KamR Sundsvall mål 2459-18
KLAGANDE
Arthrex Sverige AB, 556659-3868
Ombud: Advokat Mikael Dubois och biträdande jurist Martina Sterner
Hamilton Advokatbyrå KB
MOTPART
Region Västerbotten
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Umeås dom den 15 oktober 2018 i mål nr 1451-18, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och bestämmer att upphandlingen ska göras om.
YRKANDEN M.M.
Arthrex Sverige AB yrkar att upphandlingen ska göras om.
Region Västerbotten (landstinget) anser att överklagandet ska avslås.
VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN
Arthrex Sverige AB anför bland annat följande till stöd för sin talan.
Upphandlingen omfattar två avtal. Avtal 2 avser leverans av förbrukningsmaterial, tillbehör och reservdelar till artroskopistaplarna. Avtalet har en maximal avtalstid om elva år. Avtalet är inte ett leveransavtal utan ett ramavtal eftersom det inte garanterar några volymer och har en avropsmekanism. Det finns inte särskilda skäl för att avtalet ska få överstiga den tillåtna ramavtalstiden om fyra år enligt 7 kap. 2 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU.
Förvaltningsrätten har i sin bedömning av om det finns särskilda skäl resonerat utifrån vad som anges i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (LOU-direktivet) om när ett avropsavtal får vara längre än fyra år. Skäl 62 i nämnda direktiv utgår från olika omständigheter för den möjliga avtalstiden för avropsavtal respektive ramavtal. Att avtalstiden för avropsavtal avseende underhåll av en upphandlande myndighets utrustning får beaktas i förhållande till utrustningens ekonomiska livslängd kan vara motiverat på så vis att det ligger i den upphandlande myndighetens intresse att kunna använda utrustningen effektivt. På motsvarande sätt är det rimligt att ett ramavtal kan ha en längre avtalsperiod än fyra år när leverantören måste anskaffa särskild utrustning för vilken leverantören måste tillämpa en längre avskrivningsmetod som innebär att avskrivningstiden överstiger fyra år. Det finns däremot inget stöd i direktivet för att ett ramavtal som omfattar löpande leverans av förbrukningsmaterial ska ha en längre avtalstid än fyra år av den anledningen att den upphandlande myndighetens utrustning har en ekonomisk livslängd som är längre än fyra år.
Om Avtal 2 rätteligen hade haft en avtalstid om fyra år hade Arthrex kunnat utforma ett mer konkurrenskraftigt anbud. Den otillåtet långa avtalstiden innebär också att bolaget kan komma att bli utestängt från konkurrens upp till sju år längre än vad som är tillåtet enligt LOU. Arthrex har därför lidit skada eller i vart fall riskerar att lida skada.
Landstinget vidhåller vad som anförts i förvaltningsrätten och anför därutöver bland annat följande till stöd för sin inställning.
Avtal 2 utgör ett leveransavtal. Syftet med leveransavtalet är att säkerställa tillgång till förbrukningsmaterial m.m. under artroskopiutrustningens ekonomiska livslängd.
Även om avtalet bedöms utgöra ett ramavtal finns det särskilda skäl för en längre avtalstid. Det som anges i skäl 62 i direktivet utgör endast ett exempel och uppräkningen är inte uttömmande. Det som krävs för att uppfylla särskilda skäl i7 kap. 2 § LOU är att skälen till en längre avtalstid än fyra år ska vara hänförliga till föremålet för upphandlingen.
Artroskopiutrustningen har en ekonomisk livslängd på sju år. Om kontinuerlig leverans av förbrukningsmaterial m.m. inte kan säkerställas äventyras patientsäkerheten eftersom artiklarna är systembundna och endast kan tillhandahållas av den leverantör som levererat utrustningen. Det är dessutom tekniskt omöjligt att byta leverantör. Avtalstiden handlar om att kunna använda utrustningen effektivt. Det finns därmed ett klart och tydligt samband mellan behovet av längre avtalstid och föremålet för upphandlingen.
Säkerställande av förbrukningsmaterial ska göras vid upphandling av utrustningen. Att behöva upphandla förbrukningsmaterial m.m. senare än då utrustningen köpts, exempelvis när utrustningen är fyra år gammal och avtal på förbrukningsmaterial löpt ut, är inte lämpligt. Det skulle kräva ett förfarande enligt 6 kap. 14 § LOU på grund av tekniska kompatibilitetsskäl, vilket sannolikt skulle vara mycket ekonomiskt ofördelaktigt för landstinget och definitivt inte säkerställa god konkurrens på marknaden.
Arthrex har varken lidit skada eller riskerar att lida skada. En konkurrensutsättning efter fyra år skulle inte kunna leda till att bolaget tilldelas kontrakt eftersom förbrukningsartiklarna m.m. är systembundna och måste levereras av samma leverantör som levererat utrustningen. Bolaget kan därför inte anses ha blivit utestängt från att leverera dessa artiklar.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Är Avtal? ett leveransavtal eller ett ramavtal?
Kammarrätten anser - i likhet med förvaltningsrätten och med de skäl som förvaltningsrätten redovisat - att avtalet benämnt ”Leveransavtal förbrukningsmaterial och tillbehör artroskopi” utgör ett ramavtal.
Finns det särskilda skäl för en längre avtalstid än fyra år?
Enligt 7 kap. 2 § LOU får ett ramavtal löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. Bestämmelsen motsvarar artikel 33.1 tredje stycket LOU-direktivet där det anges att ett ramavtal inte får löpa längre än fyra år, utom i undantagsfall som vederbörligen motiverats, särskilt genom föremålet för avtalet.
I förarbetena till 7 kap. 2 § LOU (prop. 2015/16:195 s. 1008 f.) uttalas följande: I skäl 62 andra stycket i LOU-direktivet anges som exempel på fall som motiverar avsteg från huvudregeln om fyra år att leverantörer måste förfoga över utrustning som har längre avskrivningstid än fyra år och som måste vara tillgänglig när som helst under ramavtalets hela löptid. I en sådan specifik situation kan det således finnas skäl att föreskriva en längre löptid för ramavtalet i syfte att tillförsäkra en effektiv konkurrens när ramavtalet ingås. I första stycket i samma skältext anges också, såsom ett klargörande, att kontrakt som grundas på ett ramavtal visserligen måste tilldelas innan själva ramavtalet löper ut. Löptiden för de enskilda kontrakt som grundas på ett ramavtal behöver dock inte sammanfalla med löptiden för ramavtalet utan i förekommande fall får den vara kortare eller längre. I skälen anges vidare att det i synnerhet är tillåtet att fastställa löptiden för de enskilda kontrakt som grundas på ett ramavtal med beaktande av faktorer såsom den tid som behövs för deras fullgörande, när underhåll av utrustning med en uppskattad ekonomisk livslängd på mer än fyra år ingår eller när det behövs omfattande utbildning av personal för att fullgöra kontraktet.
Landstinget har anfört att patientsäkerheten skulle äventyras om det systemoch leverantörsbundna förbrukningsmaterialet m.m. inte kan säkerställas under hela artroskopiutrustningens sjuåriga ekonomiska livslängd och att det är tekniskt omöjligt att byta leverantör under den tiden. Enligt landstinget kommer utrustningen då inte kunna utnyttjas under dess fulla ekonomiska livslängd. Det skulle enligt landstinget vara ekonomiskt ofördelaktigt att behöva upphandla förbrukningsmaterial m.m. vid en senare tidpunkt.
Det upphandlade föremålet i aktuellt ramavtal är förbrukningsmaterial och tillbehör till artroskopiutrustning. De skäl som landstinget anfört är kopplade till befarade ekonomiska konsekvenser för landstinget vid eventuell framtida upphandling. Skälen är därmed inte kopplade till nu aktuell upphandling eller föremålet för ramavtalet. Även om det endast är exempel som anges i motiven kan den beskrivna problematiken rörande artroskopiutrustningens ekonomiska livslängd samt förbrukningsmaterialets system- och leverantörsbundenhet inte anses innebära att det finns särskilda skäl för en längre ramavtalstid än fyra år. Landstinget har därmed inte visat att särskilda skäl enligt 7 kap. 2 § LOU föreligger.
