KamR Sundsvall mål 2540-23

KLAGANDE

Westcon Nord AB, 559239-5643

Ombud: Advokaterna och

MOTPART

Gävle Hamn AB, 556379-8619

Ombud: Juristen

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Faluns dom den 29 november 2023 i mål nr 2648-23, se bilaga A

SAKEN

Upphandling inom försörjningssektorerna

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN M.M.

Westcon Nord AB (Westcon) yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudsutvärderingen görs om utan beaktande av anbudet från Markax AB och i andra hand att upphandlingen ska göras om.

Gävle Hamn AB anser att överklagandet ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN

Westcon vidhåller det som anförts i förvaltningsrätten och tillägger bland annat följande till stöd för sin talan.

Markax har, genom sin särskilda detaljkännedom om upphandlingsföremålet, haft helt andra förutsättningar att kalkylera och prissätta projektet än övriga entreprenörer. Markax kalkylarbete var i praktiken färdigställt redan innan upphandlingen annonserades för övriga ramavtalsleverantörer, däribland Westcon. Fördelarna som Markax har haft är bland annat följande:

1) Markax behövde inte beräkna dimensionerande storlek av OFAledningen i arbetet med sitt anbud. Det arbetet respektive övrigt projekteringsarbete hade Markax – genom dess konsult – redan utfört. Arbetet i fråga får stor påverkan på prissättningen.

2) Markax har haft kännedom om befintliga ledningars förläggningsdjup. Den informationen kan användas för att få fram mer exakta schakt- och fyllningsmängder vilket är en fördel vid kalkylarbetet och skapar bättre förutsättningar att ta fram en optimerad kalkyl.

3) Markax hade redan utfört merparten av sitt anbudsarbete då upphandlingen annonserades och påverkades därmed inte av att anbudsfristen var kort.

4) Markax hade på förhand, genom AFRY AB/Markax konsults PM, uppgifter om förläggningsdjup som var av betydelse för val av maskin för arbetenas utförande.

5) Markax konsult hade redan blivit ersatt för en betydande del av det projekteringsarbete som konkurrerande anbudsgivare behövde utföra och som Markax följaktligen kunde undanta från sin kalkyl och sitt anbudspris.

6) Markax får, genom sin medverkan vid start- och byggmöten, antas ha fått tillgång till underhandsinformation som övriga anbudsgivare inte fått del av.

Den PM som Markax konsult tagit fram, och som inte i någon del har redovisats i anbudshandlingarna, ligger till grund för bedömningen av kontraktsomfattningen. Den utgör således en väsentlig del av projekteringen för projektet och är avgörande för prissättningen. Att denna PM benämns som förstudie är missvisande då innehållet är mer omfattande än så och innehåller en fullständig dimensionering av det ledningssystem som upphandlingen avser. I denna PM finns t.ex. uppgifter om höjder och flygskannade markhöjder som är särskilt viktiga för prissättning då de styr schaktmängd och återfyllning. Markax har med hjälp av dessa uppgifter kunnat räkna fram mer exakta schaktmängder osv. Vidare anges det hur ledningssystemet fungerar vilket inte framgår av anbudshandlingarna. Markax informationsövertag har ytterligare förstärkts genom dess medverkan vid flertalet byggmöten samt i övrigt genom dess korrespondens med Gävle Hamn innan upphandlingen publicerades och inte minst genom kalkylarbetet som utfördes i maj 2023. Markax har beretts tillgång till filmer utvisande en stor del av ledningsnätet, fått genomföra en platsträff tillsammans med Gävle Hamn och haft tillgång till utsättningsdata för arbetsområdet. Markax har genom sin konsult haft en central roll i arbetet med förstudien och konkurrerat om uppdraget på helt egna villkor.

Markax konsult har under projekteringsfasen blivit ersatt för utfört arbete med projektering och dimensionering om totalt 144 timmar, till ett värde av 140 544 kr. Mot bakgrund av det arbete som konsulten redan utfört framstår det som överflödigt att avkräva samtliga anbudsgivare en redovisning av dimensionering i deras anbud på tänkt OFA-ledning. Markax har således genom sin medverkan i bland annat projekteringen fått en konkurrensfördel i den förnyade konkurrensutsättningen, i synnerhet sett till att Markax konsult redan blivit ersatt för en betydande del av det projekteringsarbete som konkurrerande anbudsgivare behövt utföra.

