KamR Sundsvall mål 175-21
KLAGANDE
CGI Sverige AB, 556337-2191
Ombud: Advoka: N och viridande juris: MN
Advokatfirman Titov & Partners KB
MOTPART
Trafikverket
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Faluns dom den 13 januari 2021 i mål nr 5310-20, se bilaga A
SAKEN
Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
Kammarrätten avslår överklagandet.
Kammarrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla.
I SUNDSVALL Mål nr 175—21
YRKANDEN M.M.
CGI Sverige AB (CGT) yrkar att kammarrätten upphäver Trafikverkets tilldelningsbeslut och beslutar att upphandlingen ska göras om.
Till stöd för sin talan åberopar bolaget vad som anförts i förvaltningsrätten med följande tillägg.
Obligatorisk skyldighet att genomföra förhandlingar
Frågan är om det vid förhandlat förfarande enligt 4 kap. 2 § lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS, föreligger en obligatorisk skyldighet att genomföra förhandlingar. Detta är en renodlad rättsfråga som inte prövats av högre instans. Trafikverket har i upphandlingsdokumenten reserverat sig för rätten att ensidigt bestämma över huruvida förhandling ska ske och att någon förhandling inte har skett. Bestämmelsens ordalydelse kan inte tolkas på något annat sätt än att upphandlande myndighet ska förhandla med anbudsgivarna vid ett förhandlat förfarande. Det saknas undantag från denna skyldighet i LUFS varför skyldigheten är obligatorisk. Förvaltningsrätten har konstaterat att det står ”ska” i lagtexten, att det står ”ska” i artikel 26.1 i direktiv 2009/81/EG, att LUFS-direktivet anger i skäl 47 att det för att tillfredsställa de särskilda krav som finns i dylika upphandlingar ofta krävs fördjupade förhandlingar, att det saknas undantag i LUFS som motsvarar 6 kap. 8 8 2 stycket lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU samt att det saknas motivering till varför ett sådant undantag inte finns i förarbetena till LUFS. Trots detta bedömde förvaltningsrätten att det inte kan anses föreligger en ovillkorlig skyldighet för den upphandlande myndigheten att genomföra förhandlingar. Denna bedömning saknar stöd i någon rättskälla och går direkt emot lagens ordalydelse.
I SUNDSVALL Mål nr 175—21
Villkor för avrop
Den andra frågan är om villkoren för avrop under ramavtalet är fastställda på förhand när prismodellen för avrop inte är fastställd i ramavtalet. Förvaltningsrätten har konstaterat att Trafikverket har fritt skön att välja vilken prismodell som ska användas vid tilldelning av kontrakt genom avrop. Vidare har rätten funnit att prismodellen innebär att det finns uppgifter som ska kompletteras vid avrop, att det inte närmare specificerats vilken prismodell som kommer att användas, att de olika prismodellerna påverkar anbudsgivarnas priser och att avropens utformning inte står helt klart vid anbudets inlämnande. Dessa omständigheter, tillsammans och var och en för sig, medför att villkoren för avrop under ramavtalet inte är fastställda på förhand på det sätt som krävs enligt 5 kap. 4 § LUFS. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet RÅ 2010 ref. 97 konstaterat att det inte är tillåtet med en tilldelningsmodell där upphandlande myndigheter har fritt skön mellan tilldelning enligt fast rangordning och förnyad konkurrensutsättning. Frågan om villkoren för avrop under ramavtalet är fastställda på förhand när prismodellen inte är fastställd i ramavtalet har inte prövats tidigare i högre instans.
Vidare är förvaltningsrättens avgörande behäftat med ett antal brister, förbiseenden och felaktiga bedömningar. Det finns sex möjliga modeller avseende prissättning då de enskilda modellerna kan kombineras. Vad en kombination av modellerna innebär eller hur de ska tillämpas framgår inte av upphandlingsdokumenten. Förvaltningsrätten har dock utgått från att det endast funnits tre olika modeller. Vidare konstateras att avrop kräver att takpris eller estimat i efterhand tillförs upphandlingen och att dessa uppgifter inte är kända i förväg och därmed också är tillåtna att komplettera med. Detta står dock i direkt strid med förarbetsuttalanden som anger att komplettering endast får avse konkretisering av redan lämnade uppgifter (prop. 2006/07:128 del 1 s. 335). Vidare anges att det räcker att beskrivna prismodellerna och att Trafikverket inte har behövt ange när respektive
I SUNDSVALL Mål nr 175—21 modell kommer att användas. Detta är i direkt strid med ovan nämnt avgörande från HFD.
Skada
Mot bakgrund av det ovan anförda har bolaget lidit eller kan komma att lida skada av bristerna på så sätt som anförts i förvaltningsrätten. Såväl den uteblivna förhandlingen som det faktum att villkoren för avrop från ramavtalet inte har varit fastställda i förväg är hänförligt till det konkurrensuppsökande skedet. Upphandlingen ska således göras om. Då bolaget vid ett sådant förhållande kan inkomma med ett anbud i den nya upphandlingen och därmed få ingå ramavtal har bolaget lidit skada. Beviskravet vad gäller brister vid det konkurrensuppsökande skedet ska inte ställas alltför högt.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande.
Tillämpliga bestämmelser m.m. framgår av förvaltningsrättens dom.
Obligatorisk skyldighet att genomföra förhandlingar
Av såväl 4 kap. 2 § LUFS som artikel 26.1 i LUFS-direktivet framgår att det finns en skyldighet att förhandla för att anpassa anbudet till de krav som ställts i syfte att få fram det bästa anbudet. Så snart syftet med förfarandet uppnåtts kan det dock inte utläsas någon skyldighet att förhandla. Det har inte heller framkommit att Trafikverket borde ha upptagit förhandlingar för att kunna genomföra upphandlingen på ett affärsmässigt sätt. Trafikverkets agerande kan därför inte anses ha stridit mot LUFS.
Villkor för avrop
Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att de uppgifter som ska kompletteras vid avrop inte är tillgängliga i förväg och att kompletteringar därmed är tillåtna. Vad gäller frågan om när vilken eller vilka prismodeller ska användas så är den beroende av de enskilda avropen. Ramavtalet anger vilka prismodeller som kan komma ifråga vid avrop och Trafikverket har då att anpassa avropen utifrån behov i linje med de villkor som framgår av ramavtalet. Såvitt framgår styr således behovet vid avropen vilken prismodell som kan komma ifråga och villkoren för avrop är därmed fastställda. Enbart den omständighet att det inte är exakt angivet när de olika prismodellerna kan komma ifråga innebär inte att villkoren för avrop inte är fastställda. Kammarrätten anser inte att modellen öppnar för otillåtna förhandlingar. Slutligen ansluter sig kammarrätten till förvaltningsrättens bedömning att CGIs argumentation varit allmänt hållen i frågan om att avropsmodellens utformning haft sådana brister i transparens som medfört att bolaget inte kunnat veta vilken prismodell som faktiskt kommer att användas vid avrop och att detta påverkat bolagets prissättningen av anbudet.
Skada
Även med beaktande av vad CGI har anfört i kammarrätten anser kammarrätten således att Trafikverket inte agerat i strid med, eller brutit mot bestämmelserna i LUFS. Bolaget har således inte lidit skada eller riskerat att lida skada.
Sammanfattningsvis
Kammarrätten instämmer således i förvaltningsrättens bedömning att det inte finns skäl för ett ingripande med stöd av LUFS och att överklagandet därmed ska avslås.
I SUNDSVALL Mål nr 175—21
Enligt 33 § tredje stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) får kammarrättens beslut att meddela prövningstillstånd inte överklagas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR i övrigt, se bilaga B (formulär 9).
Cecilia Landelius Åsa Ärlebrant Anna Renvall kammarrättslagman - kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent
Bilaga
SÖKANDE
CGI Sverige AB, 556337-2191
164 98 Stockholm
Ombud: Advokat fö Jur.kand.
Advokatfirman Titov & Partners KB
Humlegårdsgatan 20 114 46 Stockholm
MOTPART
Trafikverket
781 89 Borlänge
SAKEN
Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår yrkandet om att förvaltningsrätten ska begära in redogörelse från Trafikverket gällande hur kontrakt tilldelas vid avrop.
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
BAKGRUND OCH
YRKANDEN M.M.
Trafikverket gör en upphandling av ramavtal för applikationsutveckling och applikationsförvaltning (CTM 236011). Upphandlingen genomförs genom ett förhandlat förfarande enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS. Av tilldelningsbeslutet framgår att ett anbud från Sogeti Sverige AB (Sogeti) antagits samt att CGI Sverige AB (CGT) lämnat ett anbud med tredje lägst anbudssumma.
CGI ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten upphäver tilldelningsbeslutet och beslutar om ingripande i upphandlingen. CGI anför i huvudsak följande. Upphandlingen har genomförts som ett förhandlat förfarande med föregående annonsering utan att någon förhandling har skett. Trafikverket har därmed frångått det lagstadgade förfarandet varför upphandlingen har genomförts i strid med 4 kap. 2 § LUFS. Det ramavtal som upphandlingen avser har utformats med tre alternativa prissättningsmodeller, utan angivande av vilken som kommer att tillämpas för avrop. Upphandlingen har därmed utformats i strid med 5 kap. 4 § LUFS. Bristerna i upphandlingen har medfört att CGI har lidit eller kan komma att lida skada.
