KamR Sundsvall mål 2-24

KLAGANDE

Bara Tord Bygg i Rusksele AB, 556167-5587

Ombud:

MOTPART

Lycksele Bostäder AB, 556502-7819

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Umeås dom den 22 december 2023 i mål nr 1629-23, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och bestämmer att upphandlingen Byggarbeten, referensnummer 23/2, ska göras om.

YRKANDEN M.M.

Bara Tord Bygg i Rusksele AB (BT-Bygg AB) yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen ska göras om och att anbudet från Contractor Bygg AB inte får beaktas. Bolaget anför i huvudsak följande till stöd för sin talan.

Lycksele Bostäder AB har felaktigt och i strid mot de grundläggande principerna tilldelat Contractor Bygg AB avtal trots att det bolaget inte uppfyller de krav som ställts upp i upphandlingen. Utvärderingsmodellen har vidare utformats på ett sätt som inte är ägnat att tilldela den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet avtal, vilket strider mot upphandlingslagstiftningen.

Den upphandlande myndigheten har i sin utvärderingsmodell efterfrågat priser för arbete inom och utanför arbetstid samt för arbete utfört av byggarbetare respektive lärling. Det är uppskattat hur många timmar som ska avropas av respektive roll och inom respektive tidsspann, och dessa prisuppgifter utgör tillsammans grund för tilldelningen. BT-Bygg AB har prissatt samtliga poster på det sätt som är efterfrågat. Contractor Bygg AB har angett priset 1 kr per timme för tre av fyra poster. Contractor Bygg AB har i sin förklaring till det onormalt låga anbudspriset uppgett att det inte kommer att tillhandahålla lärlingar, och därför satt ett lågt pris.

Upphandlingen är uppbyggd så att det är helheten för leverans av byggarbeten som kravställts. Utifrån det är det orimligt att det endast är ett obligatoriskt krav att lämna pris på specificerade roller i upphandlingen men att det inte är ett obligatoriskt krav att kunna leverera dessa roller inom uppdraget. Den omständigheten att priset för lärling har betydelse och är viktad i utvärderingsmodellen talar för att det är ett obligatoriskt krav att kunna leverera lärling. Det är en sak att strategiskt prissätta en roll till ett lägre pris för att man spekulerar i att rollen inte kommer avropas i särskilt stor utsträckning. Det är emellertid en helt annan sak att lämna ett anbud innehållandes en oren accept där man anger att man inte kommer att leverera en roll som är obligatorisk att prissätta. Det är inte strategisk prissättning, för det innehåller ingen risk alls för anbudsgivaren. Det är i stället ett friskrivande från ett obligatoriskt krav, vilket i det här fallet medför att den dyrare anbudsgivaren fått högst poäng i utvärderingen trots att denne inte haft det lägsta priset.

Utvärderingsmodellen är otydlig eftersom det inte framgår att det är valbart att leverera rollen lärling, trots att den är obligatorisk att prissätta. Hade BT- Bygg AB vetat om att det fick sätta ett pris men sedan inte behöva leverera tjänsten hade det kunnat göra samma typ av prissättning som Contractor Bygg AB. BT-Bygg AB hade därmed vunnit avtalet, eftersom bolagets lämnade pris för byggarbetare de facto är lägre.

Contractor Bygg AB uppfyller inte de obligatoriska kraven och har lämnat ett onormalt lågt anbud. BT-Bygg AB har inte kunnat påtala bristerna tidigare eftersom bristerna framkommit först efter tilldelningsbeslutet.

Lycksele Bostäder AB anser att överklagandet ska avslås och anför i huvudsak följande.

Contractor Bygg AB har lämnat en rimlig förklaring till varför aktuella poster har prissatts till 1 kr per timme. Bolaget har även försäkrat att det inte kommer att vägra att utföra tjänster i enlighet med villkoren för upphandlingen. Upphandlingsdokumenten anger inte att det finns ett krav att använda lärlingar och Contractor Bygg AB:s anbud har därför inte förkastats. Att en upphandlande myndighet skulle ställa krav på användande av lärlingar måste anses ovanligt. Det handlar i stället uteslutande om att det ska finnas ett fastställt pris att tillämpa om eller när det blir aktuellt, för att undvika diskussion eller förhandling.

