KamR Sundsvall mål 2573-18
KLAGANDE
Trafikverket
MOTPART
— VIKING Life-Saving Equipment Sweden AB, 556568
Ombud: Magnus Bjellqvist c/o Viking Life-Saving Equipment AB
Grustagsvägen 5
138 40 Älta
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Faluns dom den 16 oktober 2018 i mål nr 2860-18, se bilaga A.
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och återförvisar målet till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning.
YRKANDEN M.M.
Trafikverket yrkar att förvaltningsrättens dom ska ändras på så sätt att särskilda skäl ska anses föreligga i enlighet med 7 kap. 2 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, och att den av Trafikverket valda ramavtalstiden ska anses vara skälig.
VIKING Life-Saving Equipment Sweden AB anser att överklagandet ska avslås och att målet annars ska återförvisas till förvaltningsrätten för prövning av de felaktigheter i upphandlingen som åberopats där och som ännu inte prövats.
Trafikverket anför följande till stöd för sin talan.
Det är på Trafikverkets uppdrag som Färjerederiet bl.a. trafikerar 38 färjeleder inom det allmänna vägnätet. Färjerederiet förfogar bland annat över 70 vägfärjor och äger ett skeppsvarv.
Installation av marina evakueringssystem (MES-system) och livflottar måste ske i samband med planerade varvsbesök. Anledningen till detta är att de olika MES-systemen innebär att ombyggnationer eller förflyttning av befintliga strukturer behöver ske. Systemen är inte identiska och både styrhytt och MES-systemet måste anpassas beroende på vem som är leverantör.
På grund av arbetenas kvalificerande art måste de utföras av kvalificerad varvspersonal med gedigen erfarenhet. När ombyggnationerna är genomförda installerar leverantören sitt MES-system.
Planerade varvsbesök är kopplade till behovet av att torrsätta färjorna för inspektioner och underhåll. Varvsbesöken varar 4-6 veckor. Verksamheten måste noggrant planeras så att inte färjetrafiken blir lidande.
Den preliminära installationsplanen visar att 32 färjor var planerade att standardiseras med samma MES-system fram till år 2025. Det innebär att samtliga färjor inte skulle kunna erhålla den standardisering som Färjerederiet behöver inom en fyraårsperiod. Med anledning av att ett stort antal färjor är planerade till ordinära livflottar (dvs. inte MES-systemet) finns det möjlighet för Färjerederiet att låta samtliga färjor, som ska ha MESsystemet, utrustas med det under en åttaårsperiod. Detta medför positiva effekter i form av höjd säkerhet, effektivare underhåll och lägre investeringskostnader. Med en ramavtalstid på fyra år kommer Färjerederiet att erhålla flera olika system, vilket innebär säkerhetsmässiga risker och högre kostnader. Förutom de omfattande och kostsamma utbildningsinsatserna som krävs är även underhållskostnaderna högre om flera olika MES-system används.
MES-system fungerar i stora delar på likartade sätt men har, beroende på fabrikat, vissa avvikande funktioner och detaljer som i en nödsituation kan bli avgörande vid en evakuering. Flera olyckor har skett bl.a. på grund av olika utformning av instrumentering m.m., vilket är en av anledningarna till Färjerederiets ambition att standardisera färjorna så långt som möjligt och säkerställa att säkerheten inte riskeras.
Trafikverket åberopar bl.a. avtal om färjetrafik, installationsplan, dockningsplan, slutrapport MS Estonias förlisning och den s.k. ISM-koden.
VIKING Life-Saving Equipment Sweden AB anför följande till stöd för sin inställning.
Vad Trafikverket anfört utgör inte sådana särskilda skäl som motiverar en avtalstid som överstiger fyra år. De av Trafikverket redovisade omständigheterna i form av organisatoriska, tekniska, operativa och säkerhetsmässiga aspekter uppträder, om än med lägre frekvens, oavsett avtalstidens längd. Livslängden på såväl färjorna som MES-systemen överskrider avtalstider om både fyra och åtta år avsevärt. Avtalstiden säkerställer därmed inte att färjorna får enhetliga system.
Avtalslängden åtta år för installation och tio år för service/underhåll utgör inte en rimlig avvägning mellan önskemålet om enhetliga system och utestängning av övriga leverantörer under denna långa tid. Trafikverket kommer att få hantera olika system på olika fartyg även med en vald avtalstid på åtta år. Trafikverket har kraftigt överdrivit säkerhetsaspekterna i förhållande till avtalstiden. Färjerederiet har ett relativt stort antal olika färjetyper som skiljer sig åt väsentligt. Besättningen behöver därför få utbildning och specifika kunskaper om t.ex. färjornas säkerhetsutrustning oavsett avtalstidens längd i upphandlingen. Vidare använder båda anbudsgivarna samma tekniska lösning för utlösning av MES-systemen.
Trafikverket har i upphandlingen meddelat att 18 fartyg skulle uppgraderas med MES-system. I sitt överklagande har verket ändrat denna uppgift till
32 fartyg som ska uppgraderas. En avtalstid om åtta år är inte proportionerlig och kan inte heller motiveras av säkerhetsskäl. En längre avtalstid än fyra år bör inte accepteras.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Frågan i målet är om det finns sådana särskilda skäl som avses i
7 kap. 2 § LOU för att ramavtalet ska få löpa under längre tid än fyra år.
Ett ramavtal har i sig en konkurrensbegränsande effekt eftersom avsikten är att avtalet ska löpa under en viss tidsrymd. För att ett avtal ska få löpa under längre tid än fyra år krävs särskilda skäl. Det är den upphandlande myndigheten som ska göra det sannolikt att det finns förutsättningar för en avtalstid som överstiger fyra år. Vid bedömningen av om det finns särskilda skäl ska proportionalitetsprincipen beaktas.
Det är Trafikverkets uppgift att sköta stora delar av färjetrafiken i Sverige. Föremålet för upphandlingen är ett tekniskt system som ska användas i olika typer av nödsituationer och som kräver särskild utbildning av personalen. Trafikverket ser säkerhetsmässiga vinster om det är samma eller så få MESsystem som möjligt i drift och om MES-systemen inte byts för ofta. Installationerna ska utföras i samband med att färjor tas in på varv för inspektioner och underhåll. Dessa varvsbesök sker med 30-36 månaders intervaller. Trafikverkets planering är att byta till samma system på 32 färjor och att arbetet ska vara slutfört år 2025. Av Trafikverkets preliminära installationsplan och dockningsplan framgår vilka färjor det handlar om och att schemaläggningen för dockning är komplex. VIKING Life-Saving Equipment Sweden AB anser att även med den längre avtalstiden uppkommer samma problem men inte lika ofta.
Kammarrätten konstaterar att upphandlingen avser system där enhetligheten har stor betydelse ur säkerhetssynpunkt. Systemen ska installeras i ett stort antal färjor enligt en plan som bygger på ett flerårigt dockningsschema. Vid dessa förhållanden finns det särskilda skäl att tillåta att avtalstiden löper under en längre tid än fyra år. De avtalstider som Trafikverket har valt utgör enligt kammarrätten en rimlig avvägning mellan föremålet för upphandlingen och hur presumtiva leverantörer påverkas. Det saknas således skäl att frångå de avtalstider som gäller enligt förfrågningsunderlaget. Upphandlingen ska alltså inte göras om på grund av ramavtalstidens längd.
Bolaget har i ansökan om överprövning hos förvaltningsrätten angett flera andra grunder för att upphandlingen strider mot LOU. Förvaltningsrätten har inte prövat dessa grunder och det ankommer inte på kammarrätten att som första instans pröva dem. Målet ska därför återförvisas till förvaltningsrätten för prövning av de grunder som inte avser ramavtalets löptid.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Jessica Lovén Carina Ferm Brodén «Gunnel Wadsten kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent
Jeanette Sundqvist föredragande jurist
Bilaga
SÖKANDE
VIKING Life-Saving Equipment Sweden AB, 556568-9444
Ombud: Magnus Bjellqvist c/o Viking Life-Saving Equipment AB A Grustagsvägen 5
138 40 Älta
MOTPART
Trafikverket 781 89 Borlänge
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bestämmer att upphandlingen ska göras om.
YRKANDE M.M. Trafikverket genomför, genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), en upphandling avseende leveranser av ”Evakueringssystem med Livflottar och Service” (CTM id: 177934). Trafikverket meddelade den 21 juni 2018 att Survitec Sweden AB (Survitec) antagits som leverantör.
