grund av motparternas felaktiga agerande har lidit eller riskerat att lida skada.

Har bolaget lidit eller riskerat att lida skada?

För att en utesluten leverantör ska anses ha lidit eller kan komma att lida skada krävs som huvudregel att denne har uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Motparterna anser att bolaget inte uppfyller kravet i punkten 2.1.1 i upphandlingsdokumenten gällande ekonomisk och finansiell ställning.

Av punkten 2.1.1 i upphandlingsdokumentet gällande ekonomisk och finansiell ställning framgår bl.a. följande.

Leverantören ska ha en sådan ekonomisk och finansiell ställning att denne kan upprätthålla ett långsiktigt avtal med köparen. Som grund för köparens bedömning gäller att företagets riskkvalificering/rating enligt affärs- och kreditupplysningsföretaget UC AB inte får understiga betyget riskklass 3.

I de fall leverantören har en lägre riskkvalificering/rating enligt UC, alternativt saknar kvalificering/rating hos UC, kan ändå kravet anses vara uppfyllt under förutsättning att leverantören, på begäran, lämnar annat bevis eller en sådan förklaring att beställaren kan anse att det är klarlagt att företaget innehar motsvarande ekonomiska och finansiella ställning.

Av handlingarna framgår att bolaget har riskklass 2 enligt UC. Det framgår att bedömningen bl.a. baseras på två betalningsanmärkningar och ett stort antal ansökningar om betalningsförelägganden. Bolaget har således inte den riskklass hos UC som krävs för att uppfylla det obligatoriska kravet i upphandlingen. Därmed är frågan om bolaget på annat sätt har visat att det innehar motsvarande ekonomiska och finansiella ställning.

Bolaget har anfört att betalningsanmärkningarna och ansökningarna om betalningsföreläggande beror på att betalningar fallit mellan stolarna på grund av överföring av transaktionssystemet. Vidare har bolaget gett in årsredovisningar för räkenskapsåren 2018 och 2019 och utdrag den 9 mars 2021 från såväl Bisnode som Creditsafe. I utdragen anges att bolaget har god kreditvärdighet och mycket låg risk, men där noteras också ett antal ansökningar om betalningsföreläggande.

Med beaktande av antalet ansökningar om betalningsförelägganden och anmärkningar och riskklassificeringen hos UC anser kammarrätten vid en sammantagen bedömning att bolaget inte gjort sannolikt att det uppfyller det obligatoriska kravet på ekonomisk och finansiell ställning. Det innebär i sin tur att bolaget inte har visat att det har lidit eller riskerat att lida skada. Det saknas därmed skäl att ingripa mot upphandlingen. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Mats Törnered Gunnel Wadsten Amanda Hugosson kammarrättslagman kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent

Jeanette Sundqvist föredragande jurist