Den tillämpade prismodellen är förenlig med 16 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, där det mest fördelaktiga anbudet kommer från Contractor Bygg AB, grundat på kostnad och pris.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Rättslig reglering m.m.

En upphandlande myndighet ska enligt 16 kap. 1 § LOU tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på någon av följande grunder: 1. bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, 2. kostnad, eller 3. pris. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange den grund för utvärdering av anbud som den avser att använda.

Även utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte åsidosätts (se rättsfallet RÅ 2002 ref. 50).

Kammarrättens bedömning

Lycksele Bostäder AB har genomfört en upphandling av ramavtal för byggarbeten. Av anbudsunderlagen framgår att en prismodell används där anbudsgivarna ska ange pris per timme för arbeten inom och utanför ordinarie arbetstid för rollerna byggarbetare och lärling.

Prismodell Arbetskostnad ordinarie arbetstid 750 timmar Arbetskostnad ordinarie arbetstid, lärling 150 timmar Övertid mån-tors (17-22) 50 timmar Övertid mån-tors (17-22), lärling 50 timmar

De fyra kostnadsposterna har vid utvärderingen räknats samman på så sätt att ett timpris multiplicerats med antal timmar och tillsammans med poäng från referenstagning har det anbud med lägst kostnad rankats högst vid tilldelningen.

Anbudsunderlagen, prismodellen och utvärderingsmodellen som Lycksele Bostäder AB har använt sig av inte är helt tydliga. De aktuella leverantörerna synes också ha tolkat anbudsunderlagen olika. Enligt kammarrättens mening kan dock inte kraven i upphandlingen förstås på annat sätt än att det funnits ett krav att prissätta samtliga kostnadsposter men att det enda leveranskrav som uppställts avser arbetskostnad ordinarie arbetstid. Den vinnande leverantörens anbud uppfyller således de krav som ställts. Kammarrätten instämmer vidare i förvaltningsrättens bedömning att det inte funnits skäl för Lycksele Bostäder AB att förkasta Contractor Bygg AB:s anbud på grund av att priset är onormalt lågt.

Vinnande leverantör har prissatt samtliga poster förutom arbetskostnad ordinarie arbetstid till 1 kr. Med den utvärderingsmodell som upphandlande myndighet har tillämpat har också den vinnande leverantören utvärderats som om den kommer att leverera sådana tjänster för 1 kr per timme och att arbete kommer att utföras 150 respektive 50 plus 50 timmar. Kammarrätten anser att den utvärderingsmodell som Lycksele Bostäder AB har använt sig av inte leder till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Detta eftersom utvärderingsmodellen har inneburit att avsevärd betydelse har fästs vid prissättning av arbeten som det inte funnits något krav att leverera. Upphandlingen har därmed genomförts i strid med de grundläggande bestämmelserna i LOU. Det har medfört att vinnande leverantör efter utvärderingen rangordnats högst, trots att BT-Bygg AB har offererat ett lägre pris per timme för ordinarie personal. BT-Bygg AB riskerar att lida skada genom att inte tilldelas korrekt rangordning utifrån ekonomiskt mest fördelaktiga pris. Bolaget har inte rimligen, utifrån hur det förstått förfrågningsunderlaget, kunnat förutse vilken betydelse utvärderingsmodellen skulle få och har därför inte haft anledning att agera för att undanröja felet. Invändningen i denna del har framförts redan i ansökan till förvaltningsrätten. Det finns därför skäl att ingripa mot upphandlingen. Bristerna i upphandlingen hänför sig bl.a. till det konkurrensuppsökande skedet och kammarrätten bestämmer därför att den aktuella upphandlingen ska göras om.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Anders Odmark Anna Bornelyck Karolina Placht kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent