KamR Sundsvall mål 3034-18

KLAGANDE

Lerums kommun

AMVPAT-ANG

Ombud: Advokaterna MN ch po

Front Advokater AB

MOTPART

GBJ Bygg AB, 556638-4110

Ombud: Advokat

Wesslau Söderqvist Advokatbyrå

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Faluns dom den 29 november 2018 i mål nr 4259-18, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till Förvaltningsrätten i Falun för fortsatt handläggning

YRKANDEN M.M.

Lerums kommun yrkar att GBJ Bygg AB:s ansökan om överprövning ska avslås.

GBJ Bygg AB anser att överklagandet ska avslås. För det fall kammarrätten överväger att upphäva förvaltningsrättens dom yrkar bolaget att målet ska återförvisas till förvaltningsrätten för fortsatt prövning i sak.

Lerums kommun anför i huvudsak följande till stöd för sin talan.

Förvaltningsrätten har tolkat kravet i upphandlingsdokumentet om ”Utbildning relevant för uppdraget” på ett felaktigt sätt. Förvaltningsrätten har uppställt betydligt mer långtgående krav på redovisning av hur och vad som på förhand ska anges om bedömningskriterier vid kvalitetsutvärderingen. Kravet i aktuell upphandling är transparent och tydligt. Det ger en normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare tillräcklig information.

Kommunen har valt att utvärdera Organisationens sammansättning och erfarenhet (max 30 poäng), Partneringupplägg och genomförandebeskrivning (max 20 poäng), Referensprojekt (max 5 poäng), Entreprenörsarvode (max 20 poäng) samt Anbudspresentation och intervju med nyckelpersoner (max 25 poäng). Den anbudsgivare som lämnar det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och därmed har högst anbudspoäng tilldelas kontraktet. CV ska bifogas för bl.a. rollen som platschef/produktionschef och upplysningsvis anges i upphandlingsdokumentet vad CV bör innehålla, bl.a. utbildning relevant för uppdraget och partnering.

Kommunen har tydligt redogjort för utvärderingsmodellen, vilka aspekter som kommer att poängsättas och hur poängen kommer att sättas baserat på inkomna anbudsredogörelser. Utvärderingen har skett genom en sammantagen bedömning av offererad platschefs redovisade CV och erfarenheter. Som en del av utvärderingen har redovisad, relevant utbildning för uppdraget och partnering, bedömts. Kommunen har inte efterfrågat eftergymnasial utbildning eller högskoleutbildning för platschef utan bedömt redovisad relevant utbildning som en del av den sammantagna bedömningen. Även om kommunen uttryckligen skulle ha efterfrågat eftergymnasial utbildning måste valet av sådan utbildning bedömas från fall till fall utifrån en sammantagen bedömning. Valet av utbildning kan inte göras på förhand. Alla högskoleutbildningar är inte relevanta för uppdraget. Det finns inte något absolut krav på högskoleutbildning i utvärderingsmodellen.

Sökanden har i ingiven CV angett vilken utbildning och vilka kurser som personen i fråga har genomfört. Det visar att sökanden förstått kriteriet för utbildning. I upphandlingen finns inte något som gör att bristande transparens föreligger. Anledningen till att personen inte fått maximalt mervärde är att denne inte har vidareutbildat sig utöver obligatoriska kurser och företagsinterna löpande utbildningar under drygt 25 år och inte heller har några specifika utbildningar som är hänförliga till rollen som platschef eller för partneringsuppdrag i allmänhet.

Upphandlingen avser en totalentreprenad med partneringsamverkan där det är av mycket stor betydelse med ett fungerande samarbete mellan parterna genom hela projektet. Det finns ingen enkel mall för utvärderingen men stor vikt läggs vid anbudets helhet. Förvaltningsrättens dom innebär att en långtgående förklaring krävs för att inte strida mot transparensprincipen. En sådan tolkning skulle innebära en närmast omöjlig redovisningsplikt för upphandlande myndigheter. Ett visst mått av subjektiv bedömning är ofrånkomlig vid utvärdering av nu aktuella kriterier (se Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 2967-13). Det finns inte någon brist på transparens vad gäller rollen som platschef i upphandlingsunderlaget. Det saknas därför skäl att återförvisa målet till förvaltningsrätten.

GBJ Bygg AB anför att bolaget vidhåller vad som tidigare åberopats med följande tillägg.

Förvaltningsrätten har gjort en korrekt bedömning. Kommunen har inte varit tillräckligt tydlig i utformningen av tilldelningskriterierna. Eftersom förvaltningsrätten funnit att det konkurrensuppsökande skedet varit belagt med brister och prövat den grunden först har förvaltningsrätten inte prövat bolagets övriga yrkanden och grunder. Om kammarrätten skulle finna att upphandlingsdokumentet varit tillräckligt transparent i förhållande till hur platschefernas CV utvärderas, ska målet återförvisas till förvaltningsrätten.

Tilldelningskriterier ska säkerställa en effektiv konkurrens och får inte ge den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet. Av upphandlingsdokumentet framgår att endast platschefens CV bör omfatta redovisning av fem olika punkter och en av dessa punkter refererar till relevant utbildning. Upphandlande myndighet har i processen i förvaltningsrätten anfört att eftergymnasial utbildning tillmäts viss betydelse och frånvaron av sådan innebär att full poäng inte har utdelats. Endast de utvärderingskriterier som finns i annons eller upphandlingsdokument kan utvärderas. Kriterierna ska vara tydligt formulerade. Det står inte någonstans i upphandlingsunderlaget att upphandlande myndighet har haft för avsikt att tillmäta eftergymnasial utbildning särskild relevans vid utvärdering av anbuden. Såsom upphandlingsdokumentet är utformat är det omöjligt för anbudsgivarna att utläsa vilka utvärderingskriterier som kommunen kommer att värdera högre än något annat. Betygsättningen har öppnat för en alltför godtycklig bedömning som inte kunnat förutses av anbudsgivarna.

Det är tillräckligt med en felbedömning motsvarande 0,1 poäng för att GBJ Bygg AB rätteligen skulle ha tilldelats uppdraget. Bolaget har därför lidit skada.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Förfrågningsunderlag och utvärdering

Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt sätt och genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska även genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. I $ lagen [2016:1145] om offentlig upphandling, LOU).

Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även upphandlingsdokument som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling inte träds för när (se rättsfallet

RÅ 2002 ref. 50). Vidare har Högsta förvaltningsdomstolen uttalat att överprövningen inte tar sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i lagen om offentlig upphandling (se rättsfallet HFD 2013 ref. 5).

Målet gäller upphandling av ny- och ombyggnad av en skola. GBJ Bygg AB och Vestia AB erhöll samma poäng vid utvärderingen. I upphandlingsdokumentet anges att vid lika poäng är det den anbudsgivare som har högst poäng på organisationens sammansättning och erfarenhet som ska väljas (AFB 53). Vestia AB erhöll 28,4 poäng för organisation medan GBJ Bygg AB erhöll 26,7 poäng. Vestia AB tilldelades därför uppdraget.

Föremålet för upphandlingen i målet är en totalentreprenad med strategiskt partneringavtal. I denna typ av upphandling kan det vara svårt för den upphandlande myndigheten att i upphandlingsdokumentet exakt ange vad som ska värderas.

Vad gäller poängsättning av utvärderingskriterier anges att organisationens sammansättning och erfarenhet kan tilldelas maximalt 30 poäng. När det gäller projektdeltagare med CV är maximal poäng 17 och för platschef 3 poäng. Upphandlande myndighet har även redovisat hur enskilda poäng räknats fram.

Kammarrätten anser att de krav som är aktuella i målet är svåra att poängsätta. Lerums kommun har ändå angett hur poängsättning kommer att ske. Vid utvärdering och poängsättning är ett visst mått av subjektiv bedömning ofrånkomlig. Det har inte framkommit annat än att Lerums kommun följt angiven utvärderingsmodell och i utvärderingsprotokollet redovisat poängsättningen. I målet är därför inte visat att principen om transparens överträtts. Det finns därför inte skäl att göra om upphandlingen på denna grund.

Övriga grunder för överprövning av upphandlingen

GBJ Bygg AB ansökte om överprövning i förvaltningsrätten och åberopade utöver poängsättning av platschefen, flera andra grunder. I den överklagade domen har förvaltningsrätten enbart prövat utvärderingsmodellens utformning och poängsättningen avseende platschefen men inte övriga åberopade grunder.

När det gäller övriga av GBJ Bygg AB åberopade grunder har inte dessa prövats av förvaltningsrätten. Målet ska därför återförvisas till förvaltningsrätten för prövning av dessa grunder.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Jessica Lovén Carina Ferm Brodén - Anna Almqvist kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent Jeanette Sundqvist föredragande jurist

Bilaga A

SÖKANDE

'GBJ Bygg AB, 556638-4110

Ombud: Advokat]

Wesslau Söderqvist Advokatbyrå HB Kyrkängsgatan 8

503 38 Borås

MOTPART

Lerums kommun

Ombud: Advokat DJ cn advokat MN

Front Advokater AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVLTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten bifaller GBJ Bygg AB:s ansökan om överprövning och beslutar att upphandlingen ska göras om.

YRKANDEN M.M.

Lerums kommun genomför ”Upphandling gällande ny- och ombyggnad av Lekstorpskolan åt Lerums kommun med strategisk partnering” genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbeslut fattades den 18 september 2018. Av tilldelningsbeslutet framgår att annan anbudsgivare än GBJ Bygg AB (GBJ) antogs som vinnande leverantör.

GBJ ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen ska göras om. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. GBJ anför i huvudsak följande. GBJ och vinnande anbudsgivare uppnådde samma anbudspoäng om 91 poäng i enlighet med utvärderingsmodellen i AFB.53. Lerums kommun har därför gått vidare med att bedöma vilken av dessa anbudsgivare som har fått högsta poäng inom ”organisationens sammansättning och erfarenhet”. Av bilagan till tilldelningsbeslutet framgår att vinnande anbudsgivare har erhållit en poäng inom organisation på 28,4 och GBJ på 26,7. GBJ har en betydligt äldre och mer rutinerad organisation än vinnande anbudsgivare och ställer sig därför frågande till hur bolaget erhållit lägre poäng. Det kan konstateras att om GBJ hade haft högre poäng ur vilken som helst av underkategorierna skulle GBJ haft högre total anbudspoäng och därmed tilldelas upphandlingen. Vid en närmare titt på den utvärdering av GBJ:s anbud som Lerums kommun har gjort kan konstateras att kommunen i utvärderingsprocessen har brutit mot likabehandlingsprincipen på flera punkter varför utvärderingen ska göras om. Vad gäller utvärderingen av platschef framgår att GBJ:s platschef har tilldelats 75 procent av maxpoängen. Platschefen har mer än 35 års erfarenhet som platschef och har tidigare erfarenhet som snickare. Vinnande anbudsgivares platschef har angetts i anbudet ha fyra års erfarenhet som platschef. Vid kontakt med Lerums kommun för att få svar på varför GBJ:s offererade platschef inte erhållit maxpoäng har kommun uppgett att GBJ:s platschef inte har examen från någon högskoleutbildning vilket ger ett avdrag med 25 procent. I upphandlingsdokumenten har inte angetts att högskoleutbildning skulle ha någon som helst betydelse för utvärderingen överhuvudtaget och framförallt inte en så omfattande betydelse för utvärderingen av CV för platschefen som Lerums kommun i efterhand uppgett. Av upphandlingsdokumenten framgår endast att erfarenhet, lämplighet, relevant utbildning för uppdraget och partnering samt uppgifter om relevanta genomförda projekt ska framgå. Det faktum att GBJ:s platschef inte har någon högskoleutbildning har inneburit att Lerums kommun inte har givit hans CV 100 procent av poängen i denna del. Det går ingenstans i upphandlingsdokumenten utläsa att kommunen skulle tillmäta eftergymnasial utbildning sådan betydelse att kommunen inte kunde ge en platschef utan det, men väl relevant utbildning, full poäng i den delen. Upphandlingen strider mot transparensprincipen och ska göras om. Om GBJ hade kunnat förutse att utvärderingen skulle ske på den grunden hade de också kunnat lämna anbud med CV för en yngre platschef med ringare erfarenhet och högskoleutbildning. GBJ har även lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i förhållande till kvalitet och pris och det prismässigt mest fördelaktiga anbudet.

Lerums kommun anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Av kammarrättspraxis framgår att upphandlande myndigheter har en stor frihet att värdera anbud inom ramen för ett affärsmässigt övervägande och ett visst mått av subjektivitet (vid poängsättning av kompetenskriterier) är ofrånkomligt. Upphandlingsdokumenten är så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse och anbudsgivare har mot denna bakgrund haft möjlighet att lämna sitt bästa anbud och förstå vad som är betydelsefullt vid utvärderingen. Denna bedömning grundas särskilt i partneringsuppläggets särart och kommunens särskilda behov av att pröva anbudsgivarnas föreslagna organisation, upplägg och referenser för att uppnå upphandlingens syfte. GBJ har erhållit 75 procent av maxpoängen för den offererade platschefen. Minst två faktorer har spelat in när bedömningen har gjorts att bilagt CV inte uppfyller 100 procent. Vad avser ”utbildning relevant för uppdraget och partnering” tillmäter kommunen bl.a. relevant eftergymnasial utbildning viss betydelse vid bedömningen, varför frånvaro av sådan innebär att 100 procent inte utdelats. Anledningen härför är att det är kommunens erfarenhet att t.ex. en ingenjörsutbildning tillför mervärde i de dagliga besluten som ska fattas under projektets gång, samt att själva partneringsmodellen innebär att kommunen önskar erhålla en projektorganisation med gedigen och dokumenterad kunskap för att stärka organisationen i detta projekt. Den offererade platschefens utbildning underkänns således inte, men bedöms inte erhålla full poäng eftersom kommunen finner eftergymnasial eller högskoleutbildning som ett mervärde. Inte heller har tidigare erfarenhet av genomförda projekt relevanta för uppdraget uppnått fulla poäng. Istället hänvisas genomgående till relevant erfarenhet, relevant utbildning och relevanta referensobjekt. Kommunens uppfattning är att det är omöjligt att inom ramen för komplexa upphandlingar som denna i detaljnivå konkretisera vad som avses med respektive kriterium på ett fulltäckande sätt. Utvärderingen av platschefen ligger inom ramen för den bedömning som upphandlande myndigheter är bäst lämpade att göra.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Förutsättningar för förvaltningsrättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad GBJ anfört är visat att Lerums kommun har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att det har medfört att GBJ lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerade sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principer om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. I $ LOU).

Upphandlingsdokumenten

Av de administrativa föreskrifterna punkten AFB.531 framgår bl.a. följande.

JAFB.531 Organisationens sammansättning och erfarenhet (maxpoäng 30)

Rådovisad projektörganisation ska vara tillgänglig och avsedd för projekten, Anbudsgivarens alffererade projektorganisation får inte ändras utan godkännande av beställaren, Projektdeltagare med CV (maxpoäng 17) För nedanstående raller ska CV bifogas. Om en person föreslås till fiera roller (max tra roller Iperson) ska ett CV par rofl bifogas. Varje CV ska som mast omfatta tre Ad sidor Följande bör framgå av redovisade GV: I. Namn, ttel och kontaktuppgifter. Personlig presentation utifrån din yrkesroll Erfarenhet och lämplighet för den föreslagna rollen. Utbildning relevant för uppdraget och partnering Genomförda projekt relevant för uppdraget och partnering. Referensperson med On Pa 00 Nå ec kontaktuppgifter till respektive projekt ska anges.