Gävle Hamns påstående att likabehandlingsprincipen inte överträtts, sett till hur lite som skiljt i pris mellan anbuden, är felaktigt och kan inte tas till intäkt för att likabehandlingsprincipen upprätthållits. Prisskillnaden saknar relevans i förhållande till bolagens kalkylförutsättningar och två bolag med identiska kalkylförutsättningar kan nå vitt skilda slutsummor eftersom prissättningen är beroende av en mängd olika faktorer och överväganden. Att slutsumman är liknande mellan två anbud betyder inte att anbudsgivarna räknat på samma sätt eller haft samma förutsättningar att kalkylera. En justerad dimensionering i linje med Markax konsults projektering skulle på sin höjd ha påverkat priset med 80 000 kr.

Gävle Hamn vidtog ingen åtgärd för att undanröja Markax konkurrensfördel. Som Gävle Hamns agerande får förstås har avhjälpande åtgärder uteblivit just för att de hade varit verkningslösa. Det var inte möjligt att avhjälpa den konkurrensfördel som Markax fått genom att dess konsult fått projektera fram anbudshandlingarna. Att i en sådan situation tillåta Markax att lämna anbud står i strid med principen om likabehandling. Spelplanen hade blivit något jämnare om Gävle Hamn hade lämnat ut konsultens PM och övriga handlingar av relevans. Under alla förhållanden har Gävle Hamn varit skyldigt att avhjälpa den konkurrensfördel som Markax haft.

I stället för att avhjälpa konkurrensfördelen har Gävle Hamn, genom att tillämpa en mycket kort anbudstid, förstärkt Markax konkurrensfördel. Anbudstiden framstår som särskilt kort vid en jämförelse med den tid som Markax konsult i förväg fått för att utföra projekteringsarbetet. Det var inte möjligt för övriga entreprenörer att med så kort varsel sätta sig in i anbudshandlingarna och därefter kalkylera och presentera ett konkurrenskraftigt anbud. Markax hade däremot sin kalkyl redo och hade dessutom tillgång till ett betydligt bredare skriftligt underlag än övriga anbudsgivare. Westcon har i sin kalkyl behövt ta höjd för oförutsedda risker som täcker en justering av dimension till den av Markax/AFRY projekterade lösningen. Att Westcon inte påtalat behovet av en förlängd anbudstid saknar betydelse då en sådan begäran redan hade framställts av en annan leverantör och Gävle Hamn då hade svarat tydligt att avsikten var att kontraktet skulle vara klart före semestrarna. Westcon har följaktligen haft godtagbara skäl att underlåta att upprepa frågan.

Westcon har under anbudstiden påtalat sina misstankar om Markax informationsövertag och att Gävle Hamn till synes inte vidtagit några åtgärder för att undanröja detsamma. Vid tidpunkten för anbudsinlämningen var dock vidden av Markax informationsövertag inte känd för Westcon. Gävle Hamn har först i processen i kammarrätten påstått att Westcon borde ha ställt ytterligare frågor för att utreda vilka handlingar som Markax kunde tänkas ha fått del av innan den förnyade konkurrensutsättningen och att samtliga ramavtalsleverantörer haft det underlag som krävts för att avge konkurrenskraftiga anbud. Det saknas en giltig ursäkt för Gävle Hamns underlåtenhet att utveckla sin talan i ett tidigare skede. Vad Gävle Hamn anfört om att Westcon underlåtit att uppfylla påstådd påtalandeskyldighet avseende behovet av förtydligande eller komplettering av anbudshandlingarna samt att Westcon till följd därav inte skulle ha lidit någon skada får därför inte beaktas av kammarrätten.

Westcon har lidit eller riskerat att lida skada genom det informationsundertag som Westcon har haft i förhållande till Markax och som påverkat Westcons förutsättningar att projektera och därmed ta fram ett konkurrenskraftigt anbud. Även anbudstidens längd har medfört ett betydande övertag för Markax som redan innan upphandlingen publicerades hade färdigställt ett komplett anbud med tillhörande kalkyl.

Gävle Hamn vidhåller det som anförts i förvaltningsrätten och tillägger bland annat följande till stöd för sin inställning.

Inför genomförandet av markarbeten är det mer regel än undantag att en förstudie genomförs. Gävle Hamn har ett ramavtal om tekniska konsulttjänster med AFRY. Med stöd av det och efter uppgift från Markax om att AFRY hade ledig kapacitet tog Gävle Hamn kontakt med AFRY som åtog sig uppdraget att genomföra förarbeten och projektering inför bytet av OFA-ledning. Det har gjorts självständigt i förhållande till Markax. Däremot har Markax och AFRY deltagit vid samma uppstartsmöten vilket innebar att Markax i det inledande skedet etablerat en dialog med AFRY om projektet och fått tillgång till förstudien. När en förnyad konkurrensutsättning sedan skulle genomföras har Gävle Hamn inte medverkat i eller kallat till några gemensamma möten eller berett Markax tillgång till någon annan information än vad också de övriga ramavtalsleverantörerna tillika potentiella anbudsgivarna fått del av.

Utifrån bestämmelserna i 4 kap. 7 § andra stycket och 13 kap. 4 § punkten 7 lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF, vill Gävle Hamn förtydliga att Markax inte har deltagit i förberedelsearbetet inför upphandlingen och inte på något sätt varit en del av framtagandet av förstudien eller det arbete som AFRY har genomfört, inte heller vad avser de krav och villkor som ställts upp i den förnyade konkurrensutsättningen. Utformningen av den förnyade konkurrensutsättningen har gjorts av Gävle Hamn.

När Gävle Hamn beslutade om förnyad konkurrensutsättning sammanställdes det underlag som ramavtalsleverantörerna bedömdes ha behov av för att kunna lämna konkurrenskraftiga anbud. Den förstudie som gjordes av AFRY bifogades inte som helhet, men samtliga uppgifter och underlag som behövdes för att dimensionera ledningen samt kalkylera och inkomma med ett konkurrenskraftigt anbud lämnades i underlaget till den förnyade konkurrensutsättningen. Endast en fråga inkom avseende innehållet i underlaget. Den ställdes av Westcon, avsåg ett förtydligande gällande brunnsnummer och besvarades dagen efter. Westcon har inte efterfrågat några uppgifter ur förstudien eller förstudien i sin helhet, trots att Westcon innan den förnyade konkurrensutsättningen varit medvetet om att en förstudie genomförts och att Markax var tilltänkt att tilldelas avtalet. Inte förrän den sista anbudsdagen har Westcon påtalat att det i anbudshandlingarna saknas information om vad som framkommit vid de undersökningar och den projektering som Gävle Hamn upplyst bolaget om att Markax utfört. De brister som nu görs gällande har därmed inte påtalats i god tid.

En omständighet som ytterligare styrker att likabehandlingsprincipen upprätthållits är att anbuden endast skiljer sig åt med en procent. Westcon och Markax har gjort olika bedömningar vad avser dimensioneringen på ledningarna men något krav på exakt dimensionering finns inte i underlaget. Avseende det arbete som AFRY gjort med dimensionering och projektering och de 144 timmar som fakturerats för detta, ingår det inte endast dimensionering av rören i det arbetet. Den dimensionering som behöver göras för att lämna anbud är av betydligt enklare karaktär och kan utföras på en väsentligt kortare tid. Westcon har vitsordat att bolagets anbud skulle ha fördyrats om Westcon hade gjort samma dimensionering som Markax. Att anbudet endast skulle fördyras med 80 000 kr är orimligt då en ökad dimensionering inte endast innebär ökade materialkostnader för själva rören, utan också för material avseende schakt samt återfyllning av en sträcka om 450 meter.

Efter att Gävle Hamn förlängt anbudstiden har ytterligare förlängning inte påkallats. Utifrån de uppgifter som tillhandahållits bedöms det ta ca tre arbetsdagar för att kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Anbudstiden får således anses ha varit tillräckligt lång.

Gävle Hamn har inte fått yttra sig över delar av det som Westcon anfört i förvaltningsrätten och det har därför funnits en giltig ursäkt för att bemöta Westcons påståenden i dessa delar först i kammarrätten.

Gävle Hamn har antagit det anbud som uppfyller de obligatoriska krav som ställts upp och som är det ekonomiskt mest fördelaktiga utifrån tilldelningsgrunden pris. Gävle Hamn har inte agerat i strid med likabehandlingsprincipen, någon annan av de grundläggande principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i LUF varigenom Westcon lidit eller kan komma att lida skada.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Frågan i målet

Frågan i målet är om Westcon kunnat lämna anbud på lika villkor som Markax eller om Markax till följd av att ha deltagit i förberedelserna av den aktuella upphandlingen har fått en otillbörlig konkurrensfördel i förhållande till Westcon, som därmed lidit skada.

Under handläggningen i förvaltningsrätten gav Westcon in ett kompletterande yttrande med ett antal bilagor. Förvaltningsrätten avgjorde målet utan att Gävle Hamn fått tillfälle att yttra sig över dessa handlingar. Gävle Hamn har i kammarrätten fått tillfälle att yttra sig över de aktuella handlingarna och det finns därför inget hinder mot att kammarrätten beaktar samtliga omständigheter som Gävle Hamn fört fram.

Kammarrättens bedömning

I sitt anbud har Markax som tilltänkt mark- och VA-projektör angett den konsult som tagit fram förstudien åt Gävle Hamn och som är anställd av AFRY. Utredningen visar också att Markax fått tillgång till förstudien och också deltagit vid ett antal möten. Kammarrätten anser att det sammantaget ger stöd för att Markax har deltagit i förberedelserna av den aktuella upphandlingen. Det innebär enligt 4 kap. 7 § LUF en skyldighet för Gävle Hamn att informera de övriga anbudssökandena eller anbudsgivarna om vilka upplysningar av relevans för upphandlingen som har lämnats i det sammanhanget.

Anbudshandlingarna innehåller en teknisk rambeskrivning samt därtill bifogade handlingar i form av bl.a. kartor och ritningar, anmälan om åtgärd i förorenad mark och miljöteknisk markundersökning. Kammarrätten bedömer att upphandlingsdokumenten innehåller tillräcklig information för att Westcon ska kunna lämna ett anbud. Westcon har emellertid gjort gällande att Markax informationsövertag, tillsammans med den omständligheten att Markax konsult redan ersatts för en betydande del av projekteringsarbetet, inneburit att Westcon inte kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Gävle Hamn anser däremot att samtliga uppgifter och underlag som behövts för att dimensionera ledningen samt kalkylera och inkomma med ett konkurrenskraftigt anbud lämnades i underlaget till den förnyade konkurrensutsättningen och att det arbete som behöver utföras för att kunna lämna ett anbud är av betydligt enklare karaktär än det som konsulten gjort och fått betalt för.

Westcon menar att Markax informationsövertag framför allt består av den PM som tagits fram av konsulten. Westcon menar att Markax, till skillnad från övriga anbudsgivare, har haft tillgång till bl.a. uppgifter avseende en fullständig dimensionering av det ledningssystem som upphandlingen avser samt uppgifter som gör att Markax kunnat räkna fram mer exakta schaktmängder m.m. Westcon menar vidare att Markax även haft tillgång till annan information i form av bland annat filmer, utsättningsdata och uppgifter om budget och annat kalkylarbete samt att Markax deltagit vid ett antal byggmöten och platsträffar.

För att en domstol ska kunna ingripa mot upphandlingen med stöd av vad som anförts i ansökningen är det inte tillräckligt att leverantören anser sig ha lidit eller kunnat komma att lida skada, utan leverantören ska visa att den har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (se rättsfallet HFD 2013 ref. 53).

Leverantören måste alltså konkretisera på vilket sätt en brist i upphandlingen har medfört att han har lidit eller kan komma att lida skada. I detta ligger att det inte är tillräcklig att leverantören i allmänna ordalag beskriver den skada eller risk för skada som bristen lett till. För att domstolen ska kunna bedöma om leverantören faktiskt har lidit eller riskerar att lida skada krävs att leverantören på ett tydligt och konkret sätt redogör för hur bristen har påverkat leverantörens möjlighet att konkurrera i upphandlingen (se rättsfallet HFD 2022 ref. 4 I och II).

Att Markax konsult ersatts för utfört projekteringsarbete innebär enligt kammarrättens mening inte att Westcon inte har kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud, eftersom det saknas anledning att ifrågasätta att den projektering som krävts för att lämna anbud inte varit särskilt omfattande. Genom att Markax deltagit i förberedelserna av upphandlingen har bolaget däremot haft del av mer information än vad Westcon och övriga potentiella anbudsgivare har haft. Detta innebär dock enligt kammarrättens mening inte en presumtion för att Markax har haft en konkurrensfördel som medfört en snedvridning av konkurrensen. Avgörande är i stället om Westcon visat att Markax informationsövertag varit sådant att Westcon utan motsvarande information inte kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud.

Kammarrätten bedömer att Westcon inte på ett tydligt sätt konkretiserat på vilket sätt Markax informationsövertag har medfört att Westcon inte kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud och därmed lidit eller riskerat att lida skada. Westcon har därmed inte visat att informationsövertaget har påverkat upphandlingens resultat på ett otillbörligt sätt eller att Markax har givits otillbörliga konkurrensfördelar gentemot Westcon. Det saknas därför skäl att ingripa i upphandlingen på denna grund.

När det gäller Westcons invändning att anbudstiden varit för kort konstaterar kammarrätten att Westcon utan godtagbara skäl avstått från att under anbudstiden påtala detta. Westcon har därmed inte gjort vad som krävs för att undvika att skada uppkommer (se rättsfallet HFD 2022 ref. 4 I och II). Det finns därför inte heller skäl att ingripa i upphandlingen på den grunden.

Sammanfattningsvis har Westcon inte visat att Gävle Hamn agerat i strid med LUF eller någon av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna med följd att Westcon därigenom lidit eller riskerat att lida skada. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

Petra Ebbing Anna Bornelyck Linda Olander kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent