KamR Sundsvall mål 2770-19

KLAGANDE

Cabonline Region Mitt AB, 556443-4347

Ombud: Advokaterna BMI och

Advokatfirman Fylgia KB

MOTPARTER

1. Specialpedagogiska skolmyndigheten

2. AB Trendtaxi, 556846-7145

Ombud: Advokat NN

Reuterman Advokatbyrå AB

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Härnösands dom den 27 september 2019 i mål nr 922-19, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och bestämmer att upphandlingen ska göras om.

Kammarrättens interimistiska beslut den 7 oktober 2019 upphör därmed att gälla.

YRKANDEN

Cabonline Region Mitt AB yrkar i första hand att målet ska återförvisas till förvaltningsrätten. Om målet prövas i sak yrkar bolaget att kammarrätten i första hand beslutar att rättelse ska ske på så sätt att AB Trendtaxis anbud inte beaktas och i andra hand att upphandlingen ska göras om.

Specialpedagogiska skolmyndigheten anser att överklagandet ska avslås.

AB Trendtaxi anser att överklagandet ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR

Cabonline Region Mitt AB anför i huvudsak följande till stöd för sin talan.

Förvaltningsrätten har gjort sig skyldig till rättegångsfel. En förvaltningsrätts avgörande får inte grunda sig på vad part inte fått del av och inte fått tillfälle att yttra sig över. Bolaget har i juli 2019 gett in ett yttrande och då infört en ny grund. Den nya grunden innebar i korthet att upphandlingen avsåg ett ramavtal och att EU-domstolen slagit fast att vid ramavtalsupphandlingar ska en högsta total kvantitet anges för ramavtalet. Detta yttrande översändes till Specialpedagogiska skolmyndigheten och AB Trendtaxi vilka inkom med detaljerade svar. Dessa svar översändes enbart för kännedom till Cabonline Region Mitt AB. Förvaltningsrätten har grundat sitt avgörande på vad som framkommit i de detaljerade svaren. I första hand bör målet därför återförvisas till förvaltningsrätten för korrekt handläggning.

I målet aktualiseras frågan om det är ett ramavtal eller ett leveransavtal som har upphandlats. En skillnad mellan ett ramavtal och ett tjänstekontrakt är att ramavtal vanligtvis inte har någon fastställd volym. En annan skillnad är att i ett ramavtal är det beställarens behov som styr, ett behov som ofta är oförutsägbart och kan skifta under avtalsperioden. Det är inte nödvändigt att termen avrop används. I praxis läggs stor vikt vid att någon volym inte är garanterad.

I Sverige genomförs det ett stort antal upphandlingar om skolskjuts årligen. Upphandlingarna är i det närmaste uteslutande utformade som ramavtalsupphandlingar. Det förklaras av att de upphandlande myndigheterna inte vet omfattningen av behovet vid upphandlingstillfället. I den nu aktuella upphandlingen avgörs antalet resor av hur många elever som väjer att studera på de tre skolorna, deras boende och vilken typ av fordon de behöver resa med. Eftersom elever tillkommer och slutar varje år är det faktiska kommande behovet okänt.

I förfrågningsunderlaget framgår tydligt att den upphandlade myndigheten inte vet omfattningen av uppdraget. Det framgår ungefär hur elevantalet kommer att se ut för läsåret 2019/2020, men myndigheten har ingen kunskap om hur det ser ut läsåret 2020/2021. Skolorna genomför utflykter som påverkar omfattningen. Det finns vidare brukare i behov av skolskjuts för kurser i teckenspråk. Slingorna är inte fastställda. Slingorna för höstterminen 2019 skulle enligt förfrågningsunderlaget fastställas under sommaren 2019, dvs. efter att avtal tecknats. Vidare står att ingen miniminivå kan garanteras och att ändringar av transportbehov förekommer. Leverantören är skyldig att acceptera förändringar av antalet slingor, slingans längd, dess rutt och behovet av fordon. De faktiska beställningarna görs av respektive skola.

Den upphandlande myndigheten har valt en prismodell som består av ersättning per körd kilometer och ersättning för väntetid. Leverantören har en skyldighet att optimera köruppdragen utifrån ändrade förhållanden. Det gör att leverantören kontinuerligt kommer att behöva justera sitt utförande. Prismodellen gör att det är omöjligt att på förhand fastställa omfattningen av köruppdraget.