Platschef/Produktionschef (maxpobna 5)

Är ansvarig för produktionen i projektet, Ska i nära samarbete med upphandlade underentreprenörer, leverantörer, brukare och beställare säkerställa att det som projekterats blir byggt med den kvalité som vi gemensamt kommit överens om i projektet. Ingår i den ekonomiska rörliga delen.

Förvaltningsrättens bedömning När en anbudsgivare har gjort gällande flera skäl för ingripande enligt LOU bör prövningen i första hand avse de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. GBJ har anfört att upphandlingsdokumenten brister i transparens då det vid poängsättning av platschefen har tillmätts betydelse att ha eftergymnasial utbildning trots att detta inte går att utläsa i upphandlingsdokumenten. Förvaltningsrätten kommer därför först att ta ställning till detta.

Avgörande vid bedömningen av om det finns skäl för ingripande med anledning av utformningen av upphandlingsdokumenten i aktuellt fall är om underlaget är tillräckligt tydligt för att rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå kraven på samma sätt (jfr EUdomstolens avgörande C-19/00 SIAC Construction Ltd). Även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de inte bryter mot de grundläggande principerna avseende offentlig upphandling och att gemenskapsrätten inte träds för när.

Av upphandlingsdokumenten framgår att offererad platschef kan ge maximalt fem poäng och det som bl.a. räknas in vid bedömningen är utbildning relevant för uppdraget och partnering. GBJ har framfört att Lerums kommun har tillmätt just eftergymnasial utbildning eller högskoleutbildning särskild betydelse vid poängsättningen av platschefen och att detta har lett till att deras offererade platschef har fått avdrag på poängen. Förvaltningsrätten kan konstatera att det av upphandlingsdokumenten inte går att utläsa något krav på att platschefen ska ha eftergymnasial utbildning eller högskoleutbildning för att kunna nå maxpoäng. Lerums kommun uppger själva i målet att frånvaro av relevant eftergymnasial utbildning innebär att 100 procent av poängen inte kan delas ut eftersom en sådan utbildning medför ett mervärde som stärker organisationen i projektet. Enligt förvaltningsrätten kan det inte anses rimligt att uppställa krav på anbudsgivarna att deras offererade platschef ska ha just en relevant eftergymnasial utbildning eller högskoleutbildning när detta inte går att utläsa i upphandlingsdokumenten. Förvaltningsrätten anser därför att upphandlingsdokumenten brister i transparens på så sätt att inte ens en rimligt informerade och normalt omsorgsfull anbudsgivare skulle kunna förstå att just en platschef med eftergymnasial utbildning eller högskoleutbildning krävs för att kunna tilldelas maxpoäng eftersom detta medför ett mervärde för kommunen.

De ovan konstaterade bristerna som föreligger i upphandlingen har påverkat det konkurrensuppsökande skedet. Förvaltningsrätten finner det sannolikt att GBJ genom det sätt kravet har formulerats och påverkat utvärderingen lidit eller riskerat att lida skada. Lerums kommun ges genom bristen på en tydlig definition av vilken utbildning som är relevant för uppdraget möjlighet till en godtycklig bedömning vid anbudsutvärderingen och väger in mervärde i eftergymnasial utbildning som inte tydligt framgår av upphandlingsdokumenten. Upphandlingsdokumenten brister således i transparens. Grund för ingripande enligt LOU finns därmed. Eftersom bristen hänför sig till upphandlingsdokumenten, och därmed till upphandlingens konkurrensuppsökande skede, ska upphandlingen göras om.

Vid denna utgång saknas anledning för förvaltningsrätten att pröva de övriga grunder för ingripande enligt LOU som GBJ har gjort gällande.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05).

Lennart Andersson rådman