Har Arthrex lidit eller riskerat att lida skada?
Mot bakgrund av att långa ramavtal anses förhindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen får samtliga potentiella leverantörer, däribland Arthrex, anses lida eller riskera att lida skada genom att inte ha möjlighet att konkurrera om kontrakt under den avtalstid som anses oskälig enligt LOU.
Sammanfattande bedömning
Kammarrätten anser att det finns skäl för ingripande mot upphandlingen med stöd av LOU till följd av ramavtalets avtalstid. Eftersom felet har uppstått i det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Jessica Lovén Carina Ferm Brodén = Birgitta Törnered kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent
Sara Zell kammarrättsfiskal föredragande
Bilaga
SÖKANDE
Arthrex Sverige AB, 556659-3868 Textilgatan 43 120 30 Stockholm
Ombud: Advokat Mikael Dubois och biträdande jurist Martina Sterner Hamilton Advokatbyrå KB Box 715 101 33 Stockholm
MOTPART
Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling - LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
Dok Id 87682 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 193 Nygatan 45 090-17 74 00 090-13 75 88 måndag-fredag 901 05 Umeå (Tingshuset) E-post: forvaltningsratteniumea(åmdom.se 08:00-12:00 www. forvaltningsratteniumea.domstol.se 13:00-16:00
BAKGRUND OCH
YRKANDEN
Västerbottens läns landsting (landstinget) genomför en upphandling av Artroskopiutrustning (dnr VLL 12-2018). Vid upphandlingen används öppet förfarande.
Arthrex Sverige AB (Arthrex) yrkar i förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om.
Landstinget motsätter sig bifall till ansökan.
PARTERNAS ANFÖRANDEN
Arthrex anför bl.a. följande. Landstinget inbjöd genom annons daterad den 26 januari 2018 leverantörer att inkomma med anbud i upphandlingen. Upphandlingen omfattar dels ett avtal för artroskopistaplar, dels ett avtal för leverans av förbrukningsmaterial, tillbehör och reservdelar till artroskopistaplarna, se punkt IL.1.4 i annonsen.
Det första avtalet (Avtal 1) är i upphandlingsdokumenten benämnt ramavtal medan det andra (Avtal 2) är benämnt leveransavtal.
Upphandlingen avser dock två ramavtal, varav det ena (det avseende förbrukningsmaterial m.m.) har en maximal avtalstid om elva år. Då ett ramavtal endast får överstiga fyra år om det finns särskilda skäl, och då sådana skäl inte finns, har landstinget agerat i strid med 7 kap. 2 § LOU.
Omständigheter som är av relevans vid bedömningen av om ett avtal är ett ramavtal eller ej är om volymer garanteras och om avtalet innehåller en avropsmekanism. Avtal 2 garanterar inte några volymer och innehåller en avropsmekanism. Avtal 1, som ostridigt är ett ramavtal, och Avtal 2 har identiska bestämmelser avseende bl.a. frånvaro av volymgaranti och avropsbestämmelser.
Vad landstinget anför om att Avtal 2 är ”avgränsat till att omfatta endast de utrustningar som levereras inom [Avtal 1]” säger ingenting om vilka volymer som kommer att avropas från Avtal 2, utan endast att förbrukningsartiklar m.m. som avropas ska användas till de artroskopistaplar som avropas från Avtal 1. Avtal I och Avtal 2 har inte några fastställda volymer. Avtal 2 kan således resultera i såväl inget avrop alls som i ett mycket stort antal avrop.
Landstinget anför vidare att ”volym garanteras indirekt i och med att förbrukningsmaterial m.m. krävs i viss omfattning för varje levererad utrustning. Avtalet avser därmed en faktisk anskaffning, vilket också är kännetecknande för ett leveransavtal.” Arthrex ifrågasätter inte att ett vanligt kontrakt avser en faktisk anskaffning. En ej fastställd ”indirekt garanterad volym” kan dock inte likställas med en konkret ”faktisk anskaffning”. Ingenting ska ju levereras i och med att Avtal 2 undertecknas. Den ”faktiska anskaffningen” sker således först när en beställning/avrop sker baserat på Av tal 2.
Artiklarna avropas från Avtal 2, inte Avtal 1. De leveransavtal som landstinget anser uppkommer ”till varje levererad artroskopiutrustning” är alltså de avrop som görs från Avtal 2 beträffande förbrukningsmaterial m.m.
Vidare är den föregående upphandlingens avtalsutkast relevant för bedömningen av frågan om Avtal 2 utgör ett ramavtal. Detta då avtalsutkastet är ett ramavtal som är identiskt avseende frånvaro av volymgaranti och avropsmekanism jämfört med Avtal 1 och Avtal 2. Det enda som i nu aktuellt hänseende har ändrats i Avtal 2 — jämfört med den föregående upphandlingens avtalsutkast, som helt ostridigt var ett ramavtal - är rubriceringen av Avtal 2 som ett ”leveransavtal”. Dessa omständigheter finner Arthrex påfallande och talar för att landstinget självt finner att Avtal 2 lämpar sig bäst som ett ramavtal.
Särskilda skäl Särskilda skäl för en längre ramavtalstid än fyra år föreligger endast i vederbörligen motiverade undantagsfall (jfr skäl 62, andra stycket, i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (direktivet). Det ställs således mycket höga krav för att en längre ramavtalstid än fyra år ska vara tillåten, vilket också bekräftas av den restriktiva praxis från kammarrätterna som finns i denna fråga.
I förevarande fall har landstinget uppenbarligen inte ansett att det är nödvändigt att ha en avtalstid som överstiger fyra år, eftersom den initiala avtalstiden för Avtal 2 är just fyra år. Arthrex anser därför att avtalstiden för Avtal 2 tydligt visar att det inte är fråga om ett sådant vederbörligen motiverat undantagsfall som krävs. Arthrex vill också understryka att, såvitt Arthrex erfar, i samtliga fall där en domstol ansett att det förelegat särskilda skäl för en längre avtalstid än fyra år, har den ursprungliga avtalstiden varit längre än fyra år.
Vad som sägs i första stycket i skäl 62 i direktivet är att en utrustnings ekonomiska livslängd kan motivera att ett avropsavtal från ett ramavtal överstiger fyra år. Det anges överhuvudtaget inte i direktivet att sådana omständigheter skulle utgöra särskilda skäl för en ramavtalstid överstigande fyra år. Vad som utgör sådana särskilda skäl behandlas i andra stycket i skäl 62. Arthrex vill också understryka att landstinget inte angett något som helst rättsligt stöd för att utrustningens ekonomiska livslängd skulle utgöra särskilda skäl enligt 7 kap. 2 § LOU, och landstinget har således inte uppfyllt sin bevisbörda i detta avseende.
Även om det skulle föreligga särskilda skäl för en ramavtalstid om maximalt elva år vill Arthrex uppmärksamma att landstinget inte i enlighet med artikel 49 och Bilaga V, del C, punkten 10 i direktivet har angett dessa skäl i annonsen. Landstinget har således brutit mot LOU även om det som anförs — mot förmodan — skulle anses utgöra särskilda skäl för en ramavtalstid längre än fyra år.
Skada Arthrex har lidit skada, eller riskerar åtminstone att lida skada, i den mening som avses i 20 kap. 6 § första stycket LOU.
