KamR Sundsvall mål 2168-24

KLAGANDE

Trafikverket Ombud: Advokat och biträdande jurist

MOTPART

Hot Mix Oy Finland, 2318500-1 Ombud: Advokaterna och

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Faluns dom den 16 augusti 2024 i mål nr 1039-24, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny prövning.

YRKANDEN M.M.

Trafikverket yrkar att ansökan om överprövning av upphandlingen ska avslås och anför till stöd för sin talan i huvudsak följande.

Den av brottmålsdomen berörda personen T.R. företrädde Hot Mix Oy Finland under händelseförloppet och utförde i bolagets namn de ageranden som utgör allvarligt fel i yrkesutövningen. Bolaget har därigenom gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att dess redbarhet kan ifrågasättas. Att företrädaren långt senare inte företräder bolaget kan inte rimligen innebära att det inte förelegat något allvarligt fel i yrkesutövningen. Bolaget har även haft att ange att händelserna ägt rum och att medverka i och underlätta Trafikverkets utredning genom att fullt ut samarbeta och visa sin tillförlitlighet. I brottmålet har i hovrätten kommit fram nya omständigheter av betydelse för frågan om T.R. frånträtt sitt företrädarskap för bolaget. Av e-postmeddelanden från augusti 2024 framgår att han hanterat offerter och leveranser för bolaget. Han företräder alltjämt bolaget. Det finns således grund för uteslutning enligt 13 kap. 3 § 3 och 8 LOU. T.R:s påstådda frånträdande från företrädarskap är att hänföra till självsaneringsåtgärder enligt 13 kap. 5 § LOU. Bolaget har inte visat att det vidtagit sådana åtgärder att samtliga punkter i den bestämmelsen är uppfyllda.

Trafikverket ger till stöd för sin talan in e-postmeddelanden från augusti 2024.

Hot Mix Oy Finland anser att överklagandet ska avslås och anför till stöd för sin inställning i huvudsak följande.

I förvaltningsrätten har bolaget i yttrande den 2 april 2024 åberopat omständigheter som visar att Trafikverkets uteslutning av bolaget strider mot principen om likabehandling, nämligen att den brottmålsdom som ligger till grund för Trafikverkets uteslutning av bolaget även gäller företrädare för en annan anbudsgivare. Med en tillämpning av lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid har omständigheterna åberopats inom treveckorsfristen i 20 kap. 5 b § LOU. Det finns inte av den anledningen skäl för återförvisning men omständigheterna ska läggas till grund för kammarrättens bedömning.

Vid sitt första tilldelningsbeslut har Trafikverket bedömt att bolaget inte ska uteslutas från upphandlingen, trots att myndigheten haft kännedom om brottmålsdomen mot T.R. Trafikverkets beslut kan inte förstås på annat sätt än att T.R., med hänvisning till att han innehade en tredjedel av aktierna i moderbolaget, var att betrakta som en faktisk företrädare för bolaget vid tidpunkten för beslutet och att bolaget därför skulle uteslutas. Brottmålsdomen har inte vunnit laga kraft utan är föremål för prövning i hovrätt. T.R. varken företräder eller innehar aktier i bolaget. Trafikverket, som enbart hänvisat till brottmålsdomen, har inte visat något felaktigt agerande från bolaget som innebär att dess redbarhet kan ifrågasättas. Bolaget har inte lämnat felaktiga uppgifter eller utelämnat uppgifter i allvarlig omfattning på ett sådant sätt att uteslutning ska ske enligt 13 kap. 3 § 8 LOU. Svaren som bolaget lämnat har utgått från Trafikverkets frågor och utvecklats när det stått klart för bolaget vad som efterfrågats. Inför det första tilldelningsbeslutet har även Trafikverket konstaterat att bolaget lämnat tillfredsställande svar på frågorna om brottmålsdomen. Bolaget har under alla förhållanden visat att förutsättningarna för undantag från uteslutning enligt 13 kap. 5 § LOU är uppfyllda.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Uteslutning

Den fråga som kammarrätten har att ta ställning till är inte i första hand om bolaget ska uteslutas till följd av att en företrädare för bolaget har gjort sig skyldig till brott, utan om bolaget genom de omständigheter som konstaterats i brottmålsdomen har gjort sig skyldigt till ett allvarligt fel i yrkesutövningen. EU-domstolen har i sin praxis förtydligat att begreppet fel i yrkesutövningen ska tolkas brett och att det omfattar varje felaktigt handlande som inverkar på leverantörens trovärdighet, integritet eller yrkesmässiga tillförlitlighet (se t.ex. avgörandet Consorzio Nazionale Servizi, mål C-425/18, EU:C:2019:476, punkterna 29–32). Av svensk praxis framgår vidare att det förhållandet att en leverantör har deltagit i ett förfarande med osanna fakturor kan utgöra ett allvarligt fel i yrkesutövningen (se bl.a. rättsfallet HFD 2013 ref. 61).

