KamR Sundsvall mål 1949-16
KLAGANDE
ITINERA S.p.A, nr 01668980061
Ombud: Advokat Liselott Fröstad och advokat Alicia Ahlberg
2016 -12- 6 9
AG Advokat
Box 3124 103 62 Stockholm
MOTPARTER
1. Trafikverket 781 89 Borlänge
2. SBT Sverige AB, 559022-5594
Ombud: Advokat Mattias Wittgren och biträdande jurist Johan Wedsberg
Kilpatrick Townsend & Stockton Advokat KB Box 5421 114 84 Stockholm
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Faluns dom den 26 juli 2016 i mål nr 2624-16, se bilaga A
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.
Kammarrättens interimistiska beslut den 5 augusti 2016 upphör därmed att gälla.
YRKANDEN M.M.
ITINERA S.p.A (ITINERA) yrkar att kammarrätten beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en förnyad anbudsutvärdering genomförs, vid vilken anbudet från SBT Sverige AB inte ska utvärderas.
Trafikverket och SBT Sverige AB ( SBT) anser att överklagandet ska avslås.
VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN
ITINERA anför i huvudsak följande till stöd för sin talan.
Kravet avseende ledningssystem är ett kvalitetskrav, vilket gör att det inte går att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla det. Att moderbolaget är certifierat är därmed inte något som kan åberopas av SBT för att uppfylla kravet i upphandlingen. Förvaltningsrätten tycks isin bedömning ha vägt in Trafikverkets avsikt avseende möjligheten att åberopa annat företags ledningssystem. Upphandlande myndighets avsikt i denna del har inte tillmätts någon betydelse i de båda åberopade kammarrättsavgörandena.
Kravet på arbete enligt likvärdigt certifierbart ledningssystem är inte till för att göra det möjligt för en leverantör att slippa att själv genomgå arbetet med att ta fram ledningssystem som är certifierbara. För att ett ledningssystem faktiskt ska ge ledning krävs att det är utformat med hänsyn till verksamheten. Även om kammarrätten skulle anse att det är möjligt för SBT att åberopa moderbolagets ledningssystem, så har SBT inte åtagit sig att arbeta i enlighet med ledningssystemet. SBT:s anbud uppfyller därmed inte det obligatoriska kravet i punkt 5.3 i förfrågningsunderlaget och
Trafikverket har agerat i strid med transparens- och likabehandlingsprincipen genom att utvärdera och anta SBT:s anbud.
Trafikverket anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning.
Sammanblandningen mellan kvalitetskrav och kapacitetskrav ter sig besynnerlig, särskilt när det, som i det aktuella fallet, rör sig om standardiserade ledningssystem. Trafikverket har inte begränsat leverantörens rätt att åberopa annat företags kapacitet och det har därför . varit fullt möjligt för SBT att åberopa annans kapacitet för uppfyllande av det aktuella kravet. Ett förkastande på den aktuella grunden skulle snarast ha varit i strid med gällande regelverk. SBT har vidimerat att bolaget kommer att arbeta i enlighet med ett certifierat eller ett likvärdigt certifierbart ledningssystem och har dessutom tillfredsställande visat att bolaget kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. SBT har därigenom uppfyllt det obligatoriska krav som det är fråga om.
Trafikverket har till stöd för sin inställning gett in de certifikat som SBT åberopat avseende moderbolaget Subterra a.s.
SBT anför till stöd för sin inställning i huvudsak följande.
Ett ledningssystem är ett system som beskriver en verksamhets policy och mål samt arbetet med att nå målen. Ett ledningssystem har olika inriktning beroende på vad det syftar till.
Av 11 kap. 11 § LOU framgår att teknisk kapacitet får styrkas bl.a. genom uppgifter om kvalitetskontroll och miljöskyddsåtgärder. Detta kan ske genom att ställa krav på ledningssystem för styrning av kvalitet, miljö och arbetsmiljö. I förarbetena till LOU (prop. 2006/07:128 s.198) klargörs än tydligare att miljöskyddsåtgärder såsom t.ex. miljöledningsrutiner kan tjäna som bevis på en leverantörs tekniska kapacitet. Metoder (system) för att säkra kvaliteten och miljöledningsrutiner är en teknisk kapacitet. För sådana tekniska kapaciteter har man uttryckligen enligt 11 kap. 12 § LOU rätt att åberopa andra företags kapacitet, såsom t.ex. ett ledningssystem för styrning av kvalitet, miljö och arbetsmiljö.
Kravbeskrivningen i punkten 5.3 i ansökningsformuläret innehåller två alternativa krav. Antingen ska anbudssökanden själv vara certifierad för den aktuella verksamheten enligt de kravställda standarderna eller så ska denne arbeta enligt likvärdigt certifierbart ledningssystem för styrning av kvalitet, miljö och arbetsmiljö. När det gäller bevisning för kravet görs samma uppdelning. Antingen bifogar anbudssökanden certifikat eller så lämnas en redovisning av ett likvärdigt certifierbart ledningssystem som denne avser att använda i entreprenaden. SBT har under punkten 5.3 i anbudsansökan angett att bolaget kommer att använda sitt moderbolags certifierade ledningssystem och aktuella certifikat har också bifogats. Kravet att anbudssökande ska arbeta enligt likvärdigt certifierbart ledningssystem är därmed uppfyllt. Att det certifierade ledningssystem som moderbolaget har är likvärdigt med att använda ett eget certifierat system följer ju redan av att moderbolagets system är certifierat. SBT har därmed på egen hand uppfyllt kravet och hade inte behövt åberopa moderbolagets kapacitet. SBT använder för närvarande moderbolagets ledningssystem för arbeten som avser en annan del av Förbifart Stockholm.
De åberopade avgörandena från Kammarrätten i Göteborg och Kammarrätten i Stockholm saknar relevans för den nu aktuella prövningen, då såväl kravet som sådant som vad som förebringats av anbudsgivaren skiljer sig åt.
I de åberopade avgörandena redogörs inte för varför ett krav avseende visst ledningssystem ska anses utgöra ett kvalitetskrav. Kvalitetskrav är en term som inte förekommer i samband med kvalificering enligt LOU. Kvalitet kan däremot vara ett kriterium som poängsätts vid utvärdering. Det ska således inte förväxlas med krav som uppställs i kvalificeringsfasen. Det aktuella kvalificeringskravet avseende ledningssystem är alltså inte något annat än krav på teknisk kapacitet. I den aktuella upphandlingen är det tydligt att samtliga krav är kapacitetkrav/kvalificeringskrav och att samtliga kan uppfyllas med annat företags kapacitet. Detta framgår även av ordalydelsen i förfrågan.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
ITINERA har gjort gällande att SBT inte uppfyller ett obligatoriskt krav i den aktuella upphandlingen och att upphandlingen därför ska rättas genom en förnyad anbudsutvärdering varvid anbudet från SBT inte ska utvärderas. ITINERA anser att SBT inte kunnat åberopa annans kapacitet avseende det uppställda kravet på ett ledningssystem för styrning av kvalitet, miljö och arbetsmiljö. SBT menar att bolaget redan på egen hand uppfyller det obligatoriska kravet i upphandlingen genom att bolaget klargjort att bolaget kommer att arbeta enligt ett certifierbart ledningssystem, vilket också har redovisats.
Kammarrätten gör följande bedömning.
Av punkten 5.3 i ansökningsformuläret framgår följande krav för vidare kvalificering i den aktuella upphandlingen: ”Anbudssökande ska vara certifierad för den aktuella verksamheten enligt SS-EN ISO 9001:2008, SS- EN ISO 14001:2004 och OHSAS 18001:2007 eller arbeta enligt likvärdigt certifierbart ledningssystem för styrning av kvalitet, miljö och arbetsmiljö.”
Av ansökningsformuläret framgår att som bevis för detta ska anbudssökande bifoga certifikat alternativt redovisning av likvärdigt certifierbart ledningssystem som anbudssökande avser att använda i den aktuella entreprenaden. I SBT:s anbudsansökan anges att SBT Sverige AB kommer att använda Subterra a.s. certifierade ledningssystem.
Enligt kammarrättens mening framgår tydligt att det obli gatoriska kravet i punkten 5.3 kan uppfyllas på två sätt, antingen genom att anbudssökanden själv är certifierad enligt angivna standarder eller genom att anbudssökanden arbetar enligt likvärdigt certifierbart ledningssystem. SBT har redovisat att bolaget kommer att arbeta enligt likvärdigt certifierbart ledningssystem och har som bevis för detta redovisat vilket ledningssystem bolaget avser att använda. Något stöd för att uppfatta kravet på så sätt som
ITINERA gör gällande finns inte. Således framgår redan av ordalydelsen i den aktuella upphandlingen och de svar SBT angivit att SBT på egen hand uppfyllt kravet på det sätt som Trafikverket formulerat det i den aktuella upphandlingen. Frågan om att åberopa andra företags kapacitet blir därmed inte aktuell och det föreligger inte skäl för ingripande enligt LOU på de grunder som ITINERA anfört. Överklagandet ska således avslås.
Zz HN
Peter Petra Ebbing Carin Sandberg ka kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor referent
Jeanette Sundqvist föredragande jurist
Bilaga
SÖKANDE
. Bi 28
ITINERA S.p-A, nr 01668980061
Ombud: Advokat Liselott Fröstad och jur.kand. Alicia Ahlberg
Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB
Box 3124 103 62 Stockbolm
MOTPART
Trafikverket 781 89 Borlänge
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ITINERA S.p.A:s ansökan om överprövning. . .
BAKGRUND OCH
YRKANDEN
Trafikverket genomför en upphandling av utförandeentreprenad avseende
»”E4 Förbifart Stockholm, FSE209 Bergtunnlar Skärholmen” (upphandling
124925). Upphandlingen genomförs som ett selektivt förfarande enligt lagen
(2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbeslut meddelades den 10 juni 2016 varvid SBT Sverige AB (SBT) tilldelades kontraktet utifrån tilldelningsgrunden lägsta pris.
ITINERA S-p.A (Itinera) ansöker om överprövning och yrkar att upphand-lingen ska rättas på så sätt att en'förbyad anbudsutvärdering” genomförs vid '
vilken SBT inte ska utvärderas. Itinera anför som grund för sin ansökan i
- korthet att Trafikverket har agerat i strid med transparens- och likabehandlingsprincipen genom att utvärdera och anta SBT:s anbud trots att det inte uppfyller det obligatoriska kravet i 5.3 i förfrågningsunderlaget. Itinera, som bar offererat den näst lägsta anbudssumman, har lidit eller riskerat att lida skada på grund av bristerna i upphandlingen. Itinera åberopar Kammarrätten i Göteborgs dom den 29 januari 2015 i mål nr 3914-14 och Kammarrätten i
Stockholms dom den 4 juli 2016 i mål nr 1849-16.
Trafikverket bestrider bifall till ansökan och åberopar Kammarrätten i Göteborgs dom 19 juni 2013 i mål nr 1439-13, Kammarrätten i Stockholms dom den 17 oktober 2012 i-mål nr 4460-12 samt EU-domstolens dom i mål
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Uppbandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett t likvärdigt d och vid upphandlingar ska vidare principerna « om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon '
annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU).
En upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Dessa ska överensstämma med bestämmelserna i 7-13 §§. Omfattningen av den information som avses i 7-13 8§ samt de lägsta nivåerna för den kapacitet som krävs för ett visst kontrakt ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. De krav på kapacitet som ställs upp ska framgå av annonsen om upphandling (11 kap. 2 § LOU).
En leverantör får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras (11 kap. 12 § LOU).
Förfrågningsunderlaget I ansökningsformuläret anges bl.a. följande. Anbudssökande ska ha erforderlig teknisk och yrkesmässig förmåga och kapacitet för genomförande av den aktuella entreprenaden (punkten 5 ”Teknisk och yrkesmässig förmåga och kapacitet”). Anbudssökande ska vara certifierad för den aktuella verksamheten enligt SS-EN ISO 9001:2008, SS-EN ISO 14001 :2004 och OHSAS 18001:2007 eller arbeta enligt likvärdigt certifierbart ledningssystem för styrning av kvalitet, miljö och arbetsmiljö. Som bevis ska anbudssökande bifoga « certifikat alternativt redovisning av likvärdi gt certifierbart ledningssystem som anbudssökande avser att använda i i den aktuella entre- | prenaden (krav nr 5.3). Krav på anbudssökandens ekonomiska ställning samt tekniska och yrkesmässiga förmåga och kapacitet får uppfyllas genom att anbudssökanden åberopar andra företags kapacitet. Anbudssökanden ska i sådant fall tillhandahålla ett åtagande, som avser den aktuella upphandlingen, från företagen i fråga eller på annat sätt visa att anbudssökanden kommer att förfoga över nödvändig kapacitet när kontraktet ska fullgöras (punkten 6, ”Åberopande av andra företags kapacitet”).