Landstinget anför bl.a. följande. Upphandlingen avser dels ett ramavtal på artroskopiutrustning och dels ett leveransavtal (avtalet) på förbrukningsmaterial, tillbehör och reservdelar till nyss nämnda utrustningar. Att ramavtalet och leveransavtalet i den aktuella upphandlingen har liknande skrivningar är irrelevant för bedömningen av huruvida avtalet är ett ram- eller leveransavtal. Ett avtals karaktär ska bedömas utifrån de aktuella förutsättningarna i det enskilda avtalet utifrån det avtalade föremålet. Vidare ska bedömningen i det här aktuella fallet göras enbart utifrån de förutsättningar som gäller för den nu aktuella upphandlingen oaktat tidigare upphandlingar.
För det första kan konstateras att leveransavtalets punkt 4 stadgar att avtalet omfattar ”tillbehör, förbrukningsmaterial och reservdelar till av leverantören levererade artroskopistaplar”. Avtalets omfattning är således avgränsad på så sätt att det tillhör de utrustningar som levereras inom ramavtalet. Vad gäller ramavtalet specificeras också 1 leveransavtalets punkt 5 att avtalstiden på leveransavtalet är ”längst sju (7) år från landstingets övertagande av den sista utrustningen enligt artroskopiutrustningsavtalet med samma diarienummer och parter”. Detta markerar sammantaget en avgränsning av avtalets omfattning. Landstinget anser att denna avgränsning talar för att avtalet är ett leveransavtal tillhörande det ramavtal som avser artroskopiutrustningar. Förbrukningsmaterialet i upphandlingen är utvärderat som volym per månad per utrustning under 84 månaders tid, vilket motsvarar den sju år ekonomiska livslängden för en avropad utrustning och det framgår således klart och tydligt av leveransavtalet i vilken omfattning leverans kommer att ske. Att ingen volym garanteras och att avtalet möjliggör separata beställningar ska därmed inte ses isolerat från upphandlingen och övriga skrivningar i avtalet och medför inte att avtalet automatiskt ska ses som ett ramavtal. Sammanfattningsvis stadgar leveransavtalet ett åtagande om leverans av de artiklar som framgår av avtalet, dvs. förbrukningsmaterial m.m. i den omfattning som krävs för att de levererade artroskopiutrustningarna ska kunna användas. Avtalet avser därmed en faktisk anskaffning, vilket är kännetecknande för ett leveransavtal (prop. 2015/16:195 s. 514).
Vad gäller avtalstiden för ett leveransavtal anger förarbetena till LOU att vad som är en acceptabel löptid får avgöras vid en proportionalitetsbedömning i förhållande till vad det är som anskaffas. Syftet med leveransavtalet i nu aktuell upphandling är att säkerställa behovet av förbrukningsmaterial m.m. under de levererade utrustningarnas ekonomiska livslängd för att överhuvudtaget kunna använda dessa utrustningar.
Av den omständigheten att leveransavtalet är avgränsat till endast de levererade artroskopiutrustningarna följer att situationen kan ses som att leveransavtalet grundas på ramavtalet. I praktiken uppstår ett leveransavtal till varje levererad artroskopiutrustning. För leveransavtal finns inte någon bestämmelse i LOU om hur lång löptiden får vara. Skäl 62 i direktivet anger att det bör vara tillåtet att fastställa löptiden för leveransavtalet med beaktande av faktorer såsom den tid som behövs för deras fullgörande, när underhåll av utrustning med en uppskattad ekonomisk livslängd på mer än fyra år ingår eller när det behövs omfattande utbildning av personal för att fullgöra kontraktet.
Särskilda skäl För det fall förvaltningsrätten skulle komma fram till att avtalet är ett ramavtal anförs följande. Enligt 7 kap. 2 § LOU får ett ramavtal ha längre avtalstid än fyra år om det finns särskilda skäl. Skälen för en längre avtalstid ska enligt förarbetena vara hänförliga till föremålet för upphandlingen. I den aktuella upphandlingen är syftet med leveransavtalet att säkerställa tillgång till förbrukningsmaterial, tillbehör och reservdelar för att kunna använda de levererade artroskopiutrustningarna under utrustningarnas sju år långa ekonomiska livslängd. Om kontinuerlig leverans av förbrukningsmaterial m.m. inte kan säkerställas äventyras patientsäkerheten då dessa artiklar är systembundna och endast kan tillhandahållas av den leverantör som levererat utrustningarna. Av samma anledning är det även tekniskt omöjligt att byta leverantör för förbrukningsmaterial m.m. Om förbrukningsmaterial m.m.
inte längre kan säkerställas efter fyra år, leder det till att artroskopiutrustningarna inte går att använda redan efter fyra år trots att de har en ekonomisk livslängd på sju år.
I doktrin anses det vara godtagbart med en längre avtalstid än fyra år om ett leverantörsbyte skulle leda till orimliga tekniska svårigheter (Rosén Andersson, Helena, m.fl., Lagen om offentlig upphandling - en kommentar, upplaga 2, Norstedts Juridik, 2015, s. 299), vilket landstinget anser vara direkt jämförbart med den situation som redogjorts för ovan och som skulle drabba landstinget om avtalet inte får vara längre än fyra år. Det finns därmed ett klart och tydligt samband mellan behovet av en längre avtalstid och föremålet för upphandlingen. Avtalstiden medför inte heller att avtalet kommer att användas på ett otillbörligt sätt eller att det är konkurrensbegränsande då ingen annan leverantör än den som levererar artroskopiutrustningarna kan konkurrera om att få leverera de systembundna artiklarna. Särskilda skäl för en längre avtalstid än fyra år enligt 7 kap. 2 § LOU föreligger därmed.
För det fall att förvaltningsrätten skulle komma fram till att avtalet är ett ramavtal, att särskilda skäl föreligger för en längre avtalstid än fyra år och att landstinget därför ska annonsera i enlighet med direktivets artikel 49, bilaga V, del C, punkt 10 anförs följande. I beskrivningen av upphandlingen i annonsen anges: "Västerbottens läns landsting har för avsikt att upphandla ett ramavtal på upp till totalt fyra (4) år för artroskopistaplar hela och i delar samt ett leveransavtal på fyra (4) + sju (7) år på tillbehör och förbrukningsmaterial med samma leverantör.” Av upphandlingsdokumentens krav 10.1 framgår att leverantör ska tillhandahålla förbrukningsmaterial m.m. för att utrustningen ska fungera för sitt ändamål. Det framgår således tydligt att avsikten är att upphandla ett avtal på förbrukningsmaterial m.m. med samma leverantör för att upprätthålla funktionen och säkerställa ändamålet med artroskopiutrustningarna. För det fall att förvaltningsrätten finner att landstinget brutit mot ovan nämnda bestämmelse i detta avseende, har Arthrex inte lidit eller riskerat att lida skada av det. Arthrex har med lätthet kunnat bilda sig en uppfattning om villkoren i upphandlingen eftersom de framgår i enlighet med det ovan anförda.
Skada till följd av avtalstiden På grund av systembundenheten kan någon skada för Arthrex inte ha uppkommit eller riskerat att uppkomma, då bolaget ändå inte skulle ha kunnat leverera de artiklar som leveransavtalet omfattar. Arthrex kan därför inte sägas ha blivit utestängda från att leverera dessa artiklar.
TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. (4 kap. I $ LOU)
Med ramavtal avses ett avtal som ingås med en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod. (1 kap. 20 § LOU)
Ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. (7 kap. 2 § LOU)
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. (20 kap. 6 § LOU)
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Förvaltningsrätten noterar inledningsvis att upphandlingsdokumenten i aktuell upphandling innehåller två avtalsmallar. Den ena avser artroskopistaplar och benämns ramavtal, den andra avser förbrukningsmaterial, tillbehör och reservdelar till artroskopistaplarna och benämns leveransavtal.
Arthrex menar att även det avtal som benämns leveransavtal utgör ramavtal varmed bestämmelsen i 7 kap. 2 § LOU blir tillämplig samt att särskilda skäl enligt den bestämmelsen inte föreligger.
Den första frågan i målet blir då om även det avtal som benämns leveransavtal är att betrakta som ramavtal.
I avtalsmallen anges bl.a. följande. 4 Kontraktets omfattning Leverantören åtar sig att leverera i enlighet och omfattning med de villkor som anges i detta kontrakt och de underlag som legat till grund för upphandlingen samt enligt de villkor som framgår av antaget anbud. Kontraktet omfattar tillbehör, förbrukningsmaterial och reservdelar till av leverantören levererade artroskopistaplar. Volymer Landstinget garanterar inte en viss volym eller ett visst värde under kontraktstiden. Eventuellt angivna volymer är uppskattade behov. Skulle omfattningen enligt detta kontrakt understiga alternativt överstiga uppskattade volymer, ska detta inte betraktas som kontraktsbrott från landstingets sida utan leverantören är skyldig att leverera i enlighet med det verkliga behovet.
3 Kontraktstid Avtalet gäller fyra (4) år från avtalstecknande med möjlighet till förlängning för landstinget med upp till sju (7) år i av landstinget valbara perioder men dock längst sju (7) år från landstingets övertagande av den sista utrustningen enligt artroskopiutrustningsavtalet med samma diarienummer och parter. Avtalet kan komma att förlängas eller hävas i av landstinget valbara delar.
' Avropsordning
Beställande enhet lägger skriftliga avrop för varje enskild leverans till leverantör.
Förvaltningsrätten noterar att en karakteristisk egenskap för ramavtal är att volymen av det som ska köpas in inte regleras i avtalet. Det kan konstateras att det aktuella avtalet inte garanterar några volymer och även att det innehåller en avropsmekanism. Den omständigheten att förbrukningsartiklar m.m. som köps in ska användas till de artroskopistaplar som avropas medför inte på något sätt att volymer fastställs eftersom även avtalet avseende artroskopistaplar saknar fastställda volymer. På grund av det anförda finner förvaltningsrätten att avtalet avseende förbrukningsartiklar m.m. måste ses som ett ramavtal.
Av punkten 5 i avtalsmallen framgår att avtalstiden kan komma att uppgå till maximalt elva år. Ramavtal får enligt 7 kap. 2 § LOU löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. Bestämmelsen motsvarar artikel 33.1 tredje stycket i direktivet där det anges att ett ramavtal inte får löpa längre än fyra år, utom i undantagsfall som vederbörligen motiverats, särskilt genom föremålet för ramavtalet.
I skäl 62 andra stycket i direktivet anges följande: Det bör också klargöras att det kan finnas undantagsfall i vilka löptiden för själva ramavtalen bör få fastställas till mer än fyra år. Dessa fall, som bör vara vederbörligen motiverade framför allt av föremålet för ramavtalet, kan uppstå exempelvis när ekonomiska aktörer måste förfoga över utrustning för vilken avskrivningstiden är längre än fyra år och som måste vara tillgänglig när som helst under ramavtalets hela löptid.
Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det finns tillräckliga, samt till föremålet för ramavtalet hänförliga, skäl för att tillämpa bestämmelsen. Oaktat vad som anförts av Arthrex anser förvaltningsrätten att det som landstinget har anfört i målet i denna del — främst vikten av att säkerställa tillgång till förbrukningsmaterial m.m. för att kunna använda levererade artroskopiutrustningar under utrustningarnas sju år långa ekonomiska livslängd - sammantaget är tillräckligt för att utgöra särskilda skäl enligt 7 kap. 2 § LOU.
Enligt direktivet ska i meddelande om upphandling anges planerad längd på ramavtal och, i förekommande fall, uppgift om skälen till en eventuell längd på mer än fyra år. Oaktat om annonsen om upphandling brister avseende angivande av sådana skäl kan Arthrex, enligt förvaltningsrättens mening, inte anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd därav.
12
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1451-18
I UMEÅ
På grund av det anförda, och då inte vad som i övrigt anförts av Arthrex medför att förfarandet vid upphandlingen kan anses strida mot någon bestämmelse i LOU eller mot någon av de gemenskapsrättsliga principerna, ska ansökan avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)
Björn Johansson Lagman
Målet har föredragits av Christina Röckner.