Trafikverket anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak följande. Det finns ingen laglig skyldighet att genomföra förhandlingar trots att förhandlat förfarande har tillämpats. Avropen kommer att ske inom ramen för villkoren i ramavtalet. CGI har inte lidit eller riskerat att lida skada.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för förvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på (rättsfallet RÅ 2009 ref. 69). Detsamma gäller mål enligt LUFS. Av 16 kap. 6 § LUFS följer att det förvaltningsrätten har att pröva är om det på grundval av vad CGI anfört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUFS och att detta har medfört att CGI har lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principerna framgår av 1 kap. 11 § och innebär att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett Öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Förhandling Vad CGI anför Upphandlingen genomförs genom ett förhandlat förfarande med föregående annonsering. I 4 kap. 2 § LUFS anges att en upphandlande myndighet eller enhet ska förhandla med anbudsgivarna om de anbud som de har lämnat vid förhandlat förfarande. LUFS är det svenska genomförandet av Europaparlamentet och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenad, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS-direktivet). Artikel 26 i LUFS-direktivet reglerar förhandlat förfarande med meddelande om upphandling och den svenska regleringen i 4 kap. 2 § LUFS följer i princip ordalydelsen i direktivet. Förhandlat förfarande definieras 1 artikel 1.20 i LUFS-direktivet som förfaranden där en upphandlande myndighet eller enhet vänder sig till utvalda ekonomiska aktörer och förhandlar med kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. LUFS-direktivet har, till skillnad från Europaparlamentet och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling (LOU-direktivet), inte något ”öppet förfarande” för genomförande av upphandling. I gengäld saknar LUFSdirektivet de begränsningar som återfinns i LOU-direktivet avseende när ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får ske. Skillnaderna syftar till att tillgodose de särskilda krav som upphandlingar som avses i LUFS-direktivet kännetecknas av, i fråga om komplexitet, informationssäkerhet och försörjningstrygghet. Att tillfredsställa dessa behov kräver ofta fördjupade förhandlingar i samband med tilldelning av kontrakten, se skäl 47 till LUFS-direktivet. LUFS-direktivet och följaktligen LUFS, har därmed utformats så att förhandling ska ske med anbudsgivarna. Trots detta har Trafikverket inte genomfört några förhandlingar i upphandlingen. Trafikverket har istället, i de administrativa föreskrifterna till anbudsinbjudan samt i sin beskrivning av utvärderingsmodellen friskrivit sig från skyldigheten att förhandla med anbudsgivarna. Av 6 kap. 8 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, framgår att den upphandlande myndigheten ges möjlighet att förbehålla sig rätten att inte genomföra någon förhandling. Någon sådan möjlighet finns emellertid inte i LUFS, i vilken kravet på förhandling istället är absolut. Det har följaktligen inte funnits någon laglig möjlighet för Trafikverket att friskriva sig från kravet på förhandling. Av tilldelningsbeslutet framgår att CGI placerade sig trea i upphandlingen. Om förhandling hade genomförts skulle CGI haft möjlighet att bland annat sänka sitt anbudspris. Detta hade, i kombination med de höga mervärden som bolaget erhåll för sitt anbud, kunnat medföra att CGI placerat sig etta i upphandlingen och därmed fått teckna ramavtal. Genom att CGI undanhållits rättigheten att förhandla har bolaget lidit eller kan komma att lida skada.
Vad Trafikverket anför LUFS saknar motsvarighet till öppet förfarande vilket regleras i såväl LOU som lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF.
Upphandlingar som genomförs inom ramen för LUFS ska genomföras antingen som förhandlat förfarande eller som selektivt förfarande. Detta innebär att ett val att genomföra en upphandling som ett förhandlat förfarande enligt LUFS inte innebär att Trafikverket nödvändigtvis avsett att förhandla med anbudsgivarna avseende deras anbud. Motsvarande gäller även inom försörjningssektorn där Trafikverket regelmässigt genomför upphandlingar genom förhandlat förfarande men där det långt ifrån alltid genomförs förhandlingar. Trafikverket har, efter genomförd anbudsgenomgång, inte funnit skäl till att förhandla med någon anbudsgivare eftersom Trafikverket bedömt att samtliga anbudsgivare lämnat fullgoda anbud och förhandling sålunda inte behövdes för att anpassa anbuden. Trafikverket har bland annat grundat sin bedömning på de svar verket erhållit vid den anbudsgenomgång som genomförts med var och en av de fem anbudsgivare som inkommit med anbud. Vid anbudsgenomgågen har varje anbudsgivare fått uttala sig om de förstått upphandlingens utvärderingsmodell. Samtliga anbudsgivare, däribland CGI, har bekräftat att de förstått utvärderingsmodellen. Vidare har samtliga anbudsgivare fått uttala sig om det funnits krav i förfrågningsunderlaget som haft en fördyrande påverkan; kostnadsdrivande krav. Inge av de fem anbudsgivare som lämnade anbud har lyft några krav som fördyrade för deras anbud. Det finns inte någon ovillkorlig skyldighet för en upphandlande myndighet att förhandla med anbudsgivare om deras anbud (se Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål 5007-16). En eventuell förhandling är avhängig anbudens innehåll och Trafikverkets bedömning av behovet att förhandla utifrån såväl detta innehåll som syftet med upphandlingen (se Konkurrensverkets uttalande dnr 507/2012). Vidare framgår varken av lagen eller förfrågningsunderlaget vad en förhandling skulle avse och i detta fall har Trafikverket dessutom tydligt reserverat sig mot att förhandling inte kommer att genomföras varför anbudsgivare inte kan utgå från att vissa frågor kommer att bli föremål för förhandling. CGI har därför inte kunnat räkna med att en förhandling skulle avse exempelvis priset.
Vad CGI anför Trafikverket hänvisar genomgående i sitt yttrande till övrig upphandlingslagstiftning, såsom LOU och LUF. Ovan nämnda bildar tillsammans med LUFS och lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, LUK, den svenska nationella upphandlingsregleringen. Lagarna bygger i sin tur på var sitt EU-rättsligt direktiv. Genom direktiven och följaktligen de svenska lagarna skapas en struktur varigenom det klassiga direktivet (2014/24/EU) har den mest omfattande och utförliga regleringen. Övriga direktiv har i varierande grad en mer öppen reglering som ger mer frihet till upphandlande myndigheter och enheter, utifrån de särskilda hänsyn som respektive direktiv beaktar. LOU stadgar att förhandling ska ske med anbudsgivarna vid ett förhandlat förfarande (se 6 kap. 8 § första stycket LOU). Lagen anger dock ett uttryckligt undantag till denna skyldighet i andra stycket, samma paragraf, varigenom upphandlande myndighet kan förbehålla sig rätten att inte genomföra en förhandling. För det fall att ”ska” inte innebär en skyldighet att förhandla i LOU så hade undantaget i andra stycket inte behövts. Paragrafen ska rimligen läsas som så att om något förbehåll inte skett så måste upphandlande myndighet genomföra en förhandling, dvs att det som huvudregel finns en skyldighet att förhandla baserat på formuleringen ”ska”. Även LUFS anger att förhandling ska ske. LUFS har dock inte något undantar motsvarande det i LOU), varför det inte finns någon lagenlig möjlighet att förbehålla sig rätten att inte genomföra en förhandling. Även LUF ger möjlighet att använda ett förhandlat förfarande. Lagen saknar dock skyldighet att förhandla eftersom LUF inte innehåller någon motsvarighet till 6 kap. 8 § första stycket LOU och följaktligen inte heller har någon formulering om att förhandling ska ske. LUK saknar i princip helt regler om förfaranden men anger likväl att den upphandlande myndigheten får förhandla med anbudsgivare (6 kap. 4 § LUK) Det framgår således att LOU stadgar en skyldighet att förhandla men att den är förenad med undantag. Såväl LUF som LUK saknar skyldighet att förhandla. LUFS har dock samma formulering som LOU om att förhandling ska ske men utan att vara förenad med något undantag. Detta innebär att upphandlande myndighet är skyldig att genomföra en förhandling för det fall att myndigheten väljer att genomföra upphandlingen som ett förhandlat förfarande. Den uteblivna förhandlingen har medfört att CGI har nekats möjligheten att förbättra sitt anbud i syfte att tilldelas kontrakt. Trafikverket påstår att det inte finns någon absolut skyldighet att förhandla med samtliga anbudsgivare. Detta är felaktigt. Enligt 4 kap. 2 § LUFS ska upphandlande myndighet förhandla med anbudsgivarna. Paragrafen ger ingen möjlighet att efter fritt skön välja ut vissa anbudsgivare för förhandling. Ett sådant förfarande skulle även strida mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 11 § LUFS. LUFS har däremot en möjlighet att succesivt begränsa antalet anbud som myndigheten förhandlar med. En sådan begränsning ska, till skillnad från vad Trafikverket påstår, ske objektivt utifrån tilldelningskriterier som anges i annonsen eller förfrågningsunderlaget. Några sådan har inte angetts och någon annan lagenlig möjlighet att inskränka antalet anbud som medtas till förhandling finns inte. CGI har således haft rätt att delta i förhandlingen.
Förvaltningsrättens bedömning I 2 kap. 11 § LUFS anges att ett förhandlat förfarande innebär ett förfarande där den upphandlande myndigheten eller enheten inbjuder utvalda leverantörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Paragrafen genomför artikel 1.20 i LUFS-direktivet.
I 4 kap. 2 § LUFS anges att en upphandlande myndighet eller enhet, vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, ska förhandla med anbudsgivarna om de anbud som de har lämnat för att anpassa anbuden till de krav som myndigheten eller enheten har uppgett i annonsen om upphandling, i förfrågningsunderlaget och i de kompletterande handlingarna samt för att få fram det bästa anbudet enligt 13 kap. 1 §. Paragrafen genomför artikel 26.1 i LUFS-direktivet.
I 4 kap. 3 § LUFS anges att en upphandlande myndighet eller enhet i annonsen eller i förfrågningsunderlaget får ange att förhandlat förfarande med föregående annonsering ska äga rum i successiva steg för att minska antalet anbud som förhandlingen ska omfatta. Därvid ska de tilldelningskriterier som anges i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget tillämpas. Det slutliga antalet anbud ska alltid vara så stort att effektiv konkurrens uppnås, under förutsättning att det finns ett tillräckligt antal lämpliga anbudssökande eller anbudsgivare. Paragrafen genomför artikel 26.3 och delvis artikel 38.5 i LUFS-direktivet.
I skäl 47 i LUFS-direktivet anges följande. De upphandlingar som avses i detta direktiv kännetecknas av särskilda krav i fråga om komplexitet, informationssäkerhet och försörjningstrygghet. För att tillfredsställa dessa behov krävs därför ofta fördjupade förhandlingar i samband med tilldelningen av kontrakten. De upphandlande myndigheterna eller enheterna kan följaktligen, förutom det selektiva förfarandet, använda det förhandlade förfarandet med offentliggörande av meddelande om upphandlingar för det upphandlingar som avses i detta direktiv.
Förvaltningsrätten konstaterar att det inte finns något undantag i LUFS som motsvarar undantaget i 6 kap. 8 § 2 stycket LOU enligt vilket en upphandlande myndighet får tilldela kontrakt utan förhandlingar om myndigheten förbehåller sig denna rätt i annonsen om upphandling eller inbjudan att bekräfta intresse. Orsaken till att ett sådant undantag saknas tas inte upp i förarbetena till LUFS. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att även LUF saknar motsvarande undantag. Bestämmelserna om förhandlat förfarande är dock utformade på ett något annorlunda sätt i LUF. I 6 kap. 4
$ anges att vid ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får alla leverantörer efter anbudsinfordran enligt 10 kap. 1 3 ansöka om att delta genom att lämna de uppgifter som den upphandlande enheten begärt för urvalet. De anbudssökande som enheten bjuder in får lämna anbud. Dessa anbud ska ligga till grund för efterföljande förhandlingar. Både i LUF och i LUFS används således begreppet ”ska”, i LUFS anges att den upphandlande myndigheten eller enheten ska förhandla med anbudsgivarna och i LUF anges att de anbud som lämnats ska ligga till grund för efterföljande förhandlingar. Förvaltningsrätten anser inte att det kan anses föreligga en ovillkorlig skyldighet för den upphandlande myndigheten eller enheten att genomföra förhandlingar varken i upphandlingar som genomförs enligt LUF eller LUFS. Inte heller det faktum att det anges i skälen till LUFS-direktivet att upphandlingar som avses i direktivet kännetecknas av särskilda krav i fråga om b Ia. komplexitet samt att det, för att tillfredsställa dessa behov, ofta krävs fördjupade förhandlingar innebär enligt förvaltningsrättens mening att det går att utläsa att förhandlingar alltid skulle krävas för att uppnå det önskade syftet med upphandlingen. Förvaltningsrätten finner sammantaget att Trafikverket inte agerat i strid med bestämmelserna i LUFS när man förbehållit sig rätten att inte genomföra förhandlingar samt när man därefter valt att inte genomföra förhandlingar.
Förvaltningsrätten konstaterar även att Trafikverket i punkt 4 i bilaga A2- Utvärderingsmodell, i enlighet med 4 kap. 3 § LUFS, angett att om man väljer att utnyttja rätten till förhandlingar kommer detta ske med den eller de anbudsgivare vars anbud etter den preliminära utvärderingen och anbudsgenomgången bedöms erbjuda det bästa anbudet/-en. CGI har således inte kunnat utgå från att bolagets anbud kommer att bli föremål för förhandling och det står heller inte klart att bolagets anbud, för det fall att Trafikverket valt att genomföra förhandlingar, hade varit en av de anbudsgivare som bjudits in till förhandlingar. Förvaltningsrätten anser därmed att bolaget inte heller visat att man lidit eller riskerat att lida skada med anledning av att förhandlingar inte har genomförts.
Villkoren för avrop Vad CGI anför Samtliga villkor för avrop under ett ramavtal med en enda leverantör måste vara fastställd i förväg. För det fall det finns alternativ för avrop så måste det framgå av ramavtalet när respektive alternativ ska användas. Prissättningen för avrop från ramavtalet styrs av 4 § i ramavtalet som i sin tur hänvisar till bilaga 04 Pris, ersättning och volymer. Av punkten 3.2.
Prismodell framgår att någon eller några av prismodellerna löpande räkning, löpande räkning med takpris eller löpande räkning med delad risk kommer att användas vid varje enskilt tillfälle. Avrop avseende teamåtagande ska således ske enligt någon av de tre angivna prismodellerna eller genom en kombination av dessa och Trafikverket har fritt skön att välja vilken prismodell eller vilka prismodeller som ska tillämpas vid ett specifikt avrop. Ramavtalet saknar såväl reglering avseende när respektive modell eller en kombination av dessa ska användas som angivande av hur en kombination ska utformas. Prismodellerna har kraftig påverkan på riskfördelningen mellan parterna där inte minst löpande räkning med takpris innebär att leverantören bär en mycket större risk, varvid modellen i denna del i princip kan jämställas med ett fastpris. Prismodellen får även en tydlig påverkan på leverantörens ersättning för utfört arbete eller, i fallet med löpande räkning med delad risk, inte utfört arbete. Det kan inte uteslutas att utformningen av prismodellerna har påverkat anbudens utformning. En anbudsgivare som räknar med att kunna förhandla sig till att utföra tjänster enligt modellen löpande räkning med delad risk kan sätta låga timpriser för att få låg utvärderingssumma och därigenom vinna upphandlingen. Vid avrop kan leverantören sedan ange en estimerad totalkostnad som är 15 20 för stor.
Leverantören kan därvid utföra tjänsten till den faktiska kostnaden och sedan få fakturera 50 20 av mellanskillnaden, och därigenom ta igen intäktsbortfallet från det lägre timpriset. Som ramavtalet är utformat strå det fritt för Trafikverket att välja mellan de olika prismodellerna eller att kombinera dessa. Leverantören ska i sin tur offerera eventuellt efterfrågat takpris/totalkostnad. Ingen av dessa två faktorer i avropet är fastställt i förväg och det finns ingenting i ramavtalet som förhindrar Trafikverket och leverantören att förhandla om nu nämnda aspekter av avropet, det är snarare så att ramavtalets utformning medför att förhandlingar mellan Trafikverket och leverantören blir en nödvändighet i samband med avrop, vilket får anses stå direkt i strid med vad som anges i prop. 2015/16:195 s. 1011.
Vad Trafikverket anför Som framgår av 5 kap. 4 § LUFS ska villkoren för ett kontrakt som grundar sig på ett ramavtal överensstämma med villkoren i ramavtalet. Trafikverket anser att just den situationen är vid handen i förevarande fall. Av ramavtalet framgår att ersättning för avropen av teamåtaganden ersätts med löpande räkning. Därtill finns en möjlighet för Trafikverket att, i utformningen av avropet, välja om den löpande räkningen ska ha ett takpris, delad risk eller endast vara löpande. Ramavtalet och förfrågningsunderlagets saknar, tvärt emot vad CGI anför, möjlighet eller rätt för Trafikverket eller ramavtalsleverantören att förhandla om de villkor för avropet som Trafikverket uppställer. Som framgår av prop. 2015/16:195 s. 516 kan ramavtal med en leverantör vara öppna i något avseende, t.ex. beträffande priset. Det är således förenligt med LUFS att i ett ramavtal med en leverantör ha villkor som är öppna i något avseende där kompletteringar behövs när avropet sker. Trafikverkets ramavtal är förenligt med LUFS eftersom inga justeringar kommer att ske vid avropen. Samtliga villkor i de avrop som kommer att ske framgår av ramavtalet. Det faktum att Trafikverket i ramavtalet har möjlighet att ange olika prismodeller kan inte jämställas med att villkoren i kontrakten inte skulle motsvara villkoren i ramavtalet.
Vad CGI anför Det framstår som ostridigt i målet att det saknas reglering för när de olika prismodellerna ska komma att användas. Det saknas således villkor för vilken eller vilka prismodeller som kommer att tillämpas vid ett enskilt avrop, vilket medför att villkoren för avrop knappast kan anses fastställda i förväg. Eftersom Trafikverkets förfrågningsunderlag ger myndigheten en valfrihet i fråga om vilken prismodell som ska användas vid tilldelning av kontrakt uppfyller upphandlingen inte kraven på likabehandling och transparens. Det ska även konstateras att det inte är Trafikverket som ensidigt styr prismodellen, utan att det är leverantören som ska offerera takpris respektive det estimat som avses i de två enskilda modellerna med takpris och med delad risk. Det finns således inget som hindrar leverantören från att sätta ett väldigt högt estimat, för att sedan utnyttja den delade risken. Det står såklart Trafikverket fritt att i sådant fall backa från avropet och istället använda en annan modell, men det som skett i ett sådant fall är att jämställa med en förhandling. Utformningen av upphandlingen medför således en möjlighet till förhandling även om CGI inte kan uttala sig om huruvida så faktiskt kommer att ske. Det finns ett visst utrymme för att lämna vissa villkor öppna, däribland priset. En grundläggande förutsättning för att detta ska ske är att denna möjlighet är definierad genom villkoren i ramavtalet. Om det finns öppna villkor som kan kompletteras inför avrop måste dessa alltså vara angivna så att det framgår inom vilket utrymme kompletteringar är möjliga. Utrymmet för att lämna priset öppet berörs uttryckligen i specialmotiveringen till paragrafen (prop. 2015/16 s. 1011) vilken anger att ”det kan t.ex. röra sig om uppgift om aktuellt pris, om detta enligt ramavtalet är kopplat till någon form av prisjusteringsklausul (jfr exemplen i prop. 2006/07:128 del 1 s. 335)”. Av den tidigare propositionen framgår i sin tur att kompletteringarna endast får konkretisera tidigare uppgifter. I detta fall finns det inga uppgifter att konkretisera eftersom det i de nu aktuella anbuden i ramavtalsupphandlingen inte finns någon uppgift om takpris eller estimat. Utformningen av upphandlingen innebär att Trafikverket har fritt val att välja prismodell eller kombination av prismodeller och att leverantören har fritt val avseende på vilken nivå leverantören anger takpris och/eller estimat. Det finns ingen reglering kring när en enskild modell eller kombination av modeller ska användas och det finns ingen reglering av utrymmet inom vilket ett takpris eller estimat ska anges. Villkoren för avrop är därmed inte fastställda i förväg och utformningen av upphandlingen strider mot såväl 5 kap. 4 § LUFS och principerna om likabehandling samt öppenhet och transparens i 1 kap. 11 § LUFS. Villkoren för avrop från ramavtalet har inte varit fastställda i förväg varför CGI vid anbudsgivning inte kunnat veta vilken prismodell som faktiskt kommer att användas vid avrop. Riskfördelningen mellan parterna skiljer sig avsevärt mellan de olika modellerna, där modellen med takpris innebär en väsentligt större risk för leverantören. Ökade risker är kostnadsdrivande och har således påverkat bolagets prissättning av anbudet.
Förvaltningsrättens bedömning I 5 kap. 4 § LUFS anges att om ett ramavtal ingåtts med en enda leverantör ska villkoren i ett kontrakt som grundar sig på ramavtalet överensstämma med villkoren i ramavtalet. Vid tilldelning av sådana kontrakt får den upphandlande myndigheten eller enheten skriftligen samråda med den leverantör som är part i ramavtalet och vid behov uppmana leverantören att komplettera sitt anbud.
I prop. 2010/11:150 s. 367 anges att samrådet som avses i 5 kap. 4 § LUFS ska vara skriftligt och att initiativet till en komplettering ska komma från den upphandlande myndigheten eller enheten. Med termen komplettering avses att komma in med uppgifter som tidigare inte har varit tillgängliga. En sådan komplettering får inte innebära att anbudet avviker från villkoren i ramavtalet utan det ska vara fråga om en precisering av villkoren. Det kan exempelvis röra uppgifter om aktuellt pris, om detta enligt ramavtalet är kopplat till någon form av prisjusteringsklausul.
CGI har gjort gällande att det faktum att det inte finns någon reglering av utrymmet inom vilket ett takpris eller estimat ska anges medför att villkoren för avrop inte är fastställda. Av Bilaga 04 — Pris ersättning och volymer punkt 3 framgår hur prissättning för teamåtaganden ska göras. I punkt 3.2 beskrivs de olika prismodeller som ska användas vid avrop. De olika prismodellerna är löpande räkning, löpande räkning med takpris och löpande räkning med delad risk. I punkt 3.4 ska anbudsgivarna ska ange priset för teamtimma utifrån tre olika svårighetsgrader. Förvaltningsrätten konstaterar således att anbudsgivarna har att ange timpris för teamåtaganden i samband med anbudslämnandet. Uppgifter om takpris eller estimat är sådana uppgifter som är beroende av de enskilda avropens omfattning. De takpris och/eller estimat som ska anges vid avrop ska dock basera sig på de timpris som angetts vid anbudslämnandet och det som tillförs i de enskilda avropen är således endast estimat på antal timmar fördelat på kompetensområde och svårighetsgrad samt estimerad totalkostnad eller ett takpris som inte får överskridas. De uppgifter som ska kompletteras vid avrop är sådana uppgifter som inte är kända i förväg och förvaltningsrätten anser därför att det är fråga om sådana kompletteringar som är tillåtna. Det faktum att tilldelad leverantör ska ange estimat på timmar och totalkostnad i samband med avrop medför således inte att upphandlingen är utformad i strid med LUFS.
CGI har vidare gjort gällande att det faktum att det inte anges när vilken eller vilka prismodeller ska användas medför att villkoren för avrop inte är fastställda. I ramavtalet beskrivs de olika prismodellerna som kan komma att användas vid avrop. Detta innebär enligt förvaltningsrättens mening att villkoren för avrop angetts i ramavtalet. Vid avrop är det sedan upp till Trafikverket att utforma avropet så att det passar de behov som finns inom de ramar som anges i ramavtalet. Förvaltningsrätten anser inte att det faktum att det inte närmare specificerats när vilken prismodell kommer att användas 1 sig medför att villkoren för avrop inte angetts eller att avropsmodellen utformats i strid med bestämmelserna i LUFS.
CGI har även gjort gällande att avropsmodellens utformning öppnar upp för otillåtna förhandlingar. Förvaltningsrätten anser inte att CGI anfört omständigheter som visar att avropsmodellen medger förhandlingar i samband med avrop. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det som CGI anfört i denna del bygger på spekulationer om situationer som kan uppstå vid avrop. Skulle otillåtna förhandlingar ske i samband med avrop är detta en fråga som får prövas vid ett senare tillfälle. CGI har således inte anfört omständigheter som visar att avropsmodellen tillåter förhandlingar på ett sätt som strider mot LUFS.
CGI har slutligen gjort gällande att avropsmodellens utformning medfört att bolaget inte kunnat veta vilken prismodell som faktiskt kommer att användas vid avrop samt att detta påverkat bolagets prissättning av anbudet. Förvaltningsrätten ifrågasätter inte att de olika prismodellerna kan få en viss påverkan på anbudsgivarnas priser. Det får dock anses ha stått klart för samtliga anbudsgivare vilka prismodeller som kan bli aktuella vid avrop och anbudsgivarna har således kunnat utgå från denna information när de angett sina timpriser. Det får vidare anses ligga i ett ramavtals natur att mängden avrop och avropens omfattning och utformning inte står helt klart för anbudsgivarna redan när anbud lämnas. Vad CGI anfört angående avropsmodellens påverkan på bolagets anbudspriser är vidare relativt allmänt hållet. CGI har endast gjort gällande att riskfördelningen skiljer sig mellan de olika modellerna och att ökade risker är kostnadsdrivande således påverkar bolagets prissättning av anbudet. CGI har dock inte anfört omständigheter som visar hur bolagets anbudssumma påverkats av avropsmodellens utformning. CGI:s anbud har vidare placerat sig på tredje plats i upphandlingen och bolaget har lämnat en anbudssumma som är ca. 50 miljoner högre än vinnande anbud. Förvaltningsrätten anser således inte att de omständigheter som CGI anfört visar att avropsmodellen har sådana brister avseende transparens att den påverkat bolagets prissättning på ett sådant sätt att bolaget lidit eller riskerat att lida skada.
Inhämtande av upplysningar från Trafikverket Vad CGI anför När avrop sker så kommer inte kontraktet att tilldelas genom avropet eftersom det krävs att leverantören återkommer med takpris alternativt estimat. Någon annan ordning skulle medföra att Trafikverket blir civilrättsligt bundet direkt vid avrop, oaktat vilket takpris eller estimat som leverantören återkommer med. Detta kan knappas vara Trafikverkets avsikt varför CGI hemställer att Trafikverket redogör för huruvida myndigheten anser att kontrakt tilldelas genom Trafikverkets ensidiga avrop.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten anser att denna fråga främst är en avtalsrättslig fråga mellan Trafikverket och den antagna leverantören och att CGI inte visat hur dessa omständigheter har relevans för överprövningen av upphandlingen.
Bolagets hemställan om att förvaltningsrätten ska begära in en redogörelse från Trafikverket gällande hur kontrakt tilldelas vid avrop ska därför avslås.
Sammanfattning Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att CGI inte anfört omständigheter som medför att upphandlingsdokumenten är utformade i strid med de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i
LUFS. Skäl för ingripande enligt LUFS föreligger således inte och ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05).
Hanna Berglund rådman