Viking Life-Saving Equipment Sweden AB (Viking) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Viking kvalificeras vidare till utvärderingen och i andra hand att rättelsen ska bestå i att Survitec diskvalificeras från upphandlingen samt att utvärderingen och tilldelningen görs om. Viking yrkar i tredje hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för ansökan anförs bl.a. följande. Viking har felaktigt förkastats med motiveringen att bolaget inte uppfyller ett obligatoriskt krav gällande typgodkännande. Survitec uppfyller inte vissa obligatoriska krav i upphandlingen. Trafikverket har, genom att felaktigt utesluta Viking och samtidigt tilldela kontraktet till Survitec trots att det bolaget inte uppfyller samtliga obligatoriska krav, agerat i strid med likabehandlingsprincipen. Trafikverket har i upphandlingsdokumenten infört ett obligatoriskt krav som är oproportionerligt och konkurrensbegränsande och som missgynnar Viking i utvärderingen. Upphandlingen strider vidare mot 7 kap. 2 § LOU då det inte finns några särskilda skäl för en längre ramavtalstid än fyra år.
Trafikverket bestrider bifall till ansökan.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för rättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Viking anfört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att Viking lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principer om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).
Viking, som diskvalificerats i upphandlingen, har gjort gällande flera olika grunder som skäl för ingripande enligt LOU. Förvaltningsrätten tar först ställning till de grunder som främst hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede (jfr Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 1225-12).
Ramavtalets löptid
Viking framför bl.a. följande. Avtalstiden är åtta år för installation och tio år för service/underhåll. Det finns inget särskilt skäl som motiverar en så lång avtalstid. Trafikverket har i dagsläget tre olika Marine evacuation systems (MES) och livflottar från både Survitec och Viking och har inte tidigare framfört att det skulle vara några tekniska eller säkerhetsmässiga problem med system från olika leverantörer. Trafikverket har ställt tydliga tekniska krav avseende måtten på MES systemen, vilket utan större problem och utan större anpassningar möjliggör anpassning av fartygen till de olika leverantörernas system. Systemets livslängd överstiger 15 år och Trafikverket kan därför, oavsett en avtalslängd på fyra eller åtta år, komma att få hantera olika system på olika fartyg och anpassa organisation och utbildning efter detta. Avtalstiden utgör inte en proportionerlig och rimlig intresseavvägning mellan Trafikverkets önskan om enhetlighet mellan olika fartyg och leverantörernas intresse av att inte utestängas från marknaden under lång tid. Den långa avtalstiden kan inte heller motiveras av säkerhetsskäl då olika tekniska system ändå kommer att föreligga mellan olika fartyg. Avtaltiden strider mot 7 kap. 2 § LOU och konkurrensprincipen, varför upphandlingen ska göras om.
Trafikverket anser att det finns särskilda skäl för en längre avtalstid än fyra år och framför till stöd för sin uppfattning bl.a. följande. Den aktuella upphandlingen avser livsnödvändiga system på färjor som bl.a. transporterar människor och fordon. Systemen måste vara enhetliga och den omständigheten att olika leverantörers system inte är kompatibla med varandra utgör en säkerhetsrisk i form av bl.a. kunskapsbrister vid hantering och ökade krav på handhavande av personalen. Personal får ofta tjänstgöra på olika färjor och det saknas resurser och tid för att tillgodose att personalen har den kompetens som är nödvändig för att kunna hantera samtliga system. Det är av stor vikt att systemen fungerar på likadant sätt oavsett färja. Förutom detta föreligger ekonomiska skäl för standardisering av tekniken då allt för många system, upphandlingar och utbildningar med mera snabbt blir mycket kostsamt. En annan aspekt är installationen av systemen. Då det rör sig om stora installationer, och i vissa fall modifikationer av färjorna, så krävs det att färjorna åker in på s.k. varvsbesök. Då vissa färjor endast går på varvsbesök vart tredje år innebär det att olika system, p.g.a. korta avtalstider, kan ha installerats beroende på vilken upphandling som varit aktuell vid tidpunkten för den aktuella färjans varvsbesök. Även omständigheter som att färjorna måste vara i drift för att inte störa trafiken eller bryta mot trafikavtal hindrar eventuella snabba byten. För att säkerställa att färjorna erhåller enhetliga system krävs en längre ramavtalstid än fyra år. Trafikverket har mot den bakgrunden bedömt att en avtalstid på åtta år är en rimlig avvägning utifrån säkerheten, enhetliga system och regleringen i LOU.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning.
Ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl (7 kap. 2 § LOU).
Av förarbetena till den tidigare lagen (2007:1091) om offentlig upphandling anges bl.a. följande. Paragrafen motsvarar artikel 32.2 fjärde stycket i direktivet. Enligt den bestämmelsen får ett ramavtal ”inte löpa längre än fyra år, utom i vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet”. Beaktandesats 11 ger ingen ledning vid tolkningen av bestämmelsen. Regeringen är, i likhet med utredningen, av uppfattningen att ett krav på att särskilda skäl ska finnas bör motsvara direktivets undantagsfall. Det ligger i sakens natur att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det finns tillräckliga skäl att tillämpa bestämmelsen och att dessa ska vara hänförliga till föremålet för upphandlingen. Utredningen har ansett att det är svårt att ange något exempel när bestämmelsen kan tillämpas. Enligt regeringens mening kan det vara fråga om ett avgränsat projekt som beräknas pågå något längre än fyra år och som inte har någon naturlig fortsättning när projektet avslutas.
Det kan även vara situationer där föremålet för upphandlingen är av sådant slag att det medför stora investeringar för leverantören vilka ska betala sig under avtalstiden (prop. 2006/07:128 s. 334). Utöver de två i förarbetena beskriva exemplen på när särskilda skäl kan anses föreligga kan framhållas situationer där det ställs särskilda krav på kontinuitet för tjänsten t.ex. inom vården.
Av de administrativa föreskrifterna framgår att upphandlingen omfattar ett ramavtal för avrop med MES och livflottar inklusive service samt att avtalstiden kommer att vara 8 år för avrop och 10 år för service. Vidare framgår följande. Ett antal av Färjerederiets livflottar är föråldrade och Färjerederiet avser att ersätta dessa. Färjerederiet kommer att upphandla ett antal MES system samt konventionella livflottar i modifierat utförande.
Färjerederiet har för avsikt att uppgradera 18 fartyg med MES under avtalsperioden samt avropa kommande nybyggnationer av fartyg med MES eller livflottar. Färjerederiet förbinder sig inte till att avropa någon viss volym under avtalstiden. De senaste 15 åren har Färjerederiet tagit leverans av ett nybygge i genomsnitt var 30 månad. Färjerederiet planerar att uppgradera ytterligare 5-10 befintliga fartyg med konventionella livflottar i modifierat utförande (AKA.21).
Trafikverket har som särskilda skäl för ramavtalets löptid bl.a. framhållit att det är av stor vikt att de livsnödvändiga system som upphandlas är enhetliga och fungerar på likadant sätt oavsett färja då olika system utgör en säkerhetsrisk. Enligt Trafikverket krävs en längre avtalstid för att säkerställa att färjorna erhåller enhetliga system. Förvaltningsrätten anser visserligen att skyddet för människors liv och hälsa är en sådan omständighet som torde kunna beaktas vid bedömningen av särskilda skäl. För att undantag från huvudregeln om ramavtalstid ska kunna accepteras krävs dock att förhållandena är vederbörligt styrkta och hänför sig till den förevarande upphandlingen.
Trafikverket har bl.a. anfört att en naturlig del i ambitionen att harmonisera de olika tekniska lösningarna ombord är att de potentiella avtalstiderna blir längre, för att t.ex. få färre system ombord på färjorna samt att byte av system kräver att färjorna går in på varvsbesök som vad gäller vissa färjor bara sker vart tredje år.
Förvaltningsrätten bedömer att det Trafikverket anför inte med tillräcklig tydlighet visar att omständigheterna är sådana att det finns särskilda skäl för avtalstid överstigande fyra år. Mot bakgrund av att ramavtal med långa löptider anses förhindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen får samtliga potentiella leverantörer, däribland Viking, anses lida skada genom att inte ha möjlighet att konkurrera om kontrakt under avtalets alltför långa löptid. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därför på denna grund. Med hänsyn till att felet är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede bestämmer förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om. Vid denna utgång saknas anledning för förvaltningsrätten att pröva de övriga grunder för ingripande enligt LOU som Viking har gjort gällande.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05).
Veronica Stadigs Thuraphaeng förvaltningsrättsfiskal