KamR Sundsvall mål 2502-19
KLAGANDE
Site Service AS 2012 =-f2-007
Ombud: Advokat Jimmy Carnelind
MAQS Advokatbyrå Göteborg AB
MOTPARTER
1. Trafikverket
2. One Nordic AB, 556075-7287
Ombud: Advokat Helena Strömbeck Advokatfirman Wåhlin AB
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Faluns dom den 8 augusti 2019 i mål nr 2784-19, se bilaga A
SAKEN
Upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och avslår One Nordic AB:s ansökan om överprövning.
YRKANDEN
Site Service AS yrkar att One Nordic AB:s ansökan om överprövning ska avslås alternativt att målet återförvisas till förvaltningsrätten.
Trafikverket motsätter sig inte Site Service AS yrkanden och medger att One Nordic AB:s ansökan om överprövning avslås.
One Nordic AB anser att överklagandet ska avslås.
VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN
Site Service AS anför i huvudsak följande till stöd för sin talan.
Upphandlingen sker genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Till upphandlingen har bjudits in de leverantörer som lämnat anbud i den föregående upphandlingen som avbröts. Trafikverket har, på grund av synnerlig brådska, haft rätt att övergå från öppet förfarande till förhandlat förfarande utan föregående annonsering eller till direktupphandling. Det är endast de allmänna principerna som kan ligga till grund för överprövning av direktupphandlingar. Vid utvärdering och tolkning av upphandlingsdokument i direktupphandlingar har upphandlande myndigheter och enheter ett större handlingsutrymme än vid upphandlingar som styrs av övriga regler i upphandlingslagstiftningen. One Nordic AB har bjudits in till upphandlingen och kan därmed enligt praxis inte anses ha lidit skada eller riskerat att lida skada på grund av valet av förfarande.
Samtliga handlingar som anbudsgivaren lämnar in till den upphandlande myndigheten omfattas av begreppet anbud. En proportionalitetsbedömning måste göras om vissa delar av anbudet är på engelska eller annat nordiskt språk som norska. Principen om proportionalitet ska iakttas i upphandlingens samtliga faser.
Det är uppenbart att intyg utfärdade på norska av det norska skatteverket kan och ska ges in på norska. När det gäller ESPD-formuläret baseras detta på en EU-förordning där standardformulär fastställts. Norge är genom EES-avtalet förpliktigat att följa förordningen och norska språket är en av de språkversioner för formuläret som tillhandahållits. För bevis om uppfyllelse av kravet på ekonomisk och finansiell ställning ska intyg från bank eller kreditupplysningsföretag ges in. Bisnode, som är Dun & Bradstreets partner i Norge, är ett kreditupplysningsföretag som är etablerat i Norge. Bisnode har försett bolaget med det intyg Trafikverket efterfrågat och det är uppenbart att intyget kan vara på norska eller engelska eftersom Trafikverket hänvisar till amerikanska Dun & Bradstreet. Uppgifterna om CV, exempel på kvalitetsplan och samarbetsplan har inte efterfrågats av Trafikverket och ligger inte till grund för utvärdering.
Språkkravet utgör ett formkrav med syftet att Trafikverket inte ska behöva efterfråga översättningar för att kunna utvärdera anbud. I inbjudan till upphandlingen finns inte något språkkrav angivet, språkkrav ska normalt anges i annonsen till upphandlingen.
När det gäller proportionalitetsprincipen måste en skillnad göras mellan obligatoriska krav och krav av ordningskaraktär. Det får anses oproportionerligt att förkasta anbudet från Site Service AS på grund av att vissa handlingar är på norska eller på engelska.
Den kreditupplysning som bolaget har gett in uppfyller uppställda krav.
Även bolagets referensuppgifter uppfyller kraven i den aktuella upphandlingen.
Trafikverket hänvisar till vad verket anfört i förvaltningsrätten och till vad Site Service AS anför i sitt överklagande.
One Nordic AB anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning.
Trafikverket har övergått från ett öppet förfarande till förhandlat förfarande (direktupphandling). Vid denna övergång gäller de upphandlingsrättsliga grundprinciperna och samtliga väsentliga krav i den ursprungliga upphandlingen. Det medför således inte några väsentliga ändringar av de krav och villkor som angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten.
Om kammarrätten anser att nu aktuell upphandling inte innebär en övergång från ett öppet förfarande i den ursprungliga upphandlingen utan är en helt ny upphandling — är upphandlingen en otillåten direktupphandling utan sakligt godtagbara skäl.
Samtliga väsentliga krav och villkor gäller även den nya upphandlingen. Site Service AS borde inte ha bjudits in att delta i det fortsatta förfarandet eftersom deras anbud, enligt förvaltningsrättens lagakraftvunna dom i den ursprungliga upphandlingen, inte uppfyllde de obligatoriska kraven.
Om upphandlingen är att anse som en tillåten direktupphandling ska de upphandlingsrättsliga grundprinciperna och de av Trafikverket uppställda obligatoriska kraven gälla. Att frångå obligatoriska krav är godtyckligt och osakligt och därför får Trafikverket anses ha brutit mot de upphandlingsrättsliga grundprinciperna.
När det gäller det obligatoriska språkkravet anges inte vilket språk som ska användas och därför är svenska ett absolut krav beträffande samtliga anbudshandlingar. När det gäller intygen om skatt och kreditrating har det varit möjligt att ge in en översättning tillsammans med anbudet. Svenska språket är vidare grundläggande för genomförande av projektet.
Anbudet från Site Service AS innehåller de brister som tidigare åberopats avseende ekonomisk ställning (kreditbetyg) och referensuppdrag. Även på dessa grunder skulle Site Service AS anbud ha diskvalificerats.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrättens prövningsram
I mål om ingripande enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF, gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter parten grundar sin talan (jfr rättsfallet RÅ 2009 ref. 69).
Frågan är därvid om One Nordic AB på ett klart sätt har visat att upphandlingen genomförts på ett felaktigt sätt.
Kammarrätten har att pröva om Trafikverket valt fel upphandlingsförfarande och om Site Service AS anbud uppfyller språkkravet. För det fall kammarrätten gör en annan bedömning av språkkravet än den förvaltningsrätten har gjort kan övriga grunder som inte prövades av förvaltningsrätten, bolagets ekonomiska ställning respektive teknisk och yrkesmässig kapacitet, ändå prövas av kammarrätten utan större olägenhet (jfr von Essen, Processramen i förvaltningsmål, 2 uppl. 2016, s. 260 f. och 271 ff.).
Upphandlingsförfarande m.m.
Förvaltningsrätten i Falun har i dom den 12 oktober 2018 (mål nr 2250-18) prövat frågan om referensobjekt i anbudet från Site Service AS och beslutat att Site Service AS skulle exkluderas från anbudsutvärdering. Trafikverket har därefter den 9 januari 2019 beslutat att avbryta upphandlingen. Förvaltningsrätten har i dom den 22 februari 2019 (mål nr 259-19) inte funnit skäl att ändra avbrytandebeslutet.
En upphandling avslutas genom att avtal ingås, genom lagakraftvunnet domstolsförordnande att upphandlingen ska göras om eller genom ett lagakraftvunnet beslut att avbryta upphandlingen. Den ursprungliga upphandlingen är således avslutad genom förvaltningsrättens dom som vunnit laga kraft och det är därför fråga om en ny upphandling.
Med direktupphandling avses enligt 19 kap. 4 § LUF en upphandling utan krav på anbud i viss form. Direktupphandling får enligt 19 kap. 7 § LUF bl.a. användas i de fall där förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 5—12 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl.
I 6 kap. LUF finns upphandlingsförfarandena angivna för upphandlingar över tröskelvärdet. Förhandlat förfarande utan föregående annonsering får bl.a. användas om det vid ett öppet förfarande inte lämnats några lämpliga anbud och villkoren i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt (6 kap. 5 § LUF). Förhandlat förfarande utan föregående annonsering får även användas bl.a. under förutsättning att det föreligger synnerlig brådska och anskaffningen är absolut nödvändig (6 kap. 8 § LUF).
Kammarrätten kan konstatera att upphandlingsförfarandet i detta mål är ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering och att det således inte är fråga om en otillåten direktupphandling. Kammarrätten konstaterar vidare att One Nordic AB inte närmare har redogjort för på vilket sätt valet av förfarande inneburit att bolaget lidit skada eller riskerat att lida skada (jfr rättsfallet HFD 2013 ref. 53). Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt LUF i denna del.
Språk
I upphandlingsdokumentet anges i punkten AFB.3 att anbudsgivaren ska se till att anbudet är komplett och innehåller samtliga begärda uppgifter i föreskriven form.
I dokumentets punkt AFB.31 anges bl.a. följande: Anbud och samtliga handlingar som inges med anbud ska, om inte annat anges under denna kod och rubrik, vara på svenska och endast avges i digital form genom upphandlingssystemet. Samtliga handlingar ska vara läsbara i program från Microsoft Office-paketet alternativt vara i pdf-format.
I upphandlingssystemet anges samtliga uppgifter som anbudsgivare ska inge i anbud för att kunna antas.
Intyg och certifikat som efterfrågas i förfrågningsunderlaget avser svenska förhållanden. Motsvarande intyg och certifikat utfärdat av organ som är etablerade i ett EES-land godtas.
I dokumentets punkt AFB.S anges bl.a. följande: I kvalificeringsfasen sker en prövning av om anbudsgivare, som inte har uteslutits enligt AFB.51, uppfyller ställda krav avseende ekonomisk samt teknisk och yrkesmässig kapacitet i enlighet med AFB.52 (kvalificeringskrav). Kraven är obligatoriska och måste uppfyllas för att anbud ska kunna antas.
Anbudsgivare får lämna en egen försäkran om att det inte finns skäl att utesluta anbudsgivaren från deltagande i upphandlingen samt att anbudsgivaren uppfyller angivna kvalificeringskrav. Om anbudsgivaren åberopar andra företags kapacitet för att uppfylla kvalificeringskrav, ska anbudsgivaren lämna in en särskild försäkran för vart och ett av åberopade företag.
Egen försäkran ska lämnas i det standardformulär som EU-kommissionen fastställt enligt artikel 59.2 i direktiv 2014/24/EU (ESPD). En försäkran som lämnats i en tidigare upphandling godtas om anbudsgivaren hänvisar till den och bekräftar att den fortfarande är korrekt.
I det anbud Site Service AS lämnat till Trafikverket är vissa handlingar ingivna med engelsk och norsk text. De handlingar som avses är intyg från Skatteetaten (norska skatteverket), en rapport från Bisnode D & B
Firmafakta (kreditupplysning) och ett ESPD-formulär. Även om
Trafikverket inte har efterfrågat kvalitetsplanen får även den anses utgöra en del av anbudet (jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 28 februari 2014 i mål nr 7483-13). Kammarrätten konstaterar att upphandlingsdokumentet inte innehåller någon inskränkande definition av begreppet anbud. När det gäller intygen från Skatteetaten, rapporten från Bisnode D & B Firmafakta och ESPD-formuläret konstaterar kammarrätten att intyg och certifikat som efterfrågas i förfrågningsunderlaget ska avse svenska förhållanden och att motsvarande intyg och certifikat utfärdat av organ som är etablerade i ett EES-land godtas (se punkt AFB.31 i upphandlingsdokumentet). För dessa organ gäller sålunda inte språkkravet på svenska eftersom annat anges under koden och rubriken. Kammarrätten bedömer därför att Trafikverket följt upphandlingsdokumentets obligatoriska krav genom att godta annat språk avseende de aktuella handlingarna från Site Service AS.
När det sedan gäller frågan om Site Service AS anbud borde ha förkastats med hänsyn till att kvalitetsplanen är skriven på norska konstaterar kammarrätten att proportionalitetsprincipen ska tillämpas. Principen innebär i detta fall att den uppgift som medför diskvalificering måste vara relevant för upphandlingen och inte av oväsentlig betydelse. De handlingar som nu ska bedömas har inte efterfrågats av Trafikverket i upphandlingen. Att då förkasta Site Service AS anbud skulle, enligt kammarrättens mening, vara oproportionerligt eftersom uppgifterna i kvalitetsplanen inte kan anses nödvändiga för upphandlingen.
Mot denna bakgrund saknas skäl för ingripande enligt LUF i denna del.
Ekonomisk ställning
Site Service AS har enligt rapporten från Bisnode D & B Firmafakta kreditbetyg AA, vilket innebär att kravet på ekonomisk ställning i upphandlingsdokumentet punkt AFB.521 har uppfyllts av bolaget. Det finns därmed inte anledning till ingripande enligt LUF i denna del.
Teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga
One Nordic AB har bl.a. anfört att även de grunder som avser referenser, som prövats i Förvaltningsrätten i Faluns dom den 12 oktober 2018 (mål nr 2250-18), ska beaktas. I detta mål är det fråga om en ny upphandling. Trafikverket har anfört att brister avseende referenser i det tidigare anbudet från Site Service AS numera har åtgärdats. Vid en sammantagen bedömning anser kammarrätten att det inte har kommit fram skäl att ingripa mot upphandlingen med hänsyn till vad One Nordic AB har fört fram om Site Service AS referenser som har anknytning till kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga i upphandlingsdokumentet (AFB.522).
Sammanfattning
Kammarrätten anser således inte att det som One Nordic AB har åberopat utgör skäl att ingripa mot upphandlingen. Förvaltningsrättens dom ska därför ändras och ansökan om överprövning av upphandlingen avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Cecilia Landelius Carina Ferm Brodén = Carl Johan Fahlander kammarrättslagman - kammarrättsråd tf. kammarrättsråd ordförande referent
Jeanette Sundqvist föredragande jurist
Bilaga
SÖKANDE
One Nordic AB, 556073-7287
Ombud: Advokat Helena Strömbäck Karlsson Advokatfirman Wåhlin AB Östergatan 21 211 25 Malmö
MOTPARTER
1. Site Service AS Industriveien 18 1481 Hagan Norge
2. Trafikverket 781 89 Borlänge
SAKEN
Upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår One Nordic AB:s yrkande om edition.
Förvaltningsrätten bestämmer att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras där anbudet från Site Service AS inte får ingå.
Dok Id 257987 Postadress Besöksadress Telefon Expeditionstid Box 45 Kullen 4 023-383 00 00 023-383 00 80 måndag-fredag S-791 21 Falun E-post: forvaltningsrattenifalun(Qdom.se 08:00—-12:00 www. forvaltningsrattenifalun.domstol.se 13:00—-16:00
BAKGRUND OCH
YRKANDEN M.M.
Trafikverket gör en upphandling av TSIB, tele och säkerhetstekniska installationer under byggskedet, projekt Västlänken (CTM ID 207842). Upphandlingen genomförs genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF. Av upphandlingsprotokollet framgår att Site Service AS (Site Service)
antogs som leverantör samt att One Nordic AB (One Nordic) placerat sig på andra plats.
One Nordic ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits. Rättelsen ska bestå av att Trafikverket vid utvärderingen inte beaktar anbudet från Site Service. One Nordic anför i huvudsak följande. Sites anbud uppfyller inte kraven avseende språk, ekonomisk ställning samt referensuppdrag. Trafikverket har agerat i strid med likabehandlingsprincipen vid utvärderingen när Sites anbud har kvalificerats trots att anbudet inte uppfyller de krav som ställts. One Nordic som placerat sig på andra plats i utvärderingen har således lidit skada. One Nordic yrkar också att få ta del av begärda handlingar och uppgifter ur Sites anbud.
Trafikverket motsätter sig One Nordics yrkanden.
Site Service har beretts tillfälle att yttra sig i målet men har inte svarat.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för förvaltningsrättens bedömning
I mål om överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Detsamma gäller mål enligt LUF.
Av 20 kap. 6 § LUF följer att det förvaltningsrätten har att pröva är om det på grundval av vad One Nordic anfört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta har medfört att One Nordic har lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principerna framgår av 4 kap. I $ LUF och innebär att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Upphandlingsdokumenten I punkt AFB.31 i upphandlingsdokumenten anges bl.a. följande. AFB.31 Anbuds form och innehåll Anbud och samtliga handlingar som inges med anbud ska, om inte annat anges under denna kod och rubrik, vara på svenska och endast avges i digital form genom upphandlingssystemet. Samtliga handlingar ska vara läsbara i program från Microsoft Office-paketet alternativt vara i pdf-format.
Språk
One Nordic anför i huvudsak följande. Av upphandlingsdokumenten framgår att anbudsgivaren ska tillse att anbudet är komplett och innehåller samtliga begärda uppgifter i föreskriven form. Det framgår också att anbud och samtliga handlingar som inges med anbud ska, om inte annat anges, vara på svenska. Site har bifogat handlingar författade på norska och engelska och uppfyller således inte det obligatoriska kravet avseende anbudets språk.
Trafikverket anför i huvudsak följande. Kvalitetsplanen som Site bifogat är inte efterfrågad och det saknar därför betydelse att den inte är på svenska. Dessutom är norska enkelt att läsa och förstå för den som kan svenska. Att kreditupplysningen och den ekonomiska redovisningen inte är på svenska utan på engelska och norska är naturligt då de avser ett norskt bolag och då
Dun & Bradstreet (D&B) samt motsvarighet till UC angivits vara tillåtna kreditupplysningsföretag. Att ESPD:n och samarbetsavtalet är på norska innebär inget problem eftersom norska är enkelt att läsa och förstå för den som kan svenska.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av upphandlingsdokumenten framgår att anbud och samtliga handlingar som ges in med anbudet ska vara på svenska. I enlighet med likabehandlingsprincipen kan den upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse från sådana obligatoriska krav som uppställts i upphandlingsdokumenten. Det är ostridigt i målet Site Service har lämnat in ett antal bilagor till sitt anbud som inte är på svenska. Förvaltningsrätten anser därmed att One Nordic anfört omständigheter som visar att anbudet från Site Service inte uppfyller de krav som ställts i upphandlingen.
Trafikverket har agerat i strid med principen om likabehandling när Site
Service antagits som leverantör trots att bolagets anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. One Nordic som placerats på andra plats i utvärderingen får därmed anses ha lidit eller kunna komma att lida skada. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed. Eftersom bristerna inte är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet är rättelse en tillräckligt ingripande åtgärd. Upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen ska ske utan beaktande av anbudet från Site Service.
Vid denna utgång saknas anledning för förvaltningsrätten att pröva de övriga grunder för ingripande enligt LOU som One Nordic gjort gällande.
Vid denna utgång saknas även anledning att inhämta de handlingar som omfattas av bolagets yrkande om edition då dessa inte krävs för att domstolen ska kunna utsätta förfarandet för en effektiv granskning. Yrkandet om edition ska således avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05).
Anders Lidman rådman