KamR Sundsvall mål 1802-21

KLAGANDE

1. Kommunstyrelsen i Kalix kommun

2. Fritids- och kulturnämnden i Kalix kommun | |

3. Samhällsbyggnadsnämnden i Kalix kommun 4. Socialnämnden i Kalix kommun 5. Utbildningsnämnden i Kalix kommun

Ombud för 1—5: Advokat HN

MOTPARTER

1. Papera Sol. AB, 556708-6201 2. TeamNorr IT-partner AB, 556975-3964 3. De Lage Landen Finans AB, 556203-0576

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Luleås dom den 7 juni 2021 i mål nr 774-21, se bilaga A

SAKEN

Ogiltighet av avtal vid offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och avvisar Papera Sol. AB:s ansökan om överprövning.

YRKANDEN M.M.

Kommunstyrelsen, fritids- och kulturnämnden, samhällsbyggnadsnämnden, socialnämnden och utbildningsnämnden (kommunen) yrkar att förvaltningsrättens dom ska undanröjas och att ansökan om ogiltigförklaring av avtal ska avslås.

Papera Sol. AB (Papera Sol) anser att överklagandet ska avslås.

TeamNorr IT-partner AB (TeamNorr) anser att överklagandet ska bifallas.

De Lage Landen Finans AB (De Lage Landen) har inte yttrat sig.

VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN

Kommunen anför bl.a. följande.

Det har inte påståtts av parterna i målet att kommunen har slutit fyraåriga avtal på det sätt som förvaltningsrätten har funnit. Vad som har påståtts från Papera Sols sida, vilket bestrids från kommunen, är att avtal med påstådd avtalsstart den I november 2020 saknar tidsbestämt slut.

Frågan om vilka avtalsvillkor som gäller mellan beställare och leverantörer i offentligt upphandlade kontrakt är en avtalsrättslig fråga som inte regleras i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Det är alltså allmänna avtalsrättsliga principer som avgör om ett avtal har kommit till stånd och vilka avtalsvillkor som gäller mellan parterna. För att ett avtal ska kunna ogiltigförklaras enligt LOU måste det först utredas om något avtal, utifrån allmänna avtalsrättsliga principer, har uppkommit och de närmare villkoren för ett sådant avtal. Dessa principer innebär att det vanligtvis är parterna till ett påstått avtal som avgör om ett avtal har träffats och i så fall vad innehållet i avtalet är. Papera Sol bör därför ha bevisbördan för sitt påstående att tidsobestämda avtal, mot kommunens bestridande, har ingåtts. Papera Sol har inte styrkt det.

I maj 2017 ogiltigförklarades 2016 års avtal. Vid den tidpunkten saknade kommunen avtal som tillgodosåg behovet av skrivare. På grund av det oklara rättsläge som uppstod till följd av ogiltigförklaringen och som bestod den 1 november 2020, har kommunen regelbundet valt att godkänna och betala leverantörernas fakturor för tillhandahållna tjänster avseende hyra och service. Det har inte inneburit annat än att köpta tjänster omfattade perioder om tre månader för hyra och en månad för service i enlighet med godkända fakturor. Kommunen har inte gjort några andra åtaganden och för dessa avtal har inte gällt några villkor om t.ex. uppsägningstid, förlängningsvillkor eller liknande. Varje ny betalning får därför ses som en separat direktupphandling för den period som betalningarna avser. Avtalen är därmed varken tidsobestämda eller fyraåriga. Dessa förhållanden har gällt från sommaren 2017, då 2016 års avtal ogiltigförklarades. Det hände alltså ingenting nytt vid månadsskiftet oktober-november 2020, från vilken tidpunkt Papera Sol påstår att nya men tidsobestämda avtal skulle ha slutits.

Någon överenskommelse mellan kommunen och leverantörerna angående förlängning av 2016 års avtal har inte träffats. Det har inte varit aktuellt att sluta några längre avtal, eftersom avsikten har varit att under år 2021 upphandla nya avtal antingen genom egna upphandlingar eller genom avrop från ramavtal.

Kommunen har inte uppgett till Papera Sol att det finns tidsobestämda avtal. Omständigheten att kopior av 2016 års avtal har skickats till bolaget medför inte att tidsobestämda avtal har slutits med leverantörerna. Det är riktigt att leverantörerna, i de fakturor som kommunen har betalat, har angett vissa avtalsnummer som hänför sig till de avtal som ogiltigförklarades. Det var dock inte parternas avsikt att ”väcka liv” i de ogiltigförklarade avtalen och inte heller att ingå nya avtal med samma innehåll. Om avtalsnumren på fakturorna och den efterföljande betalningen skulle ges tolkningen att särskilda avtalsvillkor om t.ex. löptid avtalats, blir konsekvensen att avtal slutits redan under sommaren 2017. Avtalen kan därför inte längre bli föremål för överprövning.

Papera Sol anför bl.a. följande.

Kommunen har slutit nya avtal för skrivare och tillhörande service utan föregående annonsering enligt LOU. Avtalen saknar tidsbestämt slut och det totala avtalsvärdet ska därmed räknas samman om en avtalstid på

48 månader enligt 5 kap. LOU. Avtalsvärdet är väsentligt högre än tillåten gräns för direktupphandling enligt LOU.

Påståendet om att det inte har funnits några avtal utan att kommunen sedan

2017 endast löpande har valt att betala fakturor kan inte godtas. Trots att domstol ogiltigförklarade 2016 års avtal har kommunen fortsatt att tillämpa dessa avtal. Genom detta förfarande har nya avtal ingåtts med samma innehåll som de tidigare ogiltigförklarade avtalen. De ogiltigförklarade avtalen löpte ut den 31 oktober 2020 och det saknades möjlighet till förlängning. När bolaget efterfrågat gällande avtal har det fått ta del av 2016 års avtal. Fakturorna som kommunen har betalat efter den 31 oktober 2020 hänvisar till de äldre avtalen. De äldre avtalen är således alltjämt underlag för den fakturering som har skett och det är tydligt att kommunen utan avbrott har tillämpat de äldre avtalen. När avtalen enligt villkoren löpte ut och kommunen fortsatte att göra inköp uppkom de nya avtal som är föremål för prövning i detta mål. Någon bestämd avtalstid har inte avtalats. Avtalen ska därför anses ha ingåtts på obestämd tid. Dessa avtal har inte föregåtts av någon annonsering enligt LOU och utgör otillåtna direktupphandlingar.

Kommunen har under mer än fem års tid avstått från att annonsera sitt behov av skrivarlösning med tillhörande tjänster och tillbehör på det sätt som krävs enligt LOU och har istället hanterat sitt behov genom otillåtna direktupphandlingar. De nya avtalen är ett led i ett systematiskt tillvägagångssätt där kommunen kringgår LOU.

TeamNorr och De Lage Landen har inte yttrat sig i sak.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Frågan om kommunen har slutit ett avtal som kan angripas med en ogiltighetstalan enligt LOU är tvistig i målet. Kammarrätten måste därför först ta ställning till om det finns något sådant avtal som kan bli föremål för överprövning enligt LOU.

Papera Sol har gjort gällande att kommunen har ingått avtal på obestämd tid med avtalsstart den I november 2020. Något sådant skriftligt avtal har inte presenterats av Papera Sol och kommunen bestrider att det slutits något avtal. Under dessa förhållanden måste prövningen av om det finns ett avtal med ekonomiska villkor ske genom en helhetsbedömning av de omständigheter som framförts i målet. Det är Papera Sol som ska visa att det finns ett avtal med det innehåll som görs gällande.

Papera Sols uppgift om att kommunen ingått nya avtal den I november 2020 bygger på bolagets påstående att kommunen har fortsatt att tillämpa de ogiltigförklarade avtalen från 2016 fram till dess att den ursprungliga avtalstiden för dessa avtal löpte ut den 31 oktober 2020 och att kommuneni direkt anslutning till det, den 1 november 2020, ingick nya avtal. Till stöd för att så är fallet har Papera Sol anfört att bolaget vid begäran om att få ta del av kommunens gällande avtal fått en kopia av avtalen från 2016 och att fakturor hänvisar till dessa avtal.

Kammarrätten kan konstatera att ogiltigförklaringen av avtalen från 2016 innebär att avtalen är civilrättsligt ogiltiga och därför inte längre kan göras

1 SUNDSVALL Mål nr 1802-21 gällande mellan parterna (prop. 2009/10:180 s. 135 £.). Det går därför inte att utifrån Papera Sols uppgifter dra slutsatsen att de äldre avtalen har tillämpats fram till dess att den ursprungliga giltighetstiden den 31 oktober 2020 löpte ut. Det finns inte heller någonting som tyder på att det har skett en förändring i det påstådda avtalsförhållandet vid månadsskiftet oktober— november 2020. Allt talar i stället för en viss kontinuitet i kommunens förfarande som har fortlöpt sedan 2017 fram till i vart fall våren 2021. Det saknas därmed stöd för slutsatsen att det har uppkommit nya avtal på obestämd tid med avtalsstart den I november 2020.

Papera Sol har därmed inte visat att det finns något nytt avtal som kan bli föremål för överprövning. Det sätt som Papera Sol har lagt upp sin talan talar i stället för att den överenskommelse som bolaget avser att angripa i målet, under alla omständigheter, har träffats lång tid före den sexmånadersfrist som gäller för ansökan om överprövning av avtals giltighet (20 kap. 17 § LOU).

Under dessa förhållanden saknas grundläggande förutsättningar för att pröva avtals giltighet enligt LOU. Förvaltningsrättens dom ska därför ändras och Papera Sols ansökan om överprövning avvisas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Jessica Lovén Eva Danell Forsberg Sara Öhlund kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent

Bilaga A

SÖKANDE

Papera Sol. AB, 556708-6201

MOTPART

1. Kommunstyrelsen i Kalix kommun 2. Fritids- och kulturnämnden i Kalix kommun 3. Samhällsbyggnadsnämnden i Kalix kommun 4. Socialnämnden i Kalix kommun 5. Utbildningsnämnden i Kalix kommun

Ombud: Advoka NN

SAKEN

Överprövning av avtals giltighet enligt lagen om offentlig upphandling

(2016:1145), LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och ogiltigförklarar hyresavtalen och serviceavtalen av multifunktionsskrivare från den 1 november 2020 mellan å ena sidan kommunstyrelsen, fritids- och kulturnämnden, samhällsbyggnadsnämnden, socialnämnden och utbildningsnämnden i Kalix kommun, och andra sidan De Lage Landen Finans AB som uthyrare och Team Norr som leverantör.

BAKGRUND

Under våren 2016 genomförde Kalix kommun en upphandling (öppet förfarande) av ramavtal avseende multifunktionsskrivare. Enligt tilldelningsbeslut den 16 maj 2016 tilldelades Koneo AB kontraktet. Papera Sol AB ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om på grund av brister i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten biföll i dom den 15 juni 2016 (mål nr 1119-16) ansökan och förklarade att upphandlingen skulle göras om.

I oktober/november 2016 direktupphandlade Kalix kommun hyresavtal av multifunktionsskrivare enligt följande. Kommunstyrelsen, fritids- och kulturnämnden, samhällsbyggnadsnämnden, socialnämnden och utbildningsnämnden ingick separata hyresavtal med Koneo AB som leverantör och De Lag Landen Finans AB som uthyrare med en hyra på mellan 5 929 kr och 8 821 kr per månad och en hyrestid på 48 månader (samtliga avtal var undertecknade av nämnderna den 2 september 2016, men av De Lage Landen Finans AB något senare). Vidare tecknade nämnderna separata serviceavtal med Koneo AB i oktober/november 2016 med initialperioden 12 månader. Det beräknade värdet av hyresavtalen angavs till mellan 384 240 kr — 426 400 kr per avtal.

Papera Sol. AB ansökte i november 2016 om överprövning av avtalens giltighet. Papera Sol. AB anförde i huvudsak att värdet av de olika kontrakten skulle sammanräknas och att det sammanlagda värdet av kontrakten därmed översteg gränsen för direktupphandling. Förvaltningsrätten biföll Papera Sol. AB:s ansökan om överprövning genom dom den 18 maj 2017 i mål nr 2489-16. Som skäl för sitt avgörande anförde förvaltningsrätten i huvudsak följande. en upphandling som avbröts och det som direktupphandlats avsåg samma sak och nämnderna har inte genomfört egna direktupphandlingar utan förfarandet har samordnats av samma funktion inom kommunstyrelsen som genomfört den tidigare kommungemensamma direktupphandlingen.

Kalix kommun har delat upp anskaffningen på olika nämnder och kontrakt i avsikt att kringgå bestämmelserna om annonsering i LOU, varför värdet på kontrakten skulle läggas samman. Därmed översteg värdet av kontrakten gränsen för direktupphandling, varför det varit fråga om en otillåten direktupphandling. I en senare skadeståndsprocess fann även Hovrätten för övre Norrland i dom den 13 januari 2021 i mål nr T 417-20 att de aktuella kontraktens värde skulle läggas samman. Detta då de kommunala nämndernas direktupphandling av hyra och service av skrivare inte skett självständigt i förhållande till kommunen och att kommunen därmed ska betraktas som upphandlande myndighet. Tröskelvärdet ansågs därmed ha överträtts med råge vilket innebar att kommunen utfört en otillåten direktupphandling. Förvaltningsrättens dom överklagades inte och vann därför laga kraft den 8 juni

2017.

Frågan om skadestånd på grund av fel vid offentlig upphandling har prövats av Haparanda tingsrätt som i dom den 2 april 2020 i mål T 798-17 tilldömde

Papera SoL. AB skadestånd motsvarande ersättning för utebliven vinst beräknad till det positiva kontraktsintresset till följd av otillåten direktupphandling. Domen överklagandes av kommunen till Hovrätten för Övre Norrland som i dom den 13 januari 2021 i mål T 417-20 i sak endast ändrade domen på så sätt att skadeståndet skulle beräknas till ett skäligt värde i stället för att ersätta det positiva kontraktsintresset.

Papera Sol. AB har i april 2021 inkommit med en begäran om att Förvaltningsrätten ska ogiltigförklara avtal för skrivare och service som Kalix kommun och dess nämnder direktupphandlat eftersom värdena på det som upphandlats överstiger tillåten gräns för direktupphandling.

PARTERNAS INSTÄLLNING

Vad Papera Sol. AB framför

Papera Sol. AB yrkar att samtliga avtal som kommunen och dess nämnder ingått gällande hyra och service för skrivare motsvarande de tidigare avtalen ska förklaras ogiltiga. Papera Sol. AB har lidit och lider skada genom att kommunen bryter mot LOU och har genomfört direktupphandlingar över tillåtet gränsvärde. Papera Sol. AB framför i huvudsak följande.

Kalix kommun har ingått nya avtal för skrivare och tillhörande service utan föregående annonsering enligt LOU. Avtalens sammanlagda värde uppgår till 3,420,018 kr enligt uträkning. Avtalsvärdet är väsentligt högre än vad gränsen för direktupphandling tillåter enligt LOU. Direktupphandlingsgränsen enligt LOU uppgår för år 2020 till 615 312 kr. De nya avtalen har avtalsstart den I november 2020. Kommunens avtal saknar tidsbestämt slut. Avtalstiden och det totala avtalsvärdet ska därmed räknas samman med en avtalstid på 48 månader enligt 5 kap. LOU.

Papera Sol. AB har sedan 2016 försök få kommunen att genomföra annonserad upphandling utan framgång. Med anledning av att kommunen inte har följt lagakraftvunnen dom om ogiltigförklaring och då bolaget lidit skada var deras enda alternativ att få saken prövad i Tingsrätt. Papera Sol. AB har vunnit mot kommunen i tingsrätt och hovrätt.

Domen från hovrätten har vunnit laga kraft och kommunen har betalat skadestånd till Papera Sol. AB. Trots detta fortsätter kommunen med otillåtna avtal och Papera Sol. AB fortsätter att lida skada. Hovrätten framförde i sin dom synnerligen hård kritik till kommunen bl.a. med följande formuleringar:

- - ”kommunens synnerligen allvarliga överträdelse av upphandlingsreglerna och aktiva domstolstrots samt Paperas skada och bolagets mycket goda utsikter att vinna upphandlingen” - I höjande riktning måste emellertid även beaktas kommunens flagranta överträdelse av upphandlingsreglerna och uppenbara domstolstrots”.

Eftersom kommunen inte heller när de äldre avtalen nu har löpt ut genomför en annonserad upphandling fortsätter kommunen att allvarligt överträda upphandlingsreglerna. Papera Sol. AB ser därför ingen annan väg att ansöka om ogiltigförklaring även av de nya avtalen för att förmå kommunen att följa LOU, så att bolaget ska få en möjlighet att kunna delta i ett annonserat upphandlingsförfarande.

Kommunen har ingått nya avtal utan annonsering

Trots att de ursprungliga avtalen har ogiltigförklarats, har kommunen fortsatt att tillämpa dessa. Första startdatum för de äldre avtalen var den I november 2016 och de löpte fram till den 31 oktober 2020. Det framgår av protokoll från direktupphandlingen från år 2016 att hyresavtalet var tidsbestämt till 48 månader utan möjlighet till förlängning. Kommunen har också i den tidigare skadeståndsprocessen uttalat att avtalen har ingåtts med en avtalstid om fyra år. Av tidigare domar framgår att hyresavtal och serviceavtal för de olika nämnderna inte kan ses separat, utan ska bedömas som en helhet. Samma avtalstid ska alltså gälla för hyresavtalen och serviceavtalen.

Eftersom avtalstiden för de äldre avtalen löpte ut den 31 oktober 2020 har kommunen därefter varit skyldig att genomföra ett nytt annonserat upphandlingsförfarande. Med anledning av att kommunen tillämpar avtalen efter ordinarie avtalstid är dessa att betrakta som nya avtal med avtalsstart den 1 november 2020, vilka inte har upphandlats i konkurrens. Det är därför fråga om en direktupphandling i strid med LOU.

Kommunens samtliga nämnder har under november 2020 i mail bekräftat till Papera Sol. AB att kommunen har gällande avtal som motsvarar de äldre avtalen. Under mars 2021 har kommunen i mail återigen bekräftat till Papera Sol. AB att dessa avtal tillämpas av kommunen. Kommunen bifogade kopior på de avtal som tillämpas.

Samtliga nu gällande avtal är samordnade och värdet ska räknas samman för hyra och service för samtliga nämnder. Värdet av dessa avtal ska räknas samman för en period av 48 månader.

Det har konstaterats i domar från förvaltningsrätt, tingsrätt och hovrätt att samtliga (äldre) avtal ska sammanräknas. Hovrättens slutsats är även att kommunstyrelsen är ansvarig för kommunens gemensamma skrivarbehov. Papera Sol. AB anser att det är ställt utom allt rimligt tvivel att så är fallet även vid denna överträdelse och att de nya avtalens värde därför ska räknas samman.

Det sammantagna värdet av kommunens nya direktupphandling uppgår till 3,420,018 kr. Underlag till beräkning av värdet utgörs av kommunens egna fakturor för hyra och service under år 2020. Noterbart är att avtal för socialnämnden respektive utbildningsnämnden var för sig överstiger gränsen för tillåten direktupphandling.

Övrigt

Papera Sol. AB har vid flertalet tillfällen begärt handlingar från kommunen som är offentliga. Kommunen har oftast lämnat information skyndsamt och i enlighet med vad Papera Sol. AB efterfrågat. Tyvärr har kommunen även i vissa fall lämnat ofullständig information eller lämnat begärda handlingar först efter flera påminnelser. Kommunen har valt att låta respektive nämnd svara på begärda handlingar trots att Papera Sol. AB begärt handlingar via kommunens publika mailadress. Svaren som kommunen lämnat har till stor del varit samordnade inom kommunen och har inte skett självständigt per nämnd.

Stabschefen på kommunstyrelsen är den person som enligt tidigare domar i förvaltningsrätt, tingsrätt och hovrätt haft ett samordnande ansvar. Den 16 april 2021 begärde Papera Sol. AB fakturakopior som är relevanta för detta avtal. Papera Sol. AB begärde kopior via kommunens publika mail men svar är lämnat från respektive nämnd. Fakturor som efterfrågades avsåg perioden den 1 september 2019 fram till dagen för utlämnade av kopior. Leverantörerna som Papera Sol. AB begärde fakturakopior för är De Lage Landen Finans, Koneo och Team Norr. Dessa leverantörer är leverantörer i de äldre avtalen, men även i de nya.

Papera Sol. AB har i omgångar fått del av fakturakopior, från de olika nämnderna. Den 19 april 2021 lämnade kommunstyrelsen ut begärda kopior via mail till Papera Sol. AB av stabschefen. Samhällsbyggnadsnämnden och socialnämnden lämnade ut kopior på begärda handlingar den 16 april 2021. Fritids- och kulturnämnden lämnade ut begärda kopior den 21 april 2021.

Anmärkningsvärt är att utbildningsnämnden inte har lämnat några kopior på fakturor som Papera Sol. AB har efterfrågat. Den 23 april 2021 påminde Papera Sol. AB kommunen och fick då till svar från kommunen att de får felmeddelande olevererbart när de mailar bolaget. Papera Sol. AB har en väl fungerande mailfunktion och bolaget kan ta emot och skicka mail så väl internt som externt. Övriga nämnder har också kunnat skicka begärda fakturakopior till Papera Sol. AB. Med anledning av att utbildningsnämnden inte har lämnat ut några kopior på fakturor enligt Papera Sol. AB:s begäran, saknas fakturor för perioden från den 1 november 2020 fram till dagens datum.

