KamR Sundsvall mål 1821-17
KLAGANDE
Telenor Sverige AB, 556421-0309
Aktblil
Ombud: Advokat Ulrika Geissler och biträdande jurist Johan Mellenius
Time Advokatbyrå KB Box 590 114 11 Stockholm
MOTPART
AB Härnösandshus, 556160-8430
Nybrogatan 13 871 31 Härnösand
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Härnösands beslut den 4 juli 2017 i mål nr 2498-17, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avskriver målet från vidare handläggning.
YRKANDEN M.M.
Telenor Sverige AB yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att kammarrätten ska återförvisa målet till förvaltningsrätten för prövning i sak. Telenor Sverige AB yrkar också att kammarrätten interimistiskt ska besluta att AB Härnösandshus inte får ingå avtal innan något annat har beslutats.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Enligt 16 kap. 6 § andra stycket lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, LUK, får en överprövning av en upphandling inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.
När en s.k. förlängd avtalsspärr enligt 16 kap. 8 § LUK gäller får enligt 16 kap. 10 § första stycket LUK den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet.
Tiodagarsfristen löpte i nu aktuellt mål t.o.m. den 14 juli 2017. Överklagandet kom in till förvaltningsrätten den 28 augusti 2017 och vidarebefordrades till kammarrätten samma dag. I målet är upplyst att avtal numera har tecknats med vinnande leverantör. Vid sådant förhållande saknar kammarrätten nu laglig möjlighet att pröva överklagandet. Målet ska därför skrivas av.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Petra Ebbing i kammarrättsråd ordförande referent
Jeanette Sundqvist föredragande jurist
FÖRVALTNIN GSRÄTTEN BESLUT Mål nr
IT HÄRNÖSAND 2017-07-04 2498-17 E
Meddelat i fö
Härnösand Bil (CA ”
SÖKANDE
Telenor Sverige AB, 556421-0309
116 88 Stockholm
Ombud: Sofie Aldén
116 88 Stockholm
MOTPART
AB Härnösandshus, 556160-8430
Nybrogatan 13
871 31 Härnösand
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1147) om offentlig upphandling av koncessioner, LUK; fråga om avvisning
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avvisar ansökan om överprövning.
Bilaga
YRKANDEN M.M.
Telenor ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget yrkar vidare att förvaltningsrätten bestutar att avtal inte får ingås innan något annat har beslutats (interimistiskt beslut). Till grund för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Härnösandshus har upphandlat en tjänstekoncession i den mening som avses i 1 kap. 13 §2 LUK. Att Härnösandshus kvalificerat avtalet att inte omfattas av LOU eller LUK har ingen avgörande betydelse för huruvida de faktiskt är tillämpliga. I aktuellt fall är det uppenbart att upphandlingen rör en tjänstekoncession som omfattas av LUK. Vidare följer det av praxis att de grundläggande principerna i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt om ickediskriminering, öppenhet, likabehandling, proportionalitet och ömsesidigt erkännande är tillämpliga vid tilldelning av tjänstekoncessioner. Det framgår även av 4 kap. 1 § LUK att en upphandlande myndighet ska följa de grundläggande bestämmelserna. En upphandling som strider mot bestämmelsema kan överprövas enligt 16 kap. 6 § LUK. För att uppfylla kraven måste tilldelningskriterierna i förfrågningsunderlaget beskrivas tydligt, detta brister i aktuell upphandling. Enligt det aktuella förfrågningsunderlaget utgår utvärderingen från ska-kraven och vem av anbudsgivarna som bäst uppfyller dessa. Härnösandshus beskriver detta som ”Samtliga krav poängbedöms efter vad anbudsgivarna har beskrivit i de inskickade handlingarna”. Hur en anbudsgivare bäst uppfyller kraven, förutom att svara ja framgår inte. Vidare fions t.ex. ingen information om hur Tv-kanaler utöver vad som anges i förfrågningsunderlag i ska-krav nr 10 utvärderas. Trots att samtliga tre aobudsgivare uppfyller ska-kravet har Telenor erhållit lägre poäng. Ett annat exempel är bedömningen av ptislistorna för tjänsteleverantörer, skakrav tr 14. Enligt kravet ska anbudsgivare bifoga en prislista. Det finns dock inte beskrivet hur priserna i prislistorna bedöms vid utvärderingen.
