KamR Sundsvall mål 39-21

KLAGANDE

ZeroWatt Group AB, 556587-3881

MOTPART

| Strömsunds kommun

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Härnösands dom den 11 december 2020 i mål nr 2969-20, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avskriver målet.

YRKANDEN

Zero Watt Group AB har överklagat förvaltningsrättens dom.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

En upphandling får inte överprövas efter det att avtal slutits mellan upphandlande myndighet och en leverantör (20 kap. 6 § andra stycket lagen

[2016:1145] om offentlig upphandling).

I den aktuella upphandlingen gällde avtalsspärren tio dagar efter det att förvaltningsrätten avgjorde målet. I målet är upplyst att kommunen tecknat avtal med leverantör den 8 januari 2021, dvs. efter det att avtalsspärren löpt ut. Vid sådant förhållande saknar kammarrätten laglig möjlighet att pröva överklagandet. Målet om överprövning av upphandlingen ska därför skrivas av från vidare handläggning.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Jessica Lovén Eva Danell Forsberg kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Jeanette Sundqvist föredragande jurist

Bilaga A

SÖKANDE

Zero Watt Group AB, 556587-3881 Svärdvägen 21 182 33 Danderyd

Ombud: Kärrstigen 6 Bv 142 51 Skogås

MOTPART

Strömsunds kommun Box 500 833 24 Strömsund

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avvisar ZeroWatt Group AB:s ansökan om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen ”LED-moduler till vägbelysning” med dnr 2019-009.

Förvaltningsrätten avvisar Zero Watt Group AB:s skadeståndsyrkande.

Förvaltningsrätten avslår ZeroWatt Group AB:s ansökan om överprövning av upphandlingen ”LED-moduler till vägbelysning” med dnr 2020-016.

BAKGRUND Strömsunds kommun (kommunen) genomför upphandlingen ”LED-moduler till vägbelysning” med dnr 2020-016. Upphandlingen genomförs genom öppet förfarande. Tilldelningsbeslut fattades den 29 juni 2020 varvid en annan leverantör än ZeroWatt Group AB (bolaget) antogs som leverantör. Kommunen har tidigare, den 3 mars 2020, beslutat att avbryta den tidigare upphandlingen ”LED-moduler till vägbelysning” med dnr 2019-009.

YRKANDEN M.M.

Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att den första upphandlingen med dnr 2019-009 ska gälla samt att bolaget ska erhålla ramavtal med kommunen avseende LED-moduler för vägbelysning. I andra hand yrkar bolaget att bolagets offererade pris från den tidigare upphandlingen ska gälla även i den andra upphandlingen med dnr 2020-016 samt att det vinnande anbudet i den andra upphandlingen ska diskvalificeras. I tredje hand yrkar bolaget att kommunen utbetalar skadestånd, motsvarande bolagets offererade belopp för 880 LED-moduler, till bolaget. Bolaget anför i huvudsak följande.

Kommunen har genomfört två upphandlingar avseende ramavtal för LEDmoduler för vägbelysning. Kommunen anger att skälet till avbrytandet av den första upphandlingen är ny information om krav på Trafikverkets vägar. Trafikverkets krav har sedan länge varit desamma. Kommunen har före och efter de annonserade upphandlingarna köpt in och installerat de efterfrågade LED-modulerna som är anpassade för kommunens vägar. Trafikverket kan därmed inte vara anledningen till kommunens beslut att avbryta upphandlingen. Beslutet att avbryta upphandlingen var inte nödvändigt. Förvaltningsrätten bör beakta att kommunen avbröt upphandlingen i utvärderingsfasen, dvs. efter att leverantörernas anbud inkommit. Kommunen visste vid tidpunkten för avbrytandebeslutet vilken leverantör som vunnit upphandlingen. Bolaget å sin sida kunde inte förutse försumlighet i framtiden och därför begärde inte bolaget överprövning av kommunens beslut att avbryta den första upphandlingen. I efterhand står klart att kommunen vid flera tillfällen har givit den vinnande leverantören stora fördelar eftersom kommunen avbröt den första upphandlingen för att skräddarsy den nya upphandlingen för den vinnande leverantören som kommunen i hemlighet redan samverkar med. Kommunen har, före, under samt efter de annonserade upphandlingarna genomfört flera hemliga inköp av de efterfrågade LEDmodulerna. Den 3 mars 2020 då kommunen meddelade att den första upphandlingen avbrutits fanns ingen chans för bolaget att veta eller förstå att kommunen redan köpte de efterfrågade LED-modulerna av den vinnande leverantören. Bolaget samtalade då med kommunen som sade att upphandlingen snart skulle annonseras igen. Bolaget kunde då omöjligt veta att kommunen under lång tid hade förhandlat med den vinnande leverantören eller förutse att kommunens avsikt var att göra en mindre förändring i underlagen och anpassa upphandlingsdokumenten efter den leverantörens sortiment så att den vinnande leverantören kunde sänka anbudspriset och på så vis vinna upphandlingen. Det är tydligt att kommunen vill hemlighålla att det var bolaget som i den avbrutna upphandlingen ingett vinnande anbud med god marginal. Kommunen har haft tät kontakt med den vinnande leverantören angående otillåtna inköp, information om volymer samt även om LEDmodulernas prestanda. Informationen om LED-modulerna har sedan använts i upphandlingsdokumenten vilket strider mot LOU eftersom det ger den vinnande leverantören otillbörliga förmåner samt diskriminerar bolaget och resten av marknaden.

Myndigheter har relativt stort svängrum avseende kravställning och utvärderingsmodell i en upphandling men att ge otillbörliga fördelar och möjligheter för en enskild leverantör att kunna sänka pris samt att sälja sin tjänst eller produkt under pågående upphandling strider mot EU:s direktiv och även mot Sveriges lagstiftning. Bolaget har på grund av detta lidit skada.

Vad gäller de genomförda direktupphandlingarna påstår kommunen att tjänstemännen inte känner till någon annan leverantör som på kort tid kan leverera samt att kommunen inte kan fastställa volym av önskvärd produkt. Dessa skäl beror endast på kommunens egna planering. Det är inte skäl till att bolaget eller andra leverantörer ska diskrimineras. Bolaget klarade samtliga krav i båda upphandlingarna och är sannolikt den leverantör som inkom med vinnande pris i den första upphandlingen. Kommunen har efter avbrytandet av den första upphandlingen gjort några få ändringar i nästkommande upphandlingsdokument. Det ställs upp något hårdare, och troligen felaktiga krav, på referenser samt att LED-moduler med 45 watt i stället för 32 watt ska offereras. Ändringarna är ytterst marginella, i princip bidrar de endast till att den efterfrågade LED-modulen blir något dyrare i pris per styck på grund av att det behövs en något bättre driver för att ge 45 watts belysning mot 32 watts belysning. Ur konkurrenssynpunkt är det ingen skillnad på en lampa med 32 watt eller 45 watt. Detsamma gäller LED-moduler på 32 watt eller 45 watt.

Kommunen har i den nu aktuella upphandlingen som mål att beställa ca 6 000 LED-moduler genom ramavtal. Kommunen har enligt kommunen själv köpt ca 300 LED-moduler utan upphandling och uppger att inköpen är direktupphandlade. Kommunens egna regler om direktupphandling skiljer sig inte från regler i LOU eller regeringsformen om att lika rätt och saklighet är grundförutsättningar då kommuner och myndigheter agerar och gör sina inköp. Det är mycket tydligt att kommunen har brutit mot grundläggande demokratiska regler angående inköp av LED-moduler. En lovlig direktupphandling ska först och främst beslutas av den politiska nämnden, förvaltningen ska därefter arbeta fram upphandlingsdokument, efter detta ska förvaltningen ge ut upphandlingsdokumenten till några valda leverantörer. Utvalda leverantörer kan då inkomma med pris genom anbud och fullgöra övriga krav i upphandlingsdokumenten. Kommunen har inte följt reglerna om direktupphandling eftersom kommunen har genomfört en mängd inköp utan underlag, inköpen genomförs gång på gång utan lagenlig offert med totalpris. Det står i kommunens regler att direktupphandling endast ska användas då det finns synnerliga skäl, att lampor slocknar är inte synnerliga skäl, det är endast slarv i kommunens planering. Kommunen hävdar att de äldre metallhalogenlamporna inte längre går att köpa. Det är inte korrekt. Lamporna går fortfarande att köpa, dock har sådana lampor slutat tillverkats för att de i framtiden ska fasas ut. Kommunen kunde även lagligt direktupphandlat gamla halogenlampor eller vanliga LED-lampor som passar till de armaturer där halogenlamporna slocknat. Kommunen kunde också ha direktupphandlat ett lager på exempelvis 300 eller 500 traditionella vanliga lampor att installera vid behov.

LED-moduler ersätter hela den insatts i armaturen som driver de gamla glödlamporna. Tanken med LED-moduler är att behålla armaturens skal och installera LED-belysning som drar mindre el samt lyser många år mer än de gamla lamporna. På det sättet behöver användaren inte byta hela armaturen eftersom den ofta har längre livslängd än de tidigare ljuskällorna. Kommunen brister i att i hemlighet köpa LED-moduler och i samverkan med en leverantör innan upphandlingen genomförts. Sådant förfarfarande är inte acceptabelt och strider mot reglerna i LOU, reglerna i kommunallagen samt mot de regler kommunens fullmäktige beslutat. I kommunens upphandlingspolicy framgår med tydlighet att kommunen bryter mot reglerna både när det gäller priser, inköp och dess förarbeten. Den direktupphandlande verksamheten ska alltid förvissa sig om att ett angivet pris är rimligt, exempelvis genom en prisjämförelse, dokumentera direktupphandlingen om kontraktets värde överstiger en femtedel av definierat lågt värde samt informera upphandlingskontoret om kontraktets värde överstiger hälften av definierat lågt värde. Om kommunen ansåg att en leverantör bör vara behjälplig med viss information avsedd för upphandlingsdokumenten samt av tekniska skäl önskar försäkra sig att produkten fungerar vid installation skulle kommunen använt sig av ett förhandlat förfarande då LOU och kommunens regelverk undanbeder tillämpning av direktupphandling med anledning av beräknad volym. Även avtalet med den externa konsulten är en otillåten direktupphandling. Kommunen tycks ha satt i system att upphandla godtyckligt utan att följa upphandlingsreglerna. Den externa konsulten saknar också kunskap om LED-moduler. Detta framkommer i e-postmeddelanden där konsulten angett att de inte har kunskap om förfarande och velat göra vissa efterforskningar samt rekommenderat kommunen att byta hela armaturen eller skruva i vanliga lampor som ska ge likvärdigt ljus som de äldre traditionella lamporna.

Det finns flera omständigheter som visar att priser har läckt ut från den första upphandlingen trots att kommunen påstår motsatsen, t.ex. att kommunen har haft ständig kontakt med den vinnande leverantören, att bolaget vann den första upphandlingen med stor marginal och att den vinnande leverantören sänkt sitt pris per modul i den andra upphandlingen. Den vinnande leverantörens produkt har ökat i pris då kommunen gjort inköp. Den vinnande leverantören sänkte priset i den andra upphandlingen trots att kommunen efterfrågade 45 watt i stället för 32 watt, dvs. en lite dyrare produkt. Det är därför givet att den vinnande leverantören i andra upphandlingen vet priserna och har sänkt sitt pris så att bolaget inte ska vinna den andra upphandlingen.

I intern e-post inför tilldelningen skriver kommunen den 26 juni 2020 att krav på referenser endast är en formsak vilket är mycket allvarligt eftersom referenser är ett krav i upphandlingen. I konversationen är det mycket tydligt att tilldelningsbeslut i den andra upphandlingen ska göras snabbt till skillnad mot i den första upphandlingen. Text i det aktuella e-postmeddelandet har också maskats. Bolaget menar att kommunen därför sannolikt vill dölja texten för förvaltningsrätten. Kommunen påstår att de lämnat ut all information bolaget efterfrågat men det stämmer inte. Bolaget har haft svårt att få ut viss information från kommunen, bl.a. har kommunen svarat att det skulle medföra kostnader att lämna ut samtalslistor och att e-postkonversationer som angår gatubelysning är arbetsmaterial och därför inte behöver lämnas ut. Det är korrekt att bolaget erhållit en mängd begärda handlingar men kommunen har inte prioriterat det så bolaget har flera gånger tvingats påminna kommunen. Bolaget har påpekat att det syns att det i vissa konversationer saknas bilagor och även e-post. Med anledning av förhalning begärde bolaget att erhålla begärda handlingar från kommunens säkerhetssystem men kommunen har inte sänt några konversationer därifrån. Kommunen har svarat bolaget att de inte sökt där. Om kommunen sökt där från början, som bolaget önskade, skulle det sannolikt finnas fler konversationer där. Det föreligger stor risk att kommunen undanhåller att ge ut viktig information.

Likabehandlingsprincipen innebär att leverantörer i lika situationer ska behandlas lika. Alla leverantörer ska exempelvis få samma information vid samma tillfälle. Bolaget anser att kommunen har samverkat på flera sätt med den vinnande leverantören angående efterfrågade LED-moduler och att kommunen därmed har diskriminerat bolaget. Kommunens hemliga förfarande med en leverantör strider dessutom mot principerna om öppenhet och transparens. Reglerna om öppenhet syftar huvudsakligen till att garantera att det inte förekommer någon risk för favorisering eller godtycke från den upphandlande myndighetens eller enhetens sida. Kommunen har haft lika stort fokus på en leverantör som på produkten, ibland mer fokus på leverantören. Bolagets produkt har sin tillverkning i Italien, det framgår klart i e-postmeddelande att just den produkten ogrundat diskrimineras. Den från Italien tillverkade produkten har klarat samtliga krav och den har lagenliga certifikat på brinntid om 100 000 timmar efter genomförda tester i godkända högteknologiska laboratorium. Testerna och certifikaten om hållbarhet genomförs och utfärdas alltid av speciellt utvalda professionella högteknologibolag. De flesta leverantörer och tillverkare köper komponenter till sin belysning från samma världsledande tillverkare, så även den vinnande leverantören och bolaget.

Kommunen hävdar att produkten ska klara nordiskt klimat. Bolaget uppfyllde kraven i upphandlingen. Det finns ingen standard eller regler i LOU som påvisar att produkter ska vara anpassade för nordiskt klimat. Alla tillverkare ska tillhandahålla certifikat som styrker att produkten (särskilt elprodukter) testats enligt de lagenliga standards som framtagits för belysningen. Testerna för dessa standards görs av tredje parts expertis i deras certifierade laboratorium. När tillverkaren har fått certifikat på att produkten är godkänd enligt gällande standards kan leverantörer delta i upphandlingar och sälja den godkända produkten. Bolagets produkt har korrekta certifikat och ca 200 000 sådana LED-moduler har installerats i Europa. Produkten är anpassad för installationer i Sibirien, Afrika, Norden, Alperna osv. När Trafikverket upphandlar till sina gator och vägar gäller samma krav och standards på ljuskällor och belysning som för kommunen. Bolagets ljuskälla är anpassad och har korrekta certifikat för installationer. Vilket betyder att det inte finns några problem om 10-15 år när Trafikverket eventuellt övertar driften av 1 000 ljuspunkter i området.

Kommunen anför att garantier om beställning inte finns men i kontakten med leverantören anges att kommunen ska beställa mellan 6 800 och 7 800 LED-moduler under åren 2020-2022, beroende på om Trafikverket övertar ansvaret för några av kommunens vägar till år 2023. Kommunen menar att belysningen slocknar i och runt omkring Strömsund och att kommunen därför ska köpa flera tusen LED-moduler och då blir skadestånd motsvarande 880 LED moduler ett skäligt belopp med anledningen av skadan kommunen orsakar bolaget. Bolaget går då efter det lägsta antalet moduler som kommunen i dokumentationen uppger. Kommunen har per telefon till bolaget i samband med första upphandlingen uppgett att kommunen önskade att

LED-modulerna skulle testas i verkligheten. Kommunen ville därför att bolaget skulle skicka ett par moduler så att kommunen kunde testa att modulerna passar i armaturerna. Kommunen menade i telefonsamtalet att det var viktigt eftersom den första beställningen skulle vara minst 880 moduler och att det totalt skulle bli minst 6 000 moduler.

Upphandlingen har flera väsentliga brister som strider mot regelverken i LOU och på grund av målets natur finns det anledning att se till helheten i det förfarande som varit under de båda upphandlingarna. Skräddarsydda annonserade upphandlingar ihop med hemliga inköp som avser samma ändamål snedvrider konkurrensen och förfarandet kommer i framtiden även att skada kommunens anseende.

Bolaget påvisade i välmening för kommunen att det saknades tekniska ritningar samt att antal dioder i modulen inte är relevant i sammanhanget. Bolaget förstår av specifikationer i underlagen att de var kopierade av den vinnande leverantörens produktmanual. Kommunen valde att begära in bolagets LED-modul för test, produkten klarade testet och blev därmed inte diskvalificerad. Bolagets LED-modul uppfyller även Trafikverkets krav eftersom Trafikverket lyder under samma regler och standards gällande belysningsprodukter som övriga myndigheter. Dock har Trafikverket ofta högre belysningsstolpar och längre avstånd mellan varje stolpe, därför kräver Trafikverket ofta något starkare belysning, dvs. högre wattstyrka. I detta fall rekommenderar Trafikverket av vad som framgår i e-postmeddelande till kommunen att 45 watt troligen är bättre. Av e-postmeddelandena framgår dock att Trafikverket tidigast om 10-15 år tar över 1 000 av 7 800 ljuspunkter från kommunen, vilket betyder att denna punkt är en icke fråga. Kommunen gör gällande att Trafikverket har krav som påverkar utvärderingen. Det är uppenbart att kommunen far med osanning kring denna punkt och kommunen styrker ingenting i skrift. Det enda som framkommit som bevisning i målet är dokument som bolaget ingivit i form av e-postmeddelanden som påvisar att kommunen gör allt för att gynna och kunna fortsätta köpa LEDmoduler från den vinnande leverantören.

Kommunen bestrider bolagets ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande. Det föreligger inte skäl att ändra tilldelningsbeslutet då upphandlingen i alla avseenden följt LOU och de gemenskapsrättsliga principerna som bär upp lagen. Bolaget tar upp tidigare genomförda upphandlingar samt direktupphandlingar. Kommunen anser att dessa inte kan prövas i samband med den upphandling som nu är aktuell och att det därför ska bortses från dessa påståenden. Det finns ingen genomförd hemlig upphandling av LED-moduler. Kommunen har idag armaturer från en annan leverantör upphandlade 2012. Eftersom ljuskällorna i dessa har börjat slockna och det inte längre går att köpa metallhalogenlampor har kompletteringsköp av LED-moduler gjorts för att säkra belysningspunkterna. Volymen på dessa inköp är långt under lagstadgade gränsen för direktupphandling.

Beslutet att avbryta upphandlingen med dnr 2019-009 var möjligt att ansöka om överprövning av fram till den 13 mars 2020 men ingen sådan ansökan inkom. Det stämmer inte att Trafikverkets krav skulle vara det enda skälet till avbrytandet. I avbrytandebeslutet angavs att anledningen till beslutet var att det uppdagats brister i kravspecifikationen i upphandlingsdokumentet som gör att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inte kan utses samt att beställaren fått ny information sedan anbudstidens utgång om bland annat krav på vägbelysning på Trafikverkets vägar som gör att kravspecifikationen måste göras om. Efter avbrytandet och innan annonsering av nu aktuella upphandling har kommunen anlitat externa konsulter för att säkerställa att kravspecifikationen leder till att de krav som ställs för belysning längs vägar uppfylls samt att produkten fungerar över tid då det är en stor investering.

Kommunen bestrider bolagets påstående om att kommunen medvetet har gynnat en särskild leverantör. Alla leverantörer har getts möjlighet att konkurrera om kontrakt på lika villkor. Kommunen valde att sekretessbelägga samtliga anbud från den avbrutna upphandlingen just för att ingen leverantör skulle ha någon fördel framför någon annan. Kommunen delar inte bolagets påstående om att ett samarbete ska ha skett med tidigare leverantör. Kommunens fokus har varit produkten och att den ska uppfylla de krav som krävs för att användas i nordiskt klimat under lång tid. Bolagets anbud har inte uteslutits och hade därför alla möjligheter att vinna upphandlingen genom prissättningen. Kommunen kan, under förutsättning att bolagets referenser stämmer, se att bolagets anbud uppfyller samtliga ställda krav. Kvarstår gör utvärderingskriteriet pris och där är den vinnande leverantörens anbud lägre och därför det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet för kommunen.

Hur snabbt en upphandlande myndighet gör en tilldelning har knappast med saken att göra men då bolaget tar upp några saker kring detta så väljer kommunen att bemöta detta. Benämningen ”formsak” när det gäller referenser är för att referenserna enligt upphandlingsdokumentet bara skulle inges. Det fanns ingen kvalitativ bedömning av referenserna som medförde ett prisavdrag eller liknande, det var ett skakrav att ange referenser och därmed formalia att bekräfta att de stämde, en arbetsuppgift som normalt går fort att göra. Att tilldelningen gjordes snabbt var för att utvärderingen var klar tidigt då det nu inte fanns sådana brister i upphandlingsdokumentet som gjorde det svårt att bedöma anbuden. Dessutom hade upphandlaren semester under juli vilket gjorde att antingen gjordes tilldelningen innan dess eller i augusti när upphandlaren var tillbaka och eftersom upphandlandet av LED-moduler redan tagit allt för lång tid så gjordes tilldelningen innan semestern. Det finns ingen anledning att vänta med tilldelning om utvärderingen är klar, tvärtom eftersom kommunen har ett mål i internkontrollplanen att tiden mellan anbudsöppning och tilldelning helst inte bör överskrida 21 dagar.

Alla anbudsgivare har fått samma information samtidigt och anbuden har bedömts på samma sätt. För att kunna ställa krav på en insats i en tillverkares armatur måste kommunen få reda på vilka specifikationer den ska uppfylla. Denna information fick kommunen från leverantören under 2019 inför första upphandlingen och efter det har inte någon information varken getts från leverantören eller efterfrågats från kommunen. Om detta inte skulle vara tillåtet så faller hela tanken med leverantörsdialog och marknadsundersökning inför upphandlingar och samtliga upphandlingar skulle ogiltigförklaras. Kommunen tittade också på en annan kommuns upphandling och hade kontakt med deras konsult innan kraven i upphandlingen togs fram. Trots det så gjorde kommunen missStag i den första kravspecifikationen, antagligen på grund av okunskap då kommunens tjänstemän aldrig tidigare upphandlat LED-moduler till vägbelysning, bl.a. de misstag som bolaget påpekat i den leverantörspecifikation som bifogats till bolagets anbud i den avbrutna upphandlingen. Kommunen anlitade sedan externa konsulter som är experter inom området för att ta fram kravspecifikationen för den nu aktuella upphandlingen. Kommunen anlitar denna typ av konsulter (gata, väg, el) väldigt sällan därför går den totala summan under direktupphandlingsgränsen per kalenderår.

Det stämmer att kommunen ägnade mer tid till att utvärdera den avbrutna upphandlingen än den som nu är aktuell. Anledningen till detta är att kommunen inte kunde utse ett vinnande anbud utifrån den kravspecifikation som fanns och då bolaget visserligen hade den billigaste produkten, men kommunen kunde inte bedöma om bolaget uppfyllde samtliga krav. Bolaget påtalade själva brister i underlaget i sin bilaga leverantörspecifikation. Den produkt som bolaget offererade (och som skickades till kommunen på begäran) uppfyllde inte heller kraven fullt ut, t.ex. kravet på max antal lumen/diod. Det fanns också en osäkerhet om kommunens krav uppfyllde Trafikverkets krav vid serieinstallationer. Kommunen valde då mellan flera alternativ att gå vidare. Ett alternativ var att anta bolaget men med tveksamheter i om de uppfyllde kraven vilket skulle kunna leda till en överprövning med förkastande av bolagets anbud. Bolaget skulle då inte fått en andra chans och därför valde kommunen att istället avbryta upphandlingen och börja om.

Kommunen lämnade aldrig ut anbuden från den avbrutna upphandlingen och kommunen har inte heller fått in någon sådan begäran. Det ligger i alla parters intressen att inte avslöja prisläget om en avbruten upphandling ska annonseras igen. Kommunen var under intryck att bolaget var nöjt med det vilket också stöds av att det inte ansökte om överprövning av avbrytandebeslutet. Den nu vinnande leverantören har inte fått se någon prisnivå från den avbrutna upphandlingen, något av de övriga anbuden eller haft påverkan på den nya kravspecifikationen. Kommunen har mycket strikta regler för hur upphandlingsärenden ska hanteras och det har absolut inte förmedlats någon information till någon anbudsgivare om den tidigare prisbilden. Det stöds också av det faktum att i den tidigare avbrutna upphandlingen var bolagets pris för modulerna lägre än det pris som den vinnande leverantören har i den nu aktuella upphandlingen. Varför bolaget har höjt sitt pris och den vinnande leverantören har sänkt sitt har kommunen ingen kännedom om. Det är varje anbudsgivares rätt att prissätta utifrån egen strategi. Det som kan konstateras är att om bolaget inte höjt sitt pris så hade bolaget vunnit denna upphandling.

De direktupphandlingar som gjorts av LED-moduler har gjorts när befintliga ljuskällor slocknat i förtid, vilket händer. Kommunen har ett stort antal ljuspunkter. Den volym som direktupphandlats uppgår inte ens till 5 procent av det totala beräknade behovet i den aktuella upphandlingen och kostnaden hamnar väl under den lagstadgade direktupphandlingsgränsen. Det är också därför som kommunen gjort kompletteringsköp från den som är tillverkare och leverantör av den befintliga armaturen. Deras produkt är redan anpassad för den egna armaturen. Det finns inga förfarandekrav för direktupphandlingar under direktupphandlingsgränsen. Däremot ska upphandlande myndigheter enligt LOU ha riktlinjer för hur direktupphandlingar ska genomföras om de övergår 100 000 kr. I kommunens riktlinjer framgår att pris ska begäras in från minst tre leverantörer om kommunen känner till så många men i det här fallet har inte kommunens tjänstemän känt till fler leverantörer som på kort tid kan leverera LED-moduler som passar i de befintliga armaturerna. I vilket fall så har aldrig volymen som köpts in Överstigit direktupphandlingsgränsen per kalenderår. De mindre inköpen kan ses som ett kompletteringsköp för de belysningspunkter som slocknat i förtid. Belysningspunkter kan slockna i förtid beroende på flera faktorer, t.ex. yttre skador som vid blixtnedslag, strömpikar, väder och temperatur. Oförutsedda saker kan ske även om det finns en plan. Det är enbart enstaka beställningar som gjorts efter behov. Kommunen har inte ingått någon affärsförbindelse i form av leverans- eller ramavtal med den vinnande leverantören utanför den nu aktuella upphandlingen. Inget av det som bolaget anfört visar heller på några oegentligheter. För det planerade större bytet som totalt sett går över tröskelvärdet för varor så har kommunen följt lagen och gått ut i ett öppet förfarande. Det har aldrig varit kommunens tanke att otillåtet direktupphandla över direktupphandlingsgränsen.

Det finns inget begrepp i lagstiftningen som heter hemlig upphandling. Upphandlande myndigheter har rätt att direktupphandla upp till direktupphandlingsgränsen per kalenderår för varor av liknande slag. Den text som bolaget refererar till angående synnerliga skäl i kommunens upphandlingspolicy är upphandling utan föregående annonsering vid volymer över direktupphandlingsgränsen. "Om avtal saknas måste särskild upphandling ske enligt gällande lagstiftning. I vissa fall får direktupphandling ske, dock endast om kontraktets värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. Med synnerliga skäl avses skäl som inte kunnat förutses och som inte beror på den egna verksamheten." I det här fallet gäller att värdet är lågt (år 2019 — 162 868 kr och år 2020 — 190 358 kr) och då inträder aldrig kravet på synnerliga skäl.

Bolaget påstår att kommunen anpassat kravspecifikationen i upphandlingen efter den vinnande leverantörens produkt. Kommunens externa konsult har uppgett att kravställningen är ändrad från att vara en rak kopia av den vinnande leverantörens LED-moduler till en mer generell kravspecifikation med större vingelmån för att kunna acceptera andra tillverkare ur konkurrenssynpunkt. Samtidigt är specifikationen skriven så att den vinnande leverantören som faktiskt har en färdig lagerförd produkt för ändamålet inte utesluts. Trafikverket accepterar att befintliga anläggningar hålls i drift, men vid förändrade förhållande behöver nytt ledningstillstånd sökas. En uppgradering av ljuspunkterna skulle innebära att anläggningen klassas som en ny anläggning som då ska uppfylla dagens krav avseende trafiksäkerhet och elsäkerhet. De anläggningar som berörs i detta fall klarar troligtvis inte detta och behöver då i princip byggas som helt nya anläggningar. Av den anledningen behöver befintlig belysning ersättas med likvärdig. Fler av kraven sitter ihop med varandra. 5 600 Lumen ger ljusutbyte och motsvarar befintlig armatur. Fjärde generationens LED ger ca 140 Lumen/watt. 5 600/140 ger 40 watt. För att ta hänsyn till eventuella förluster i drivdon sattes en effektförbrukning om maximalt 45 watt. Detta är alltså avsevärt högre än de 32 watt som kravställdes i första upphandlingen och möjliggör för fler leverantörer att lämna anbud och armaturer med någon effektivitet. Detta valdes av konkurrensmässiga skäl. Kommunen är därför förvånad över att få anklagelser om oegentligheter riktade mot sig när kommunen ansträngt sig för att göra en så bra och laglig upphandling som möjligt. Till ändrad kravspecifikation lades också kravet på referensinstallationer i nordiskt klimat eftersom kommunen inte tagit in sådana referenser i den tidigare upphandlingen och därmed inte kunnat bedöma om de italienska LED-modulerna skulle fungera här. Bolagets anbud uppfyller vad kommunen kan se dessa krav i den nu aktuella upphandlingen och därmed var alla de frågetecken kommunen hade i den första upphandlingen uträtade.

Det stämmer inte att kommunen undanhåller handlingar som bolaget begärt ut. De handlingar och e-postmeddelanden som finns är utlämnade. Kommunen har svårt att förstå vad bolaget menar med att det finns konversationer före och efter som inte lämnats ut. Det kan vara så att det varit muntlig kommunikation innan eller efter vissa e-postmeddelanden och att det då upplevs som att det saknas delar. Den text som maskats i ett internt e-postmeddelande är uppgifter om två referenser som den vinnande leverantören lämnat in. Kommunen har inte tillfrågat dessa om att lämna ut uppgifterna och därför maskades de i handlingen som lämnades ut. Bolaget har också begärt ut handlingar från kommunens säkerhetssystem. Systemet sparar e-postmeddelanden från de senaste 90 dagarna och där fanns inga andra e-postmeddelanden än de som redan lämnats ut.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Bestämmelser m.m. En ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten innan 10 dagar har gått från det att den upphandlande myndigheten med ett elektroniskt medel har skickat en underrättelse om beslutet och angett skälen för beslutet. Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, ska en ansökan om överprövning ha kommit in till förvaltningsrätten innan 15 dagar har gått från det att underrättelsen skickades ut (20 kap. 12 § LOU).

Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).

En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tilllämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt (4 kap. 2 § LOU).

Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling (20 kap. 4 § LOU).

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. I $ LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU).

Förvaltningsrättens bedömning Bolaget yrkar i första hand att den första upphandlingen med dnr 2019-009 ska gälla samt att bolaget ska erhålla ramavtal med kommunen avseende LED-moduler för vägbelysning.

Förvaltningsrätten konstaterar att den av kommunen genomförda upphandlingen med dnr 2019-009 avbröts av kommunen den 3 mars 2020. Den enda möjligheten att kunna få en rättslig prövning av denna upphandling är genom att angripa avbrytandebeslutet som fattades den 3 mars 2020. Bolagets talan ska därför uppfattas som att bolaget begär överprövning av kommunens avbrytandebeslut. I denna del konstaterar förvaltningsrätten att bolagets ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten först den 8 juli 2020. Bolagets ansökan kom därmed inte in inom den tid som föreskrivs i 20 kap. 12 § LOU. Bolagets talan i denna del kan därför inte tas upp till prövning. Vad bolaget har anfört medför inte någon annan bedömning. Bolagets ansökan i denna del ska därför avvisas.

Bolaget har också yrkat skadestånd. Förvaltningsrätten är dock inte behörig att pröva skadeståndsyrkanden med anledning av brott mot LOU. Talan om skadestånd väcks vid allmän domstol (se 20 kap. 21 § LOU). Bolagets skadeståndsyrkande ska därför också avvisas.

Bolaget har även ansökt om överprövning av upphandlingen ”LED-moduler till vägbelysning” med dnr 2020-016 och yrkar att bolagets offererade pris från den första avbrutna upphandlingen ska gälla även i den nu aktuella upphandlingen samt att det vinnande anbudet ska diskvalificeras.

En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall kunnat komma att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU. I upphandlingsmål gäller som huvudprincip att domstolen är bunden av vad parterna anfört. Den part som gör gällande att en upphandling är felaktig ska därför på ett klart sätt ange vilka omständigheter han grundar sin talan på (jfr RÅ 2009 ref. 69).

Av punkt 1.4 Kravspecifikation i upphandlingsdokumenten framgår bl.a. att kommunen har ca 6 000 vägbelysningspunkter där samtliga fått nya armaturer under åren 2012 t.o.m. 2015. Den nu aktuella upphandlingen omfattar byte av ljuskälla i de befintliga armaturerna, den nya ljuskällan ska vara en LED-modul som ska passa i de befintliga armaturerna. Ytterligare tekniska krav t.ex. att effekten ska vara maximalt 45 watt anges i punkt 1.4.1 Teknisk specifikation LED-modul och drivdon. Avtalstiden är enligt punkt 1.2.3 Typ av avtal som upphandlingen leder till avsedd att vara den 1 september 2020 till den 28 februari 2023.

Bolaget menar att den vinnande leverantören fått otillbörliga förmåner bl.a. då kommunen avbröt den första upphandlingen för att skräddarsy den andra upphandlingen för denna leverantör på så vis att kravspecifikationen har anpassats för den leverantörens produkt, att kommunen påskyndat förfarandet kring utvärdering och tilldelning i den nu aktuella upphandlingen för att gynna den vinnande leverantören samt att kommunen, under åren 2019 och 2020, före, under och efter de annonserade upphandlingarna har genomfört flera otillåtna inköp då kommunen samtidigt köpt in LED-moduler av den vinnande leverantören. Bolaget har i målet inkommit med underlag i form av e-postmeddelanden mellan kommunen och den vinnande leverantören samt mellan kommunen och den externa konsult som anlitats av kommunen. Bolaget har även inkommit med ett antal fakturor ställda från den vinnande leverantören till kommunen. Bolaget anger att de e-postmeddelanden och fakturor som getts in ska styrka att kommunen samverkar med en leverantör. Bolaget anför också att bolaget klarade samtliga krav i båda upphandlingarna och har missgynnats av att kommunen efter avbrytandet av den första upphandlingen gjort några ytterst marginella ändringar i upphandlingsdokumenten t.ex. LED-moduler med 45 watt i stället för 32 watt.

Den upphandlande myndigheten har en skyldighet att skapa öppenhet i upphandlingen. Upphandlingsdokumenten måste vara klara och tydliga och innehålla samtliga krav på det som upphandlas så att anbudsgivarna ges samma förutsättningar för anbudsgivning. Obligatoriska krav får inte framstå som godtyckliga eller osakliga och de får inte heller strida mot de grundläggande upphandlingsprinciperna (jfr t.ex. RÅ 2010 ref. 78).

Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska ges så lika förutsättningar som möjligt. Med transparens avses främst skyldigheten för den upphandlande enheten att lämna information om upphandling och det praktiska tillvägagångssättet vid denna samt rätten för leverantörer att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vad som gäller vid upphandlingen. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som är ändamålsenligt för upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband och stå i proportion till det behov som ska täckas (jfr prop. 2006/07:128 s. 132).

Det är den upphandlande enheten som bestämmer vad den önskar upphandla utifrån de behov som föremålet för upphandlingen ska tillgodose. Med utgångspunkt i den givna förutsättningen att föremålet för upphandlingen, dvs. LED-modulerna, ska passa i de befintliga armaturerna som installerats i kommunen under åren 2012-2015 framstår kravspecifikationen för LED-modulerna enligt förvaltningsrättens mening inte som anpassad till någon specifik leverantör. De krav som ställs upp i upphandlingsdokumenten vad gäller antal watt framstår inte som oproportionerliga givet att det är gatubelysning som ska fungera under tidvis övervägande mörka och svåra väderförhållanden som upphandlas. Förvaltningsrättsrätten konstaterar även att bolaget uppfyllt kraven i upphandlingen. Att bolaget skulle ha lidit eller kan komma att lida skada med anledning av kravställningen i upphandlingen har inte visats föreligga.

Av handlingarna i målet framgår visserligen att kommunen inhämtat information från leverantör avseende tidigare levererad armatur som förberedelse inför den avbrutna upphandlingen. Kommunen har dock anfört att detta endast skedde inför den avbrutna upphandlingen och att kraven i övrigt togs fram i samarbete med extern konsult. Förvaltningsrätten finner inte att utredningen i målet visar att kommunen vid utformningen av upphandlingsdokumenten haft för avsikt att ge den vinnande leverantören eller dess produkt otillbörliga fördelar alternativt att missgynna bolaget eller dess produkt och att bolaget därigenom skulle ha lidit skada eller kunnat komma att lida skada.

Bolaget har också anfört att priserna från den första avbrutna upphandlingen läckt ut och att den vinnande leverantören känt till priserna. Förvaltningsrätten finner dock, med beaktande av vad som framkommit i målet, att det inte är visat att priserna läckt ut på sådant sätt att det föreligger skäl för att ingripa mot nu aktuell upphandling.

Bolaget har i målet vidare anfört att kommunen inte har följt LOU eller kommunens egna regler om direktupphandling eftersom kommunen har genomfört en mängd inköp av LED-moduler genom enskilda överenskommelser och utan underlag samt att detta har gjorts för att gynna den vinnande leverantören i den nu aktuella upphandlingen. Kommunen har i målet uppgett att den vid några tillfällen under åren 2019 och 2020, för att ersätta befintliga lampor som slocknat i förtid, har gjort kompletteringsköp av LED-moduler från den vinnande leverantören till ett värde som understiger den lagstadgade gränsen för direktupphandling. Kommunen anför att direktupphandlingarna inte kan prövas i samband med den nu aktuella upphandlingen. Bolaget har istället uppgett att det på grund av målets natur finns anledning att se till helheten i det förfarande som varit under de båda upphandlingarna.

Den fråga som förvaltningsrätten har att pröva i denna del är om kommunens ostridiga inköp från den vinnande leverantören visar att det föreligger skäl för ingripande. Även sett till den omständigheten att det inte kan anses som helt uteslutet att en kommuns agerande vid en eventuell otillåten direktupphandling skulle kunna gynna en befintlig leverantör i en samtida pågående annonserad upphandling, finner förvaltningsrätten att det i nu aktuellt mål inte är visat att förfarandet gått till på ett sådant sätt att de grundläggande principer som ska genomsyra ett upphandlingsförfarande trätts för när. Utredningen i målet visar enligt förvaltningsrättens mening inte att inköpen varit av annat än enskild karaktär för att som nödvändigt löpande underhåll ersätta i förtid slocknad belysning i de befintliga armaturerna.

Förvaltningsrätten finner mot ovan nämnda bakgrund och med hänsyn till vad som i övrigt framkommit att målet att det inte är visat att kommunen vid framtagande av upphandlingsdokument, vid utvärdering eller vid tilldelning gett eller haft för avsikt att ge den vinnande leverantören eller dess produkt otillbörliga fördelar alternativt att missgynnat bolaget eller dess produkt på sådant sätt att bolaget lidit skada eller kunnat komma att lida skada.

Det har inte heller framkommit skäl för att ingripa mot upphandlingen på ett sådant sätt som innebär att vinnande leverantörens anbud ska diskvalificeras. Att förordna om rättelse på så sätt att bolagets tidigare priser som gavs i den avbrutna upphandlingen ska gälla i nu aktuell upphandling skulle innebära ett brott mot likabehandlingsprincipen.

Vad bolaget anfört i övrigt i målet visar inte heller att det föreligger skäl för ingripande mot upphandlingen.

Sammanfattningsvis gör förvaltningsrätten bedömningen att det i målet inte kommit fram något som visar att kommunen inte fullgjort sina skyldigheter som upphandlande myndighet eller brutit mot någon av de grundläggande principerna för offentlig upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. Det saknas som följd av det skäl att ingripa i upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05).

Yohann Gilbert rådman

Målet har föredragits av föredragande juristen Erika Nyman Jonsson.