I upphandlingsföreskrifterna anges bl.a. följande. Beställaren kommer pröva anbudsgivaren genom att kvalificeringskraven som anges i anbudsformuläret ska vara uppfyllda. Anbudsgivaren ska styrka uppfyllandet av dessa krav genom att inkomma med de uppgifter som efterfrågas i anbudsformuläret.
Kvalificeringskrav får uppfyllas genom att anbudsgivaren åberopar andra företags kapacitet. Anbudsgivaren ska i sådant fall tillhandahålla ett åtagande, som avser den aktuella upphandlingen, från företagen i fråga eller på annat sätt visa att anbudsgivaren kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras (AFB.52).
Vad parterna anför Ttinera framför bl.a. följande. SBT är ett nystartat bolag som registrerades år
2015. SBT har åberopat och bifogat ett certifikat från sitt tjeckiska moderbolag Subterra A.S (Subterra) för att uppfylla kraven på bl.a. ledningssystem.
Efterfrågade ISO-certifieringar innebär att det certifierade företaget når upp till en viss kvalitet respektive har ett kvalificerat miljö- och arbetsmiljöar- bete. En ISO-certifiering avser endast det certifierade bolaget och innebär att det bolaget löpande arbetar i enlighet med systemet. Syftet med att ställa krav på ISO-certifiering eller liknande är att säkerställa att anbudsgivaren, dvs. företaget som kommer att utföra arbetet, arbetar i enlighet med ledningssystemet och vidtar de miljö- eller kvalitetsledningsåtgärder som följer av systemen. Subterra är inte anbudsgivare och kommer inte heller att utföra kontraktsarbetet, utan har endast åberopats för sina ekonomiska resurser | samt ledningssystem. Åberopandet av Subterras ledningssystena innebär inte att SBT arbetar eller kommer att arbeta efter ledningssystemen. Av praxis framgår att det inte går att åberopa annat företags resurser och kapacitet för att uppfylla ställda krav på miljö- och kvalitetsledningssystem. SBT uppfylller därför inte kravet 5.3 i förfrågningsunderlaget genom att åberopa Subterras ISO-certifiering. SBT är för egen del varken certifierad eller har redovisat hur SBT kommer att använda sig av moderbolagets certifiering. SBT bar inte heller utfäst att arbete kommer att ske enligt moderbolagets certifiering.
Subterra kan inte heller som tredje part utfästa följsamheten av ett arbetssätt åt anbudssökanden. Det är således inte visat att SBT kommer att arbeta i enlighet med relevant certifiering.
Trafikverket gör å sin sida gällande att det varit fullt möjligt för SBT att åberopa annans kapacitet för uppfyllandet av det aktuella kravet och framför bl.a. följande. Det aktuella kravet på kvalitetsledningssystem utgör ett kvalificeringskrav kopplat till leverantörens lämplighet och förmåga att fullgöra kontraktet. Kravet omfattas av 11 kap. 2 § LOU och ska kontrolleras och bedömas enligt 11 och 12 §§. Av 11 kap. 11 § punkten 4 LOU framgår att den upphandlande myndigheten får begära bevisning i form av en beskrivning av de metoder som leverantören använder för att säkra kvaliteten. Att fordra att ett visst krav uppfylls endast av anbudsgivaren själv är en möj lighet för den upphandlande myndigheten i en undantagssituation. Det kan däremot inte bli fråga för en domstol att, när myndigheten inte valt att begränsa förutsättningarna, göra särskilda lämplighetsöverväganden över vilka krav som anbudsgivaren ensamt måste klara. SBT har bifo gat relevant certifikat från moderbölaget Subterra samt ett bekräftelsebrev, vari Subterra anger att tillämpbara ledningssystem kommer att finnas tillgängliga för SBT för förverkligandet av projektet. Det har inte framkommit annat än att SBT kommer att arbeta i enlighet med ett certifierat eller likvärdigt certifierbart
| ledningssystem i 1 den aktuella entreprenaden. SBT får därigenom anses ha visat att det förfogar över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.
SBT har därigenom uppfyllt det obligatoriska kravet om kapacitet.
Förvaltningsrättens bedömning. I ett av de av Itinera åberopade kammarättsavgörandena uttalas att ett krav på att anbudsgivare ska ha kvalitets- och miljöledningssystem utgör ett kvalitetskrav och inte ett krav på att anbudsgivare ska ha en viss kapacitet för att kunna utföra tjänsten. Kammarrätten har i de båda målen gjort bedömningen att denna typ av ledningssystem utarbetas individuellt för ett enskilt företag och att det är endast detta företag som kan anses vara bundet av de aktuella systemen. Kammarrätterna har i de åberopade rättsfallen funnit att ett bolag inte haft rätt att med stöd av 11 kap. 12 § LOU åberopa ett annat företags miljö- och kvalitetsledningssystem för att uppfylla krav i en upphandling (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 3914-14 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 1849-16).
Trafikverket har i förevarande fall ställt krav på att anbudssökande ska vara certifierad för den aktuella verksamheten enligt vissa standarder eller arbeta enligt ett likvärdigt ledningssystem för styrning av kvalitet, miljö och ar-'
betsmiljö. Förvaltningsrätten gör bedömningen att det aktuella kravet 53 avseende ledningssystem är ett sådant kvalificeringskrav som orofattas av bestämmelserna i 11 kap. 2 § LOU och som enligt 11 kap. 10 § LOU ska kontrolleras och bedömas. enligt 11 och 12 §§.
LOU innehåller ingen bestämmelse som inskränker den rätt som en leveran- "" tör har enligt 11 kap. 12 § LOU att vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska enligt denna bestämmelse visa den upphandlande myndigheten att denne när kontraktet ska fullgöras kommer att förfoga över de resurser som myndigheten angett i förfrågningsunderlaget.
Rätten att åberopa andra företags kapacitet är inte absolut eftersom det kan finnas arbeten av sådan beskaffenhet att det krävs en viss kapacitet som inte kan uppnås genom att flera aktörers lägre kapacitet samlas. I en sådan situation har den upphandlande myndigheten rätt att kräva att en enda ekonomisk aktör uppnår miniminivån för kapacitet eller, i förekommande fall, med utnyttjande av ett begränsat antal ekonomiska aktörer, förutsatt att detta krav har samband med kontraktsföremålet och står i proportion till detta (j& EUdomstolens dom den 10 oktober 2013 i mål C-94/12, Provincia di Fermo). En upphandlande myndighet har således viss möjlighet att begränsa rätten att åberopa andra företags kapacitet, dock måste en sådan begränsning framgå av annonsen, i förfrågningsunderlaget eller i-annat underlag som varit tillgängligt för anbudsgivarna före det att anbudstiden löpte ut (set.ex. Kammarrätten i Stockholms domar den 7 april 2011 i mål nr 5795-10 och den 17 oktober 2012 i mål nr 4460-12).
Förvaltningsrätten konstaterar att föreskrifterna i det nu aktuella förfrågningsunderlaget rent språkligt korresponderar med bestämmelsen i 11 kap. 12 8 LOU. Det har i målet inte framkommit att Trafikverkets avsikt varit att inskränka leverantörers rätt .i detta avseende och någon begränsning av rätten att åberopa andra företags kapacitet har såvitt framkommit inte gjorts tillgängligt för leverantörema under anbudstiden.
Oaktat att miljö- och kvalitetsledningssystem utarbetas individuellt för ett enskilt företag och att det är endast det certifierade företaget soma kan anses vara bundet av de aktuella systemen, är det förvaltningsrättens uppfattning .
att SBT i förevarande fall haft rätt att med stöd av bestämmelsen i 11 kap. 12 § LOU åberopa Subterras kapacitet för att uppfylla kraven i upphandlingen.
Frågan blir då om SBT, genom det bekräftelsebrev som getts in med anbudet, kan sägas ha visat att det faktiskt förfogar över de resurser hos Subterra som är nödvändi ga för att fullgöra kontraktet. I bekräftelsebrevet intygas att
Subterra kommer att ställa sina tillämpbara ledningssystem till förfogande för SBT för att uppfylla kvalifikationskraven och att tillämpbara ledningssystem kommer att finnas tillgängliga för SBT också för förverkligandet av projektet. Även om SBT inte självt innehar de aktuella certifieringarna, är det förvaltningsrättens uppfattning att SBT genom bekräftelsebrevet får anses ha visat att det faktiskt förfogar över de resurser hos Subterra som är nödvändiga för att SBT ska kunna arbeta i enlighet med ett certifikat eller ett likvärdigt certifierbart ledningssystem i den aktuella entreprenaden. Förvaltningsrätten finner således inte att Trafikverket har förfarit i strid med någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU genom att kvalificera och utvärdera anbudet från SBT. Det saknas därmed skäl för ingripande enligt LOU på'dén' av Itinera åberopade grunden, varför ansökan om överprövning ska avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU).
anna Berglund PN aSSessor