Eftersom det är fråga om ett ramavtal aktualiseras frågan om avsaknaden av en angiven total kvantitet är förenlig med de grundläggande principerna i 4 kap. I $ lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, främst transparensprincipen. Här får EU-domstolens dom den 19 december 2018 i mål C-216/17 (Coopservice) betydelse. Genom detta avgörande har det klargjorts att ett ramavtal inte bara är begränsat i dimensionen tid utan även i dimensionen volym.

Både Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten anser att varje ramavtal måste fastställa den största totala avropsvolymen som är tillåten. Båda myndigheterna är också eniga om att ramavtalet är utan verkan när den maximala volymen har uppnåtts. En ramavtalsupphandling som saknar uppgifter om maximal avropsvolym uppfyller inte kravet på transparens. Då det i upphandlingsdokumenten inte finns någon angivelse om maximal avropsvolym har Specialpedagogiska skolmyndigheten brutit mot de grundläggande principerna i LOU.

Avsaknaden av maximal avropsvolym medför obegränsade möjligheter att använda ramavtalet utan att genomföra en ny upphandling, en upphandling som bolaget i så fall hade kunnat delta i. Bolaget har på grund av det i vart fall lidit risk för skada.

Specialpedagogiska skolmyndigheten vidhåller vad som anförts i förvaltningsrätten.

AB Trendtaxi anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning.

AB Trendtaxi uppfyller de obligatoriska kraven på taxitrafiktillstånd och personuppgiftshantering. Eftersom Cabonline Region Mitt AB inte för egen del uppfyller de obligatoriska kraven på ingivande av taxitrafiktillstånd och det obligatoriska kravet på angivande av i vilken omfattning andra företags kapacitet åberopas, kan inte bolaget lida eller riskera att lida skada i lagens mening. Det har inte varit fråga om rättegångsfel eftersom det inte har funnits skäl för kommunicering av de aktuella yttrandena i förvaltningsrätten.

Avtalet är inte ett ramavtal, vilket medför att EU-domstolens dom Coopservice inte är tillämplig. AB Trendtaxi delar vidare Upphandlingsmyndighetens tolkning av domen att det inte finns någon skyldighet att ange takvolym både i form av kvantitet och värde. Dessutom finns det undantagssituationer då någon takvolym inte måste anges. Det har i nu aktuellt fall inte varit möjligt för Specialpedagogiska skolmyndigheten att ange någon uppskattad kvantitet avseende vare sig uppdragets omfattning eller avtalets värde. Som Cabonline Region Mitt AB påpekat går det inte i förväg att veta omfattningen av uppdraget. Specialpedagogiska skolmyndigheten har därmed inte varit skyldig att ange någon takvolym. Kraven på transparens har tillgodosetts i den mån det har varit möjligt och anbudsgivarna har haft tillräcklig information för att kunna offerera konkurrenskraftiga priser. AB Trendtaxi kan inte se på vilket sätt Cabonline Region Mitt AB lider eller riskerar att lida skada.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Rättegångsfel

Vad gäller de invändningar som klaganden anfört om rättegångsfel i förvaltningsrätten så har skriftväxling numera — genom att kommunicering skett i kammarrätten av aktuella inlagor — gjorts på sådant sätt som förvaltningsprocesslagen kräver. Skäl att återförvisa målet till förvaltningsrätten på grund av brister i skriftväxlingen föreligger därmed inte.

Obligatoriska krav

Kammarrätten delar förvaltningsrättens bedömning vad gäller frågan om AB Trendtaxi uppfyller de obligatoriska kraven om taxitrafiktillstånd och personuppgiftshantering.

Avser upphandlingen ett ramavtal?

Med ramavtal avses enligt I kap. 20 § LOU ett avtal mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod. Med kontrakt avses enligt 1 kap. 15 § LOU ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, och avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad.

Av förarbetena till den nu gällande lagen om offentlig upphandling framgår bl.a. följande. Gränsen mellan vad som upphandlingsrättsligt är ett ramavtal och ett kontrakt är inte alltid enkel att dra. Det kan vara särskilt svårt när det gäller ramavtal som har alla villkor för tillhandahållandet fastställda. Det går dock att se en systematisk skillnad mellan ramavtal och kontrakt. Ett ramavtal fastlägger helt eller delvis villkoren för flera, eventuella framtida anskaffningar under en given tidsperiod (genom kontrakt), medan ett kontrakt avser en faktisk anskaffning (prop. 2015/16:195 s. 514).

I förfrågningsunderlaget till den aktuella upphandlingen framgår att det inte är fråga om en på förhand bestämd volym och att den volym som kommer att efterfrågas beror på skolornas behov. Behovet kan förändras utifrån antalet elever, deras adresser m.m. Någon miniminivå garanteras inte och leverantören har förbundit sig att acceptera förändringar avseende antalet slingor, slingornas längd och rutt. Det kan också uppkomma tillfälliga behov som leverantören är skyldig att tillgodose. Mot bakgrund av dessa omständigheter står det enligt kammarrätten klart att Specialpedagogiska skolmyndigheten inte avsett att åta sig att anskaffa en viss prestation mot en viss ersättning. Det rör sig således inte om ett kontrakt utan om ett ramavtal med bara en leverantör (jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 24 mars 2016 i mål nr 7754-15 och Kammarrätten i Jönköpings domar den 5 juni 2014 i mål nr 1871-13 och den 17 oktober 2016 i mål nr 1054-16).

Högsta kvantitet i ramavtal

Av EU-domstolens dom Coopservice framgår följande. En upphandlande myndighet som från början är part i ett ramavtal kan endast handla för egen räkning och på andra i ramavtalet specifikt angivna potentiella upphandlande myndigheters vägnar inom gränsen för en viss kvantitet. När denna gräns har nåtts har nämnda avtal inte längre någon verkan (p. 61).

Öppenhetsprincipen och principen om likabehandling av de aktörer som berörs av ingåendet av ramavtalet skulle åsidosättas om den upphandlande myndighet som från början var part i avtalet inte angav den totala kvantitet som avtalet avsåg (p. 64).

Konkurrensverket har i ställningstagande 2019:1 uttalat hur myndigheten anser att EU-domstolens avgörande ska tolkas. Enligt Konkurrensverket följer det av EU-domstolens dom att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som avtalet omfattar. Även Upphandlingsmyndigheten har, i vägledning 2019:3, uttalat hur myndigheten anser att EU-domstolens avgörande ska tolkas. Enligt Upphandlingsmyndigheten bör ett ramavtals totala kvantitet (takvolym) kunna anges i form av ett värde, under förutsättning att det är transparent i det enskilda fallet. Upphandlingsmyndigheten anser vidare att ett totalt uppskattat värde kan utgöra en takvolym men att det i så fall bör vara tydligt att det är den upphandlande myndighetens avsikt.

Kammarrätten konstaterar att det följer av EU-domstolens avgörande att den upphandlande myndigheten har en skyldighet att precisera den totala kvantitet som kan komma att avropas. I den aktuella upphandlingen finns inte någon total kvantitet angiven vare sig i form av någon maximal volym eller något maximalt värde.

AB Trendtaxi menar att det inte finns något krav på angivande av takvolym i den aktuella upphandlingen eftersom det inte har varit möjligt att ange någon sådan. Kammarrätten ifrågasätter inte att det finns svårigheter att på förhand fastställa exakt vilken kvantitet som kommer att avropas. Skyldigheten att ange högsta kvantitet innebär dock inte något krav på en exakt beräkning av behovet. Det räcker att beräkningen omfattar den maximala kvantiteten som kan komma att avropas och att denna kvantitet utifrån tillgängliga uppgifter framstår som realistisk. Det har inte framgått att det har funnits hinder för Specialpedagogiska skolmyndigheten att göra en sådan uppskattning och något undantag från skyldigheten att ange total kvantitet är därför inte tillämpligt. Avsaknaden av uppgift om maximal kvantitet får anses strida mot kravet på transparens och likabehandling i LOU.

Skada

Frågan är då om Cabonline Region Mitt AB har lidit eller riskerat att lida skada. Cabonline Region Mitt AB har anfört att avsaknaden av en maximal avropsvolym medför obegränsade möjligheter att använda ramavtalet utan att en ny upphandling måste göras, en upphandling som Cabonline Region Mitt AB i så fall hade kunnat lämna anbud i. Med beaktande av att skaderekvisitet i det konkurrensuppsökande skedet är förhållandevis lågt ställt anser kammarrätten att Cabonline Region Mitt AB härigenom har visat att det i vart fall har riskerat att lida skada. Upphandlingen ska därför göras om.

Sammanfattning

Kammarrätten anser att det är fråga om upphandling av ramavtal och att avsaknaden av uppgift om högsta kvantitet innebär att upphandlingen strider mot kravet på transparens och likabehandling. Upphandlingen ska därför göras om.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Jessica Lovén Vanja Marcusson Josefine Lloyd kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent

Jeanette Sundqvist föredragande jurist

TD. gen Å

01 lag d ÅA

Sida 1 (13)

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr

I HARNOSAND 2019-09-27 922-19 E Meddelad i Härnösand

SÖKANDE

Cabonline Region Mitt AB, 556443-4347 Grafikgatan 28 754 54 Uppsala

Ombud: advokaten Markus Garfvé och advokaten Fredrik Winroth Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm

MOTPARTER

1. Specialpedagogiska skolmyndigheten Box 1100 871 29 Härnösand

2. AB Trendtaxi Box 19 736 21 Kungsör

Ombud: advokaten Christian Martinsson Front Advokater AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2015:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan.

Förvaltningsrätten avslår begäran om att Cabonline Region Mitt AB ska få ta del av Trendtaxis anbud avseende de delar som gäller behandling av personuppgifter.

Bilaga

YRKANDEN M.M.

Specialpedagogiska skolmyndigheten (SPSM) genomför genom upphandlingsformen öppet förfarande upphandling av elevresor för tre skolor, Birgittaskolan, Ekeskolan och Åsbackaskolan, dnr 2-STO 2018/688. I tilldelningsbeslut den 12 februari 2019 har angetts att AB Trendtaxi (Trendtaxi)

tilldelats kontraktet. Cabonline Region Mitt AB (Cabonline) placerade sig på andra plats.

Cabonline Region Mitt AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse vidtas på så sätt att ny anbudsprövning utförs varvid AB Trendtaxis anbud inte beaktas. I andra hand yrkas att upphandlingen görs om.

Specialpedagogiska skolmyndigheten bestrider bifall till ansökan.

AB Trendtaxi har beretts tillfälle att yttra sig över ansökan och bestrider bifall till ansökan.

VAD PARTERNA ANFÖR

Cabonline anför i huvudsak följande till stöd för sin talan.

En följd av de allmänna principerna i 4 kap. 1 § LOU är att alla leverantörer ska behandlas på samma sätt och att särbehandling, såväl positiv som negativ, av någon särskild leverantör inte får ske. En upphandlande myndighet får inte efterge eller bortse från sådana obligatoriska krav (ska-krav) som uppställts i ett förfrågningsunderlag. Anbud som inte uppfyller sådana obligatoriska krav ska inte beaktas vid utvärderingen. En annan ordning skulle medföra otydlighet för leverantörerna, påverka möjligheterna att utforma anbud, snedvrida konkurrensen och medge de upphandlande myndigheterna rätt att fatta skönsmässiga beslut i samband med granskning och utvärdering av anbud.

En leverantör som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav ska uteslutas från upphandlingen (EU-domstolens dom C-27/15). Av Högsta förvaltningsdomstolens domar (HFD 2016 ref. 37 I och II) framgår att avsteg från obligatoriska krav innebär en överträdelse av likabehandlingsprincipen.

Upphandlingen har skett i strid med 4 kap. I $ LOU genom att SPSM utvärderat och tilldelat kontrakt till Trendtaxi vars anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. SPSM har därmed brutit mot principerna om likabehandling och transparens. Vid en korrekt utförd kvalificering skulle anbudet från Trendtaxi ha diskvalificerats varvid Cabonline rätteligen skulle ha tilldelats kontraktet. Cabonline hade lämnat näst lägst kilometerpris. Cabonline har genom SPSM:s agerande lidit eller kan komma att lida skada.

Kravet på trafiktillstånd SPSM har i upphandlingen ställt som krav att anbudsgivare har tillstånd av Transportstyrelsen att bedriva yrkesmässig persontrafik (taxitrafik). Att ett giltigt tillstånd är en viktig förutsättning för att kunna fullgöra elevresorna som upphandlingen avser framgår även av de kontraktuella villkoren, bilaga 3, där det anges i punkt 23.3 att SPSM äger rätt till omedelbar hävning om leverantören mister sitt av Transportstyrelsen godkända tillstånd att utöva yrkesmässig persontrafik.

Förfrågningsunderlaget innehåller följande i punkten 1.1.5 Tillstånd

Anbudsgivaren ska ha av Transportstyrelsen godkänt tillstånd att utöva yrkesmässig persontrafik. Styrkt kopia på tillstånd ska bifogas anbudet.

Trendtaxi har inte bilagt en kopia av sitt trafiktillstånd, inte heller en styrkt kopia. I stället har Trendtaxi kommit in med en skärmbild till synes tagen från vad som kan vara Transportstyrelsens e-tjänster. Cabonline kan konstatera att skärmbilden saknar fullständig information om Trendtaxis eventuella tillståndspliktiga verksamhet. Dessutom är bilden ingen avbildning av det ursprungliga trafiktillståndet. Skärmbilden medför att det inte varit möjligt att kontrollera om Trendtaxi faktiskt har det efterfrågade tillståndet.

Upphandlingen ställer krav på att ”tillstånd ska bifogas”, inte ”intyg” eller

”registerutdrag”. Dessutom kan handlingen inte anses utgöra ett ”registerutdrag” eftersom handlingen inte återger all den information som ska föras i vägtrafikregistret. På samma sätt kan handlingen inte heller anses utgöra ett ”intyg” då detta förutsätter att det framgår vem som intygar vad.

Skärmbilden är således inte - En kopia på Trendtaxis taxitrafiktillstånd = En korrekt avbildning av ett giltigt trafiktillstånd - En styrkt kopia av Trendtaxis taxitrafiktillstånd

Det framgår av de handlingar som Trendtaxi nu i detta mål gett in att de innehåller ytterligare information rörande tillståndet än vad som framgår av skärmbilden. De handlingar som Trendtaxi nu givit in illustrerar skillnaden mellan en styrkt och icke styrkt kopia. Det framgår ännu tydligare att Trendtaxi inte uppfyllde de aktuella kravet vid tidpunkten för anbudets ingivande.

Kravet på personuppgiftshantering I förfrågningsunderlagets punkt 1.5 uppställs strikta krav på anbudsgivarens personuppgiftshantering. Kraven är omfattande och mer detaljerade än vad som är brukligt i denna typ av upphandling. Cabonline tvingades lägga ned omfattande resurser för att säkerställa att deras beskrivning uppfyllde kraven, totalt fyra sidor. Trendtaxi har begärt sekretess på sin beskrivning av hur personuppgifter kommer att behandlas. Men utifrån det material som lämnats konstateras att Trendtaxi beskrivit detta på 19 rader och det är inte möjligt att på 19 rader lämna en beskrivning som efterlever förfrågningsunderlagets krav. De angivna ska-kraven är därför inte uppfyllda. Cabonline begär att förvaltningsrätten inom ramen för sin utredningsskyldighet själv tar in Trendtaxis anbud i denna del och bedömer om kraven är uppfyllda. Cabonline önskar därefter ta del av vad som tillförts målet.

Göra om upphandlingen SPSM har i upphandlingen underlåtit att fastställa kvantiteten av de tjänster som kan beställas. Detta är inte förenligt med transparensprincipen i 4 kap. 1 § LOU. Leverantörer som deltar i upphandlingar av ramavtal gör så utifrån förutsättningen att inga volymer garanteras. En leverantör som överväger att lämna anbud måste dock kunna bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lägga anbud och i så fall hur anbudet ska utformas. EU-domstolen har i mål C-216/17 anfört att ramavtal från början ska fastställa den största kvantiteten varor eller tjänster som kommer att kunna bli föremål för efterföljande kontrakt.

Beträffande skaderekvisitet medför avsaknaden av maximal avropsvolym på ramavtalet att SPSM till följd av detta har obegränsade möjligheter att använda ramavtalet i Upphandlingen utan att behöva genomföra en ny upphandling, en ny upphandling som Cabonline kunnat lämna anbud i. Eftersom bristen hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om.

SPSM anför i huvudsak följande till stöd för sin talan.

Kravet på trafiktillstånd I kvalificeringen av anbuden konstaterades att AB Trendtaxis inlämnade tillstånd inte var vidimerat eller bestyrkt. AB Trendtaxi har lämnat in en skärmbild på ett registerutdrag. Eftersom kravformuleringen ”styrkt” inte beskrivits tydligare i förfrågningsunderlaget valde myndigheten att godta handlingen. Eftersom kravet inte är ett krav på själva tjänsten utan bara ett krav på hur ett visst förhållande ska styrkas, bör myndigheten kunna anta AB Trendtaxis anbud.

Göra om upphandlingen Yrkandet om att upphandlingen ska göras om bestrids. Det är inte fråga om ett ramavtal varför den åberopade domen från EU-domstolen saknar betydelse. Av förfrågningsunderlaget framgår att upphandlingen rör elevresor vid Birgittaskolan, Ekeskolan och Åsbackaskolan. Vidare framgår hur många elever vid respektive skola som beräknas omfattas det kommande läsåret. Av bilagan framgår exempel på slingor. Med hänsyn till upphandlingsföremålet och uppdragets karaktär får omfattningen av elevresorna anses reglerade i avtalet. Det är därmed fråga om ett kontrakt. Upphandlingsdokumentet får anses innehålla tillräcklig information och vara så transparent och förutsebart som krävs för att leverantörer ska ha rimlig möjlighet att lämna konkurrenskraftiga anbud. Det är i vart fall inte visat att Cabonline lidit eller riskerar att lida skada till följd av avsaknad av en angiven total kvantitet.