Det är också anmärkningsvärt att två fakturor som har lämnats ut är sekretessbelagda av kommunen. En av fakturorna uppgår till ett värde av 300 000 kr. Att beloppet framgår är möjligen en miss från kommunens när dokumentet sekretessbelades. Kommunen har inte någon gång tidigare sekretessbelagt fakturor och att plötsligt göra det på två av fakturorna ger upphov till fler frågor från Papera Sol. AB. Det är möjligen fråga om nya otillåtna direktupphandlingar eller att dessa ska räknas med i värdet av de avtal bolaget yrkar ska ogiltighetsförklaras. Den andra fakturan som har sekretessbelagts gör det omöjligt att utläsa storleken på. Båda dessa fakturor är sekretessbelagda även till innehåll av vad som fakturerats. Av fakturorna kan således inte utläsas vilket/vilka avtal de hänför sig till. Papera Sol. AB har inte inkluderat dessa två fakturor i yrkandet om otillåten direktupphandling.

Papera Sol. AB bifogar tidigare avtal, mailkonversationer, fakturor, summering och beräkning av avtal och fakturor.

Vad kommunstyrelsen, fritids- och kulturnämnden, samhällsbyggnadsnämnden, socialnämnden och utbildningsnämnden i Kalix kommun (kommunen) framför

Kommunen bestrider yrkandet och framför i huvudsak följande.

Sökanden har begärt ogiltigförklaring av påstådda avtal för skrivare och service med startdatum den 1 november 2021. Enligt sökanden har avtal, med avtalsstart den dagen, ingåtts som saknar tidsbestämt slut, varför sökanden har beräknat de påstådda avtalens värde med utgångspunkt i en avtalstid om 48 månader (jfr 5 kap. 10 § tredje stycket LOU).

Kalix kommun har organiserat sina nämnder så att de är självständiga upphandlande myndigheter. Detta framgår t.ex. av årsredovisningarna och av fullmäktige samt respektive nämnd antagna riktlinjer för inköp och upphandling. I kommunen är därför envar nämnd en självständig upphandlande myndighet som svarar för sina respektive upphandlingar (se t.ex. HED 2018 ref. 67 och prop. 2011/12:106 s. 100).

Under år 2016 beslutade envar av de kommunala nämnderna att genomföra direktupphandlingar av dels ettåriga avtal för service av multifunktionsskrivare, dels fyråriga avtal av hyra av multifunktionsskrivare. Förvaltningsrätten beslutade i dom den 18 maj 2017 i mål nr 2489-16 att avtalen är ogiltiga.

Domen innebär att avtalen är civilrättsligt ogiltiga och inte kan göras gällande av någon part samt att skyldigheten att fullgöra avtalen bortfaller för båda avtalsparter (se prop. 2009/10:180, del 1, s. 631).

Domen ställde nämnderna inför avsevärda problem, bl.a. från upphandlingsrättslig och skadeståndsrättslig synpunkt. Av lätt insedda skäl hade nämnderna ett fortgående behov av multifunktionsskrivare; nämnderna fullgör t.ex. uppgifter som avser myndighetsutövning. Nämnderna har därför fortsatt att tillgodogöra sig leverantörernas tjänster avseende hyra och service av skrivare, dock inte enligt de ogiltighetsförklarade avtalen. Några nya avtal, motsvarande 2016 års avtal, har inte heller slutits. Nämnderna har endast valt att betala fakturor från De Lage Landen respektive Koneo och sedermera Team Norr avseende hyra av multifunktionsskrivare respektive service. De Lage Landens fakturor är utställda per kvartal medan Koneos/Team

Norrs fakturor är utställda per månad.

Nämnderna bestrider sökandens påståenden om att tidsobestämda avtal med avtalsstart den I november 2020 skulle ha ingåtts och att de ogiltigförklarade avtalen ska ha fortsatt att tillämpas efter att förvaltningsrätten ogiltigförklarat dessa. Den särskilda beräkningsregeln i 5 kap. 10 § tredje stycket

LOU, avseende avtal med obestämd löptid, är för övrigt bara tillämplig på det s.k. direktivstyrda området. De i målet tillämpliga reglerna om direktupphandling finns i 19 kap. 7-8 §§ LOU.

Som framgått ovan har nämnderna köpt tjänster avseende hyra av skrivare respektive service från De Lage Landen respektive Koneo/Team Norr. Detta har skett genom att nämnderna godkänt och betalat leverantörernas fakturor för tillhandahållna tjänster. Fakturorna har avsett tre månaders hyra respektive en månads service. Betalningarna till De Lage Landen respektive Koneo/Team Norr avseende hyra och service torde visserligen få betraktas som direktupphandlingar från upphandlingsrättslig synpunkt. Några nya avtal, motsvarande de avtal som ogiltigförklarades, har emellertid inte slutits. Det är därför nämndernas uppfattning att de avtal som genom detta förfarande kan sägas ha kommit till stånd, inte har avsett någon längre period än just de tre månader för hyra respektive en månad för service som betalningarna faktiskt har avsett. För dessa avtal har inte heller gällt några villkor om t.ex. uppsägningstid, förlängningsvillkor eller liknande. Varje ny betalning får därför ses som en separat direktupphandling för den period som betalningarna avser.

Sökandens ansökan tycks bygga på tankegången att 2016 års avtal skulle ha löpt ut den 31 oktober 2020 och att nämnderna därefter har ingått nya avtal med avtalstid från och med den 1 november 2020. Detta är emellertid en felaktig rättslig analys. Som framgått är 2016 års avtal civilrättsligt ogiltiga och kan därför inte göras gällande. Det fanns därmed inga avtal som kunde ha löpt ut den 31 oktober 2020. Ingen av kommunens nämnder har slutit några nya avtal med De Lage Landen eller Koneo/Team Norr avseende tidsobestämt tillhandahållande av hyra eller service av skrivare på det sätt som sökanden gör gällande.

Det förhåller sig visserligen på det sättet att en hyresperiod, som omfattar november 2020 — januari 2021, och en serviceperiod, som omfattar november 2020, har fakturerats till och betalats av nämnderna. Som framgått har emellertid förfarandet med kvartalsvis fakturering och betalning för hyra respektive månadsvis fakturering och betalning för service pågått allt sedan förvaltningsrättens dom i maj 2017. Sökandens resonemang om att nya tidsobestämda avtal skulle ha slutits borde under dessa förhållanden ha aktualiserats redan under år 2017 och kan inte medföra bedömningen att tidsobestämda avtal skulle ha ingåtts från och med den 1 november 2020. Nämndernas agerande skiljer sig inte åt för perioden från den 2020 jämfört med föregående perioder. Eventuella avtal som slutits under år 2017 omfattas inte av förvaltningsrättens prövning i detta mål och det är under alla förhållanden för sent att nu ansöka om ogiltigförklaring av avtal som slutits under år 2017 (se 20 kap. 17 § LOU).

Det bestrids alltså att några tidsobestämda avtal skulle ha ingåtts, vare sig med avtalsstart den I november 2020 eller vid annan tidpunkt. Det är inte möjligt att förstå eller tillgodogöra sig grunden för sökandens påstående i denna del. Som framgått löpte inte 2016 års avtal ut per utgången av oktober 2020, eftersom dessa hade ogiltighetsförklarats långt tidigare. Dessa avtal var i sin ursprungliga form heller inte tidsobestämda, utan hade en löptid om fyra år utan förlängningsklausul. Den omständigheten att nämnderna, enligt vad sökanden påstår, under februari — mars 2021 ska ha skickat kopior till sökanden av 2016 års avtal medför inte heller att nämnderna ansett att dessa avtal varit gällande eller tillämpats efter dess ogiltighetsförklaring eller att nya tidsobestämda avtal skulle ha ingåtts. Nämnderna har inte heller bekräf- , tat till sökanden att de har ”gällande avtal som motsvarar de äldre avtalen”.

Såsom har redogjorts för ovan är envar av nämnderna en självständig upphandlande myndighet. Besluten om att godkänna fakturorna avseende hyra och service av maskinerna från den I november 2020 har inte på något sätt samordnats mellan de olika nämnderna. Det finns därför ingen anledning att nu beräkna direktupphandlingsgränsen gemensamt för flera olika nämnder. Sökanden ger ingen förklaring till sitt påstående att de nu aktuella köpen skulle vara samordnade, varför påståendet inte är möjligt att bemöta.

Hyra av skrivare respektive service utgör inte heller tjänster av samma slag, varför värdet av dessa två olika typer av tjänster inte ska räknas samman vid beräkning av direktupphandlingsgränsen. Av HFD 2017 ref. 74 framgår att det är ”tjänsternas karaktär” som ska bedömas. Hyra respektive service avser tjänster av olika karaktär som inte behöver upphandlas samtidigt eller från samma leverantör. Det är normalt förekommande på leverantörsmarknaden i den aktuella branschen att hyra tillhandahålls av finansbolag och service av särskilt servicebolag, dvs. att hyra och service upphandlas på olika kontrakt. Det är därför ägnat att tillgodose syftet med LOU, som är att öppna upp för konkurrens, att hyra respektive service ses som tjänster av olika karaktär i upphandlingsrättsligt avseende.

Vid beräkningen av direktupphandlingsgränsen ska den upphandlande myndigheten även beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheterna under räkenskapsåret (19 kap. 8 § LOU).

Sökanden har i bilaga till ansökningen redovisat uppgifter om vilka hyresbelopp per månad som erlagts av respektive nämnd samt belopp för de servicefakturor som respektive nämnd har betalat för räkenskapsåret 2020. Dessa belopp har inte i detalj kontrollerats, men nämnderna ser inte nu någon anledning att ifrågasätta beloppens storlek.

Med hänsyn till att direktupphandlingsgränsen enligt 19 kap. 8 § LOU ska beräknas dels för varje nämnd/upphandlande myndighet för sig, dels separat för hyra respektive service, dels endast för anskaffningar som skett tidigare under räkenskapsår 2020, samt dels med beaktande av att anskaffningarna som belöper sig på perioden från den 1 november 2020 inte har omfattat längre period än tre månader för hyra och en månad för service, står det klart — redan utifrån de belopp som sökanden hänvisar till — att direktupphandlingsgränsen inte har överskridits för de anskaffningar av hyra respektive service som nämnderna har gjort från den 1 november 2020.

Det bör understrykas att nämnderna inte har haft för avsikt att undgå upphandlingsplikt enligt LOU. En annonserad, samordnad upphandling genom fördes under år 2016 och nämnderna har för avsikt att under år 2021 göra nya upphandlingar av skrivare, antingen i egen regi eller genom avrop från Adda inköpscentrals (tidigare SKL Kommentus) ramavtal som beräknas vara i kraft i september 2021. Anledningen till att upphandlingar inte har skett tidigare är det osäkra rättsläget, t.ex. avseende skadeståndsskyldighet, som uppstod till följd av förvaltningsrättens tidigare dom angående ogiltigförklaring av 2016 års kontrakt. I avvaktan på de upphandlingar som sålunda ska ske under år 2021 har det därför inte varit aktuellt att nu sluta några nya avtal, med längre löptid, motsvarande 2016 års avtal. Det har därför inte funnits något syfte att kringgå LOU genom att anskaffa de aktuella tjänsterna på det sätt som har skett.

Värdet av de tjänster avseende hyra och service som respektive nämnd har anskaffat från den 1 november 2020 understiger sammanfattningsvis direktupphandlingsgränsen, varför det saknas grund för att ogiltigförklara dessa inköp. Yrkandet ska därför avslås.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Frågan i målet är om det skett en otillåten direktupphandling på det sätt Papera Sol. AB har påstått.

Papera Sol. AB har gjort gällande att Kalix kommun och dess nämnder samordnat har ingått nya avtal den I november 2020 för skrivare och tillhörande service utan föregående annonsering enligt LOU. Att avtalens värden ska sammanräknas om en period på 48 månader samt att avtalens sammanlagda värde överstiger gränsen för direktupphandling, varför en otillåten direktupphandling har skett.

Kalix kommun och dess nämnder har anfört att det inte har gjorts någon ny upphandling vare sig samordnat eller var för sig av de olika nämnderna efter det att avtalet från 2016 ogiltigförklarades. Det som skett är att kommunen och de olika nämnderna har fortsatt att betala fakturor kvartalsvis för hyra och månadsvis för service. Detta innebär dock inte att det är det tidigare avtalet som fortsatt tillämpas utan det är olika nya avtal för varje period. Detta har inte samordnats, varje nämnd är en egen upphandlande enhet och det är frågan om olika typer av tjänster som inte ska sammanräknas. Direktupphandlingsgränsen har inte överskridits för de anskaffningar av hyra respektive service som nämnderna har gjort från den I november 2020.

Rättsliga utgångspunkter

Med upphandlande myndighet avses statliga och kommunala myndigheter och med myndighet jämställs bl.a. beslutande församlingar i kommuner och landsting (1 kap. 22 § LOU). En kommunal nämnd kan betraktas som en upphandlande myndighet, så länge detta inte sker på ett sätt som kommer i konflikt med upphandlingsdirektivens syften. Ett krav för att en kommunal nämnd ska godtas som en egen upphandlande myndighet bör därför vara att nämnden genomför sina upphandlingar självständigt (HFD 2018 ref. 67).

En upphandling får anses påbörjad när den upphandlande myndigheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller senast när myndigheten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud.

När det gäller otillåten direktupphandling, dvs. när ett avtal har slutits utan att upphandlingen har annonserats enligt bestämmelserna i LOU, får en sådan anses påbörjad först när avtalet har slutits (prop. 2009/10:180 s. 310).

Direktupphandling får bl.a. användas om upphandlingens värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. I $ LOU (19 kap. 7

$ tredjestycket LOU). Värdet av en upphandling ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas i upphandlingen. En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i LOU. Vid beräkningen ska den upphandlande myndigheten även beakta direktupphandlingar av samma slag som myndigheten gjort under räkenskapsåret (19 kap. 8 § LOU). Tröskelvärdet för året 2020 uppgick till 615 312 kr.

Bedömningen av om två eller flera upphandlingar är av samma slag bör göras med utgångspunkt i de varor eller tjänster som är föremål för upphandlingarna. För att varor eller tjänster som anskaffas genom olika upphandlingar ska anses vara av samma slag kan inte krävas att de är identiska, men uttrycket indikerar ändå att det måste föreligga påtagliga likheter mellan det som upphandlas för att upphandlingarna ska omfattas av bestämmelsen. När det särskilt gäller upphandlingar av tjänster bör det snarare vara tjänsternas karaktär än vem som utför dem som är avgörande för om de ska anses vara av samma slag (jfr HFD 2017 ref. 74).

Förvaltningsrättens bedömning

Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att anskaffandet av skrivare och service med Lag Landen Finans AB som uthyrare och Koneo AB som leverantör tidigare varit föremål för prövning vid såväl förvaltningsrätt som allmän domstol. Av de åberopade fakturorna framgår att Lag Landen Finans AB alltjämt är uthyrare av skrivare och att Koneo AB, sedermera Team

Norr är leverantör av maskiner och service. Detta har även vidgåtts av kommunen.

Förvaltningsrätten kan vidare konstatera att de åberopade avtalen (hyra och service) från år 2016 i tidigare processer bedömts ha ett sådant naturligt samband beträffande tid och innehåll att de inte kunnat delas upp i olika upphandlingar och att anskaffningen delats upp på olika nämnder och kontrakt i avsikt att kringgå bestämmelserna om annonsering i LOU.

Av de åberopade fakturorna framgår inte annat än att kommunen — trots att avtalen från 2016 ogiltighetsförklarats genom lagakraftvunnen dom — fortsatt att tillämpa hyres- och serviceavtalen.

Kommunens argument att man inte har några avtal utan endast betalar fakturor för hyra av multifunktionsskrivare och service kan inte annat än uppfatttas som försök till bortförklaring av det faktum att man ända sedan ogiltigförklaringen av avtalen från 2016 ändå fortsatt att tillämpa de avtalen. Detta kan också anses bekräftas av det svar som lämnas till Papera Sol. AB på deras begäran om att få ut samtliga avtal som avser skrivare och tillhörande tjänster. Från kommunens sida skickas nämligen avtalen från 2016 till Papera Sol. AB.

Mot den bakgrunden anser förvaltningsrätten att det, även om leverantören av service numera är en annan, alltjämt är så att den aktuella konstruktionen där de olika förvaltningarna hänvisar till tidigare avtal och regelbundet betalar fakturorna medför ett kringgående av bestämmelserna om annonsering i LOU och att det finns ett sådant samband beträffande tid och innehåll att det inte varit möjligt att dela upp avtalen i olika upphandlingar. Något konkret skäl till att varje nämnd direktupphandlat har kommunen inte framfört, varför det får anses stå uppenbart att Kalix kommuns syfte alltjämt varit ett kringgående av bestämmelserna om annonsering i LOU. Värdet på fakturorna ska följaktligen läggas samman.

Värdet av upphandlingen ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas i upphandlingen. Vid beräkningen ska den upphandlande myndigheten beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret (19 kap. 8 § LOU). Ledning kan hämtas i 5 kap. 3 § och 5-7 §§ samt i tillämpliga delar 5 kap. 4 § LOU (prop. 2015/16:195 s. 1142).

Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att de inlämnade fakturorna inte visar att Kalix kommun under räkenskapsåret 2020 anskaffat skrivare och service över direktupphandlingsgränsen. Inte heller överstiger hyrorna och servicen som anskaffats från den 1 november 2020 i sig direktupphandlingsgränsen.

Papera Sol. AB har emellertid gjort gällande att nya avtal ingåtts den I november 2020 och att dessa ska beräknas ha en avtalstid på 48 månader. Till stöd för sitt påstående har Papera Sol. AB bl.a. åberopat mail från kommunens nämnder vari det ska framgå att nämnderna bekräftar för Papera Sol. AB att kommunen har gällande avtal som motsvarar de äldre avtalen.

Papera Sol. AB har i mail den 25 februari 2021 begärt kopior från kommunen och dess nämnder på samtliga avtal som avser skrivare och tillhörande tjänster samt hyresavtal från finansbolag. Därefter har nämnderna i svar bifogat avtalen från 2016.

Domstolen finner, utifrån hur frågan är ställd i mailen, att omständigheten att nämnderna i sina svar bifogat de tidigare avtalen inte i sig kan medföra att Papera Sol. AB visat att kommunen har slutit nya avtal med samma lydelse som de gamla avtalen. Domstolen kan emellertid konstatera att det av inlämnade fakturor och kommunens egen beskrivning av hur man hanterat kommunens behov av skrivare och service av dessa tydligt framgår att kommunen med regelbundna intervaller fakturerats för och också betalat för hyra och service av skrivarna för perioden före den I november 2020 och att detta även fortsatt efter denna tidpunkt. Det framgår därmed vid en sammantagen bedömning med tillräcklig tydlighet att Kalix kommun fortsatt att tilllämpa de tidigare ogiltigförklarade avtalen som skulle ha löpt ut den 31 oktober 2020. Eftersom faktureringen fortsatt efter denna tidpunkt anser förvaltningsrätten att kommunen får anses ha förlängt de tidigare avtalen vilket får samma effekt som om nya avtal skulle ha ingåtts med samma innehåll som 2016 års avtal. Det har visats i målet att kommunen har fortsatt betala fakturor under hela tiden efter att 2016 års avtal förklarats ogiltigt och att man inte ens påbörjat någon ny upphandlingsprocess, trots att man beskriver vilket stort behov man har av skrivare i sina verksamheter. Att man nu, sedan frågan om kommunens sätt att hantera sitt behov av skrivare med tillhörande service ånyo blivit föremål för en upphandlingsrättslig rättsprocess, uppger att man har för avsikt att under 2021 starta en upphandling kan inte förstås på annat sätt än att man har uppfattat att behovet av tillgång på skrivare och service som säkerställt över tid utifrån att man fortsatt tillämpa tidigare ogiltigförklarat avtal och att man haft för avsikt att även framledes fortsätta med den aktuella konstruktionen.

Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att värdet ska beräknas i enlighet med avtalet från 2016, dvs. motsvarande 48 månader. Det kan vidare konstatera att det uppskattade värdet, baserat på fakturorna från räkenskapsåret 2020, med råge överskrider tröskelvärdet för direktupphandling.

Enligt 20 kap. 13 § LOU ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt bl.a. om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § eller 36 § första stycket när det inte ha varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap. eller att upphandla enligt 19 kap.

36 § andra stycket LOU, dvs. om det är fråga om en så kallad otillåten direktupphandling.

Som förvaltningsrätten ovan konstaterat överskrider avtalens värde gränsen för direktupphandling. Någon annonsering enligt bestämmelserna ovan har inte skett. Att Kalix kommun inte kunnat direktupphandla skrivare och service på så sätt som skett borde ha stått klart för kommunen redan utifrån avgörandet från Förvaltningsrätten i Luleå den 18 maj 2017 i mån nr 2489-16 som inte överklagades.

Förutsättningarna för att förklara de aktuella avtalen ogiltiga är därmed uppfyllda. Något skäl till att avtalen ska få bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda. 19 kap. 14 § LOU, har inte framkommit. Ansökan ska därför bifallas på det sätt som framgår av domslutet.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Överklagandet ska ges in till Förvaltningsrätten i Luleå men vara ställt till Kammarrätten i Sundsvall. Information om hur man överklagar finns i bilaga I (FR-05).

Eva Westerlund rådman

Emil Bexelius har föredragit målet.