Vad gäller informationen i tilldelningsbeslutet framgår endast vilken anbudsgivare som vann samt information om att dennes anbud är det mest fördelaktiga och uppfyller ställda krav. Fur anbudsgivaren uppfyllt kraven i relation till andra anbudsgivare har inte redovisats på ett tydligt sätt. Telenor har efter att tilldelningsbeslutet fattades, fått ta del av en enkel sammanställning av givna poäng. Sammanställningen är dock även den bristfällig och saknar förklaring om hur Härnösandshus genomfört poängsättningen.
Förfrågningsunderlaget och tilldelningsbeslutet kan inte anses uppfylla de grundläggande principerna i LUK, vilket medfört att Telenor kommer eller kan komma att lida skada. Det saknas i förfrågningsunderlaget tydlig ledning för vad som krävs av en leverantör för att erbålla viss poäng. Det innebär att det inte är möjligt att avgöra på vilka grunder det vinnande anbudet getts högre poäng än Telenor. En poängsättning med allmänt hållna omdömen och otydliga eller obefintliga uppgifter om poängsättningen skapar ett utrymme för skönsmässiga bedömningar och godtycke. Bristerna i förfrågningsunderlaget skapar en oförutsägbarhet. De aktuella bristerna är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet och kan därför inte åtgärdas på annat sätt än att konkurrensutsättningen görs om.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Bestämmelser Denna lag gäller för upphandling av byggkoncessioner och tj änstekoncessjoner som genomförs av en upphandlande myndighet eller enhet (upphandfing av koncessioner). Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av en koncession (1 kap. 2 § LUK).
Med koncession avses ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en koncessionshavare, där 1. kontraktet utgör antingen en byggkoncession enligt 8 § eller en tjänstekoncession enligt 19 §, 2. ersättningen för arbetet eller tjänsten utgörs antingen av enbart rätten att utnyttja föremålet för koncessionen eller av dels en sådan rätt, dels betalning, och 3. kontraktet innefattar att en sådan verksamhetsrisk som avses i 22 § övertas av koncessionshavaren (1 kap. 13 § LUK).
Denna lag gäller inte för koncessioner som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att 1. tillhandahålla eller driva ett allmänt kommunikationsnät, eller 2. för allmänheten tillhandahålla en elektronisk kommunikationstjänst. Allmänt koromunikationsnät och elektronisk kommunikationstjänst har samma betydelse som i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (3 kap. 4 & LUK).
Utredningen i målet Av förfrågningsunderlaget ”Beskrivning” framgår bl.a. följande.
1.1 DISPOSITION AV DENNA ANBUDSFÖRFRÅGAN Det här är en förfrågan om anbud avseende rollen som Kommunikationsoperatör (KO) i Härnösandshus kommunikationsnät i företagets bostads- och lokalbestånd i Härnösands kommun samt som leverantör av en grundläggande TV-tjänst till Härnösandshus hyresgäster. Förfrågan avser 1650 bostäder och ett mindre antal lokaler fördelade på cirka 31 stycken anslutningspunkter (noder).
KO erhåller nyttjanderätt Härnösandshus kommunikationsnät med de begränsningar och skyldigheter som beskrivs i detta förfrågningsunderlag. Denna upphandling genomförs enligt reglerna för tjänstekoncession och avslutas i form av ett avtal om en tjänstekoncession under 6 år med möjlighet till ytterligare 2 års förlängning.
2.2 Härnösandshus bredbandsstrategi Utgångspunkten för Härnösandshus strategi är att de kommunikationsnät som Hämdsandshus förfogar över ska utgöra grunden för alla de kapacitetskrävande digitala tjänster som hyresgäster och Härnösandshus själv utnyttjar
Det ken på goda grunder antas att det finns en stigande efterfrågan på TV, Internetaccess och andra digitala tjänster med höga krav på kvalitet. Härnösandshus är också övertygat om att när dagens barn- och ungdomsgenerationer blir företagets hyresgäster så kommer efterfrågan på kapacitetskrävande tjänster att vara stor. Då kommer företagets förmåga att erbjuda tillgång till riktigt bredband med ett rikt tjänsteutbud och konkurrensutsatta kunderbjudanden från olika leverantörer att vara en famgångsfaktor i värderingen av Härnösandshus som hyresvärd.
Härnösandshus har inte för avsikt att själv aktivera, övervaka och drifta näten. Den uppgiften vill Härnösandshus överlåta på en specialist, en KO. Överlåtelsen sker ger nom ett affärsavtal där KO finansierar komplettering av passiva nät, aktivering av de passiva täten samt ansvarar för drift, övervakning, felavhjälpning och support av det förhyrda nätet samt leverans av en grundläggande tv-tjänst och en grundläggande tjänst för Intermetsurf. I KOs uppdrag ingår även att uppdatera de områdesnät som är byggda i multimode till singlerode och att komplettera de lägenheter som saknar extra dubbelt uttag med detta. I avtalet preciseras KOs åtagande vad avser: e — Aktiv utrustning i nätet + Tjänsteneutralitet e — Tjänstentbudet inklusive en grundläggande tv-tjänst e En grundläggande tjänst för Internetsurf + — Uppdatera ca 20 st områdesnät med multimode- och koppamnät till singlemode. (Bilaga 4 A-C) « Komplettera ca 1635 lägenheter med lägenhetsnod och extra uttag. (Bilaga 2)
e — Support och service « — Övervakning och drift av nätet e — Hyran för nyttjanderätten till Härnösandshus nät.
Av förfrågningsunderlaget ”upphandlingsföreskrifter” framgår bl.a. följande.
Upphandlingsförfarande Upphandlingen genomförs som en tjänstekoncession. En tjänstekoncession av det här slaget omfattas inte av lagen orm offentlig upphandling (LOU) eller Lagen om Koncessionsupphandling (LUK) vilket innebär att upphandlingen eller tilldelningen av kontralt inte kan bli föremål för överprövning.
Nätägaren kommer dock att iaktta det grundläggande EU-rättsliga principema om icke-diskriminering, likabehandling, transparens, proportionalitet och ömsesidigt erkännande som gäller vid offentlig upphandling. Upphandlingen kommer även att genomföras i enlighet med branschrekommendationen ”Rekommendation — Upphandling av Kommunikatlonsoperatör i öppna nät”.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten konstaterar att det i målet är ostridigt att det är Fråga om en tjänstekoncession. Frågan i målet är då om undantaget i 3 kap. 4 § I LUK är tillämpligt
Av undantagsbestämnmelsen framgår att LUK inte gäller för koncessioner som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahålla eller driva ett allmänt kommunikationsnät. I bestämmelsen framgår vidare att allmänt kommunikationsnät har samma betydelse som i lagen om elektronisk kommunikation.
Av 1 kap. 7 § lagen om elektronisk kommunikation framgår att allmänt kommunikationsnät är ett elektroniskt kommunikationsnät som helt eller huvudsakligen används för att tillhandahålla allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster och som stödjer informationsöverföring mel-
Jan nätanslutningspunkter.
Det framgår av utredningen att den aktuella upphandlingen handlar om att Härnösandshus ska upplåta en nyttjanderätt till Härnösandshus kommunikationsnät samt att en kommunikationsoperatör bl.a. ska finansiera komplettering och support av nätet samt leverera TV- och bredbandstjänster till Härnösandsbus bostads- och lokalbestånd.
Härnösandshus verksamhet i denna del utgör, enligt förvaltoingsrättens mening, sådant tillhandahållande och drift av ett allmänt kommunikationsnät som avses i 3 kap. 4 § 1 LUK.
Eftersom upphandlingen därmed omfattas av undantaget i 3 kap. 4 § 1 LUR och då det också i övrigt saknas grund i lag eller författning för att få den aktuella upphandlingen överprövad i domstol, ska ansökan avvisas.
Vid denna utgång förfaller frågan om interimistiskt beslut och yrkandet därom föranleder därför ingen åtgärd.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU).
.
-gbert Damä onn rådman
Målet har föredragits av föredragande juristen Emma Sundelin.