AB Trendtaxi anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Trendtaxi uppfyller kraven på trafiktillstånd och personuppgiftshantering.

Kravet på trafiktillstånd Trendtaxi uppfyller kravet på trafiktillstånd. Trendtaxi har ett av Transportstyrelsen godkänt taxitrafiktillstånd vilket beviljades den 19 april 2011. Tillståndshavaren har möjlighet att via Transportstyrelsens e-tjänster inom vägtrafik ta fram och visa ”Mina Yrkestrafikuppgifter”, för att se status på sina yrkestrafiktillstånd och de fordon som finns anmälda. För att ta del av sitt yrkestrafiktillstånd krävs inloggning med e-legitimation eller med personnummer och säkerhetskod. Inför inlämnandet av anbudet har Trendtaxi loggat in (med e-legitimation) på Transportstyrelsens e-tjänst och tagit fram sitt gällande taxitrafiktillstånd per den 26 april 2019. Därefter har Trendtaxi tagit en skärmbild på den webbsida som visar det gällande taxitrafiktillståndet. Denna skärmbild har Trendtaxi bifogat i sitt anbud. Av skärmbilden, som utvisar Trendtaxis yrkestrafikuppgifter, framgår att bolaget Trendtaxi är tillståndshavare. Det framgår att taxitrafiktillståndet beviljades den 19 april 2011. Godkänt antal fordon på tillståndet är 85 och det finns 74 anmälda fordon på tillståndet. Vidare finns uppgift om trafikansvarig hos Trendtaxi med angivande av namn och personnummer. Eftersom Trendtaxi har direkt åtkomst till det som finns registrerat om Trendtaxis tillstånd i vägtrafikregistret via Transportstyrelsens e-tjänst får skärmbilden anses utgöra en styrkt kopia, eller i vart fall anses Jämställd med en styrkt kopia, på gällande taxitrafiktillstånd. Kravet är därmed uppfyllt. Härefter har Trendtaxi även begärt att få en styrkt kopia på AB Trendtaxis taxitrafiktillstånd från Transportstyrelsen. Erhållet dokument utgör en kopia av ”Visa yrkes-/taxitrafiktillstånd” som tillståndshavaren på egen hand kan ta fram via Transportstyrelsens e-tjänst som redogjorts för.

Inte heller Cabonline har bifogat någon handling/dokument i sitt anbud som visar att Cabonline eller det företag vars tekniska kapacitet åberopas har ett av Transportstyrelsen godkänt taxitrafiktillstånd. Eftersom Cabonline inte uppfyller kravet på taxitrafiktillstånd kan inte Cabonline lida eller riskera att lida skada i LOUs mening.

Kravet på personuppgiftshantering Trendtaxi uppfyller kravet. Det enda som ska redovisas i anbudet beträffande personuppgiftshanteringen är beskrivningar och uppgifter som framgår av punkt 1.5. Kravet är inte omfattande vilket Cabonline felaktigt gör gällande. Trendtaxis anbud innehåller en beskrivning i enlighet med de krav som ställts i punkt 1.5 och kravet är därmed uppfyllt.

Göra om upphandlingen Det är inte fråga om någon ramavtalsupphandling då förevarande upphandling avser tilldelning av ett upphandlingskontrakt. Uppdraget avser dagliga resor till och från tre skolor samt veckoslutsresor för sådana elever som bor på elevhemmet. Anbudsgivarna har haft att offerera ett pris per km för utförande av uppdraget, inkluderande med uppdraget samtliga förenade kostnader samt pris för väntetid. Upphandlingen avser en faktisk anskaffning och innehåller en fullständig reglering av leverantörens åtaganden. De dagliga resorna och veckoslutsresorna kommer således vara garanterade vinnande leverantör vid avtalstecknandet. Det är inte fråga om ett ramavtal mellan SPSM och en leverantör i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod. Det föreligger därmed inget brott mot 4 kap. 1 § LOU och upphandlingen ska inte göras om.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 4 och 6 §§ LOU).

Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till grund för talan och domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69).

Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten ska pröva om det finns skäl att enligt LOU ingripa mot SPMS:s upphandling med anledning av de grunder Cabonline anfört.

Förvaltningsrätten har för det fall det finns skäl för ingripande enligt LOU att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas, oavsett hur leverantörens yrkande har utformats (jfr RÅ 2005 ref. 47 och HFD 2012 ref.2). En förutsättning för att endast den mindre ingripande åtgärden rättelse ska kunna väljas är att de fel som förekommit inte har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Förvaltningsrätten prövar därför först de brister som åberopats som hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen.

Ska upphandlingen göras om? Cabonline har gjort gällande att det är fråga om en ramavtalsupphandling och att SPSM underlåtit att fastställa kvantiteten av de tjänster som kan beställas. En leverantör måste kunna bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lägga anbud och hur det ska utformas. SPSM och Trendtaxi bestrider att det är fråga om upphandling av ett ramavtal utan det är fråga om tilldelning av ett upphandlingskontrakt. Upphandlingen avser en faktisk anskaffning och innehåller en fullständig reglering av leverantörens åtaganden.

I förfrågningsunderlaget under Anbudsinbjudan och förutsättningar anges följande

SPSM söker en leverantör av elevresor som kan försäkra myndigheten en stabil och professionell leverans av efterfrågad tjänst. SPSM har för avsikt att upphandla elevresor för en period omfattande läsåren 2019/2020 och 2020/2021. (...) Myndigheten kommer att teckna avtal endast med en leverantör, innebärande att anbud ska lämnas på hela uppdraget. (...) (...)

Prövning av anbuden kommer att göras i tre steg. Först prövas om kraven på leverantören är uppfyllda. De anbud som inlämnats av leverantörer som uppfyller kraven på leverantör prövas därefter med avseende på om kraven på elevresorna är uppfyllda. Här ingår även prövning av om de angivna allmänna avtalsvillkoren accepteras. Av de anbud som lämnats av anbudsgivare som uppfyller kraven på leverantör och där kraven på elevresorna är uppfyllda kommer SPSM att anta det anbud som har lägst km-pris enligt avlämnat Anbudsformulär, bilaga 1. Anbudsgivare ska i anbudet bekräfta att process, modell och metod för anbudsutvärdering förstås och accepteras.

Förvaltningsrätten konstaterar att det i förfrågningsunderlaget inte på något sätt framgår att det skulle vara fråga om en upphandling av ramavtal. Det är fråga om upphandling av elevresor vilka är specificerade till antal elever och det framgår även i övrigt detaljerad information om resornas omfattning.

Förvaltningsrätten finner att det måste fästas stor vikt vid vad den upphandlande myndigheten anser att man upphandlar och i vilken form upphandlingen sker. För att frångå den upphandlande myndighetens uppfattning måste omständigheterna visa på att det inte är på det sätt som myndigheten påstår. Vare sig förfrågningsunderlaget eller övriga handlingar i målet tyder på att det är fråga om en ramavtalsupphandling. Det är inte heller visat att det av handlingarna inte skulle gå att bedöma omfattningen av upphandlingen. Förvaltningsrätten finner således att Cabonline inte visat att det mot SPMS bestridande är fråga om upphandling av ramavtal. Förfrågningsunderlaget är tillräckligt transparent och innehåller tillräcklig information för att leverantörer ska kunna lämna konkurrenskraftiga anbud. SPSM har inte i denna del brutit mot transparensprincipen eller någon annan bestämmelse i 4 kap. I $ LOU. Det saknas därför skäl för att upphandlingen ska göras om.

Kravet på trafiktillstånd Den fråga som förvaltningsrätten härefter har att ta ställning till är om ska-kravet i 1.1.5 Tillstånd är uppfyllt.

I förfrågningsunderlaget anges följande under punkten 1.1.5 Tillstånd

Anbudsgivaren ska ha av Transportstyrelsen godkänt tillstånd att utöva yrkesmässig persontrafik. Styrkt kopia på tillstånd ska bifogas anbudet.

Trendtaxi har i upphandlingen gett in en skärmbild av Transportstyrelsens webbsida som anses visa det gällande taxitrafiktillståndet. Av den i målet ingivna utskriften av Trendtaxis ingivna dokument framgår följande. Det är en skärmbild från Transportstyrelsen. Det framgår vidare att en person är inloggad med ett personnummer vilket motsvarar den trafikansvariges personnummer. I övrigt framgår alla uppgifter som även framgår av den fysiska kopia av trafiktillståndet som senare getts in i målet. Det enda som saknas på skärmbilden är Transportstyrelsens stämpel med signatur. Trendtaxi har förklarat hur den digitala tjänsten fungerar och att det krävs e-legitimation eller inloggning med personnummer och säkerhetskod för att komma in i registret. I Cabonlines argumentering synes man utgå från att tillståndet består av en fysisk handling som går att kopiera. I detta fall är det fråga om ett tillstånd som finns hos Transportstyrelsen och som kan manifesteras såväl i form av en digital bild på en skärm som i en fysisk papperskopia. Mot bakgrund av det numera frekventa användandet av digitala tjänster med motsvarande digital legitimation anser förvaltningsrätten att den skärmbild som getts in, och av vilken framgår att det är en bild efter inloggning, får anses motsvara en styrkt kopia på tillståndet. Säkerheten vid användandet av tjänsten får anses motsvara styrkande genom signatur. Cabonline har därmed inte visat att Trendtaxi inte uppfyller aktuellt ska-krav och det föreligger inget brott mot 4 kap. 1 § LOU. Rättelse ska därför inte ske på denna grund.

Kravet på personuppgiftshantering Slutligen ska förvaltningsrätten ta ställning till om kravet i 1.5 angående personuppgiftshantering är uppfyllt.

I punkt 1.5 anges sammanfattningsvis att anbudet ska innehålla a) En beskrivning av hur anbudsgivaren arbetar med och hur man säkerställer att hantering av personuppgifter uppfyller gällande lagar och förordningar.

b) En beskrivning av hur anbudsgivaren avser säkerställa säker överföring av personuppgifter mellan Leverantör och SPSM i det dagliga arbetet. Beskrivningen ska innefatta vilka säkerhetsåtgärder som används för att skydda dessa uppgifter samt hur ovan beskrivna funktioner innehålls. Den beskrivna lösningen ska vara i drift och kunna tas i bruk senast vid avtalsstart. c) Namn, befattning och kontaktuppgifter för den person som under avtalstiden är ansvarig för att säkerställa hanteringen av personuppgifter. Härutöver anges att leverantören ska ha en säker webbplats för hantering av personuppgifter eller att leverantören på annat sätt skapar en säker överföring av uppgifter, t.ex. FTP-tjänster (en nätverksplats). Daglig hantering av ärenden ska i första hand kunna ske via webb, i andra hand via FTP-tjänster eller liknande med möjlighet att boka på/avboka resor/elever, ändra personuppgifter samt ta ut rapporter och statistik.

Förvaltningsrätten konstaterar att Trendtaxis anbud i denna del innehåller en

A4-sida med svar angivna vid punkterna A), B) och C). Det sammanlagda radantalet med löpande text uppgår till 22 rader. Vidare finns ett e-postmeddelande under Frågor och svar där SPSM under rubriken ”Privat fråga” efterfrågat ett förtydligande avseende krav 1.5 punkt b) ”Hur går uppgiftsöverföring och inloggning till säkerhetsmässigt?” Trendtaxis svar består av 10 rader.

Förvaltningsrätten finner att det varit möjligt för Trendtaxi att lämna en redogörelse som uppfyller kraven i punkt 1.5 inom ramen för det avgivna anbudet och svaret i Frågor och svar. E-postmeddelandet innehåller endast ett förtydligande av uppgifter i tidigare avgivet anbud. Förvaltningsrätten finner således att kravet i 1.5 är uppfyllt. Det har inte framkommit några omständigheter som talar för att Trendtaxi inte uppfyller detta kvalificeringskrav och det föreligger inget brott mot 4 kap. I $ LOU. Rättelse ska inte ske på denna grund.

Vad gäller begäran att lämna ut Trendtaxis anbud till Cabonline bedömer förvaltningsrätten att den aktuella handlingen innehåller synnerligen känsliga uppgifter som omfattas av sekretess enligt 36 kap. 2 § och 10 kap. 3 § OSL (jfr rättsfallet HFD 2015 ref. 55). Den aktuella handlingen kan därför inte lämnas ut och begäran om att få ta del av Trendtaxis anbud avseende de delar som gäller behandling av personuppgifter ska avslås.

Sammanfattning Eftersom förvaltningsrätten inte funnit att upphandlingen ska göras om eller att SPSM vid utvärderingen av Trendtaxis anbud brutit mot principerna i LOU, saknas skäl att bedöma om Cabonline lidit eller riskerat att lida skada och därmed om något fel åvilat Cabonlines eget anbud.

Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten sammantaget att Cabonline inte visat att SPSM har genomfört upphandlingen i strid med de grundläggande principerna i 4 kap. I $ eller någon annan bestämmelse i LOU. Cabonlines ansökan om överprövning ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05).

Kerstin Widmark rådman