Av den åberopade brottmålsdomen framgår att T.R., när han varit styrelseledamot och verkställande direktör för Hot Mix Oy Finland, för bolagets räkning och genom falska eller osanna fakturor hjälpt företrädare för ett annat bolag att föra över flera miljoner kr till Hot Mix Oy Finland. Detta innebar skada och risk för skada för det andra bolaget. Vidare framgår att T.R. för bolagets räkning kommit överens med två anställda hos andra bolag om att från Hot Mix Oy Finland betala över 800 000 kr till de två männens gemensamt ägda bolag. Även detta har skett med falsk faktura. Syftet var att ge Hot Mix Oy Finland eller dess dotterbolag ekonomiska och affärsmässiga fördelar som underleverantörer till de bolag där männen var anställda, vilket också skett.

Kammarrätten konstaterar att de omständigheter som framgår av brottmålsdomen innebär att bolaget har deltagit i olika förfaranden med falska fakturor och att agerandet syftat till att gynna bolagets verksamhet i förhållande till konkurrerande bolag, varav ett även åsamkats ekonomisk skada. Kammarrätten bedömer därför, till skillnad från förvaltningsrätten, att Trafikverket med hänvisning till de omständigheter som framgår av brottmålsdomen har gjort det sannolikt att bolaget vid tidpunkten för uteslutningsbeslutet hade gjort sig skyldigt till sådant allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att dess redbarhet kunde ifrågasättas. Det förhållandet att T.R. lämnat sina uppdrag som styrelseledamot och verkställande direktör i bolaget saknar betydelse för den bedömningen.

Vidare framgår av utredningen att Hot Mix Oy Finland på Trafikverkets förfrågan har uppgett att bolaget inte gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövningen. När Trafikverket påtalat omständigheterna i brottmålsdomen och ställt upprepade frågor om T.R:s eventuella koppling till bolaget har bolaget uppgett att någon sådan koppling inte längre fanns. Kammarrätten bedömer därmed att bolaget i allvarlig omfattning har lämnat oriktiga uppgifter och undanhållit sådan information som kan begäras för kontroll av att det inte finns grund för att utesluta bolaget från att delta i upphandlingen.

När det gäller treårsfristen i 13 kap. 3 a § LOU konstaterar kammarrätten att det inte har framkommit att de omständigheter som framgår av brottmålsdomen har blivit fastställda eller rättsligt kvalificerade på något sätt före domens meddelande. Redan av den anledningen följer att tidsberäkningen enligt 13 kap. 3 a § LOU ska utgå från tidpunkten för brottmålsdomen i detta fall (jfr p. 34-42 i EU-domstolens avgörande Vossloh Laeis GmbH, C‑124/17, EU:C:2018:855). Det kan dock vidare noteras att Trafikverket uppmärksammat och påbörjat sin utredning med anledning av de omständigheter som framgår av domen en lång tid innan tre år förlöpt sedan omständigheterna upphörde. Det förhållandet att bolaget lämnat oriktiga uppgifter och undanhållit information synes ha bidragit till att prövningen av uteslutningsfrågan försenades. Kammarrätten konstaterar därför sammanfattningsvis att Trafikverket inte har varit förhindrat att låta omständigheterna som framgår av brottmålsdomen avseende T.R. ligga till grund för beslutet om uteslutning. Detsamma gäller i fråga om bolagets lämnande av oriktiga uppgifter och undanhållande av information.

Hot Mix Oy Finland omfattas följaktligen av uteslutningsgrunder enligt 13 kap. 3 § 3 och 8 LOU.

Preklusion i förvaltningsrätten

Hot Mix Oy Finlands ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten den 11 mars 2024. När bolaget i yttrandet den 2 april 2024 åberopade nya omständigheter hade tre veckor och en dag förlöpt sedan ansökan kom in. Den 1 april 2024 var emellertid annandag påsk, en allmän helgdag. Därmed löpte fristen enligt 20 kap. 5 b § LOU för att åberopa nya omständigheter i förvaltningsrätten ut först den 2 april 2024 (jfr 20 kap. 18 § LOU och 2 § lagen om beräkning av lagstadgad tid). De omständigheter som bolaget åberopade den 2 april 2024 omfattades således inte av preklusion i förvaltningsrätten.

Återförvisning

Kammarrätten har ovan kommit fram till att Hot Mix Oy Finland omfattas av uteslutningsgrunder enligt 13 kap. 3 § LOU. Frågan om det finns förutsättningar för att undanta bolaget från uteslutning enligt 13 kap. 5 § LOU har inte prövats av förvaltningsrätten. Vidare har kammarrätten funnit att de omständigheter som bolaget åberopade i yttrandet den 2 april 2024 inte omfattades av preklusion i förvaltningsrätten. Kammarrätten bör inte som första instans pröva frågan om undantag från uteslutning eller pröva de omständigheter som förvaltningsrätten felaktigt prekluderat från sin prövning. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

Petra Ebbing Vanja Marcusson Olle Hansen Ölmedal kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent