KamR Sundsvall mål 573-18 m.fl.

KLAGANDE

1. Västerbottens läns landsting

2. Region Jämtland Härjedalen 3. Region Norrbotten 4. Region Västernorrland

Ombud för 2–4: Västerbottens läns landsting

MOTPART

Lima Orthopaedics Sweden AB, 556874-9583

Ombud: Advokaterna och Hamilton Advokatbyrå KB

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Umeås dom den 6 februari 2018 i mål nr 2228-17, 2282-17 och 2284–2285-17, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och avslår Lima Orthopaedics

Sweden AB:s ansökan om överprövning.

YRKANDEN M.M.

Västerbottens läns landsting, Region Jämtland Härjedalen, Region Norrbotten och Region Västernorrland yrkar i första hand att kammarrätten avslår ansökan om överprövning och i andra hand att målen återförvisas till förvaltningsrätten för förnyad prövning.

Lima Orthopaedics Sweden AB anser att överklagandet ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN

Klagandena anför följande till stöd för sin talan.

Krav 4.2 innebär att styrkande av krav 4.1 uppfylls antingen genom att kvalitetscertifierad leverantör bifogar kvalitetscertifikat, eller att icke kvalitetscertifierad leverantör inkommer med bilaga 5 ifylld med efterfrågad information. Bolaget är inte kvalitetscertifierad och har inte lämnat in bilaga 5 med efterfrågad information. Krav 4.2 är därmed inte uppfyllt redan på grund av kravets ordalydelse.

Bolaget har som svar på krav 4.2 inkommit med certifikat för Link Sweden AB och Limacorporate S.p.A. En leverantör får enligt 14 kap. 6 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, åberopa andra företags kapacitet avseende ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet. Kvalitetsledningssystem avser inte sådan kapacitet som omfattas av bestämmelsen. Av praxis följer att krav på att en anbudsgivare ska ha kvalitets- och miljöledningssystem utgör ett kvalitetskrav och att det inte innebär att denne ska ha en viss kapacitet för att kunna utföra åtagandet. Det följer vidare av praxis att kvalitets- och miljöledningssystemen utarbetas individuellt för det enskilda företaget och att endast detta företag anses bundet av de aktuella systemen. Det följer således både av LOU och praxis att det inte går att åberopa ett annat företags kapacitet för att uppfylla ställda krav på kvalitets- och miljöledningssystem.

För det fall kammarrätten anser att bolaget har rätt att åberopa annans kvalitetsledningssystem har bolaget inte visat att det omfattas av åberopade företags ledningssystem. För att kunna åberopa annans kapacitet måste leverantören visa att den faktiskt kommer att förfoga över nödvändiga resurser genom ett aktivt åtagande från det åberopade företaget. Den dokumentation bolaget inkommit med anger enbart att bolaget är skyldigt att följa vissa kvalitets- och miljöledningsstandarder. Detta är inte bevis på att bolaget faktiskt följer dessa eller har tillgång till åberopade företags ledningssystem. Att det är behöriga firmatecknare som skrivit under åtagandet medför inte någon annan bedömning. Ett skriftligt åtagande kan därmed inte anses vara tillräckligt för att bolaget ska anses vara kvalitetssäkrat. Det kan aldrig vara oproportionerligt att diskvalificera ett anbud i en upphandling för att detta inte uppfyller obligatoriska krav.

Lima Orthopaedics Sweden AB anför följande till stöd för sin inställning.

I krav 4.1 anges att leverantören ska bedriva ett systematiskt kvalitetsarbete inom företaget samt arbeta efter för branschen vedertagna kvalitetssystem och normer. Krav 4.2 är ett krav på bevismedel om uppfyllnad av krav 4.1. Enligt bilaga 5 ska anbudsgivare som inte är ISO-certifierade inkomma med bolagets kvalitetspolicy. Således efterfrågas endast ett bevismedel för uppfyllnad av krav 4.1. Bolaget har visat att det har ett systematiskt kvalitetsarbete för uppfyllnad av uppdraget då bolaget åberopat att certifierade underleverantörer ska utföra hela uppdraget. Därmed kommer kvaliteten i avtalsrelationen också att säkerställas.

Av 14 kap. 6 § LOU framgår att leverantörer får åberopa andra företags kapacitet. Det enda undantag som finns är inte tillämpligt i målen. Det föreligger enligt praxis från EU-domstolen en vidsträckt rättighet för leverantörer att åberopa andra företags kapacitet. Intyg i form av exempelvis ISO-certifiering utgör ett bevis på att leverantören har viss teknisk och yrkesmässig kapacitet avseende kvalitetssäkring och miljöledning. Att krav på kvalitetsledningssystem är ett krav på leverantörens tekniska och yrkesmässiga kapacitet framgår även i uttalanden från bl.a. Europeiska kommissionen och Konkurrensverket samt i doktrin. Det är således inte fråga om ett kvalitetskrav.

Bolaget har uppfyllt krav 4.2 genom att åberopa andra företags kapacitet i enlighet med 14 kap. 6 § LOU. I målen är ostridigt att bolaget lämnat in efterfrågade intyg om ISO-certifiering för Link Sweden AB samt moderbolaget Limacorporate S.p.A. Det är vidare ostridigt att bolaget åberopat dessa företag som underleverantörer och att företagen kommer att utföra hela det uppdrag som omfattas av upphandlingen. Även om ISO-certifieringar är företagsspecifika, vilket vitsordas, kan bolaget därför åberopa dessa underleverantörers certifieringar. Genom att ha åberopat och lämnat in ISO-certifiering för åberopade underleverantörer har bolaget uppfyllt kravet. Det har därmed inte funnits något krav på att bolaget ska inkomma med bilaga 5.

Det står vidare i strid med proportionalitetsprincipen att förkasta bolagets anbud. Ändamålet med krav 4.2 måste vara att den som utför arbetet arbetar systematiskt med sitt kvalitetsarbete. Kravet och dess syfte uppfylls därför eftersom arbetet kommer att utföras av certifierade underleverantörer.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten tar inledningsvis ställning till om Lima Orthopaedics Sweden AB:s anbud uppfyller upphandlingens obligatoriska krav 4.2 avseende systematiskt kvalitetsarbete. Av kravet framgår följande: ”Leverantör som är kvalitetscertifierad enligt ISO 9001, eller motsvarande, ska inkomma med certifikat. Icke kvalitetscertifierad leverantör ska inkomma med bilaga 5 ifylld med efterfrågad information. Efterfrågad policy och rutin ska vara fastställd och undertecknad av behörig företrädare”.

Enligt kammarrättens mening framgår det tydligt att det obligatoriska kravet i 4.2 kan uppfyllas på två olika sätt beroende på om leverantören är kvalitetscertifierad eller inte. En leverantör som är kvalitetscertifierad uppfyller kravet genom att komma in med aktuellt certifikat. En leverantör som inte är certifierad ska istället komma in med bilaga 5 och däri efterfrågad information.

ISO 9001 är en internationell ledningssystemstandard för verksamhetsprocesserna i en organisation och baseras på ett antal principer, däribland kundfokus, ledarskap, processinriktning och relationshantering. När en organisation implementerat en ledningssystemsstandard och systemet används kan man välja att genomföra en certifieringsrevision, vilket ofta innebär att en extern revisor granskar organisationens processer och rutiner på det område som standarden handlar om. Certifiering betyder godkänd revision. För att bli certifierad krävs således att organisationen uppfyller de krav som finns uppställda i den aktuella ledningssystemstandarden.

Det är i målen ostridigt att bolagets ledningssystem inte är kvalitetscertifierat. Bolaget kan inte åberopa en underleverantörs certifiering i en upphandling eftersom certifieringen är individuell. Bolaget är därför att betrakta som en icke kvalitetscertifierad leverantör och kan därför endast uppfylla aktuellt obligatoriskt krav genom att inkomma med bilaga 5 och däri efterfrågad information. Eftersom bolaget inte har kommit in med den aktuella bilagan har det inte uppfyllt det obligatoriska kravet 4.2.

De upphandlande myndigheterna har således gjort rätt som förkastat bolagets anbud och ett förkastande av anbudet kan inte anses strida mot proportionalitetsprincipen. De upphandlande myndigheterna har därmed även haft skäl för att avbryta upphandlingen avseende position A6.

Förvaltningsrättens dom ska därför ändras och bolagets ansökan om överprövning avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Charlotte Waas Birgitta Törnered Esin Tubluk kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent (skiljaktig mening, se nedan)

Frida Englund kammarrättsfiskal föredragande

Skiljaktig mening Esin Tubluk har skiljaktig mening och anför följande.

Det är i målen ostridigt att bolaget inte har lämnat in ett certifikat för dess ledningssystem och att bolaget inte heller har lämnat in bilaga 5 och däri efterfrågad information. Bolaget har dock gjort gällande att de i enlighet med krav 2.2 och 14 kap. 6 § LOU har utnyttjat möjligheten att åberopa annans kapacitet för att uppfylla krav 4.1, och därmed har uppfyllt krav 4.2 genom att ge in den bevisning som efterfrågats för de underleverantörer vars kapacitet de har åberopat. De upphandlande myndigheterna gör emellertid gällande att krav 4.2, som avser systematiskt kvalitetsarbete, inte omfattas av leverantörers rätt att åberopa annans kapacitet enligt 14 kap. 6 § LOU.

Av förfrågningsunderlaget framgår att krav 4.2 innebär att med där särskilt angivna bevismedel – inlämnande av certifikat alternativt bilaga 5 ifylld med efterfrågad information – visa att krav 4.1 uppfylls avseende leverantörens kvalitetsarbete. Det kan här tilläggas att även de upphandlande myndigheterna är av den uppfattningen då dessa har uppgett att krav 4.2 innebär styrkande av att krav 4.1 uppfylls. Det går därför enligt min mening inte att bedöma uppfyllandet av krav 4.2 isolerat på det sätt att kravet endast avser ett bevismedel som anbudsgivaren själv ska uppfylla, oberoende av om anbudsgivaren ska uppfylla krav 4.1 med egen kapacitet.

Bestämmelsen i 14 kap. 6 § LOU reglerar leverantörers närmast oinskränkta möjlighet att åberopa andra leverantörers kapacitet för att bevisa att denne uppfyller krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet som ställs på leverantören. Rätten är dock inte absolut och myndigheten kan i vissa fall kräva att leverantören själv har kapaciteten. Det kan exempelvis finnas arbeten som är av sådan beskaffenhet att det krävs viss kapacitet som inte kan uppnås genom att flera underleverantörers lägre kapacitet samlas. Möjligheten att kräva att ett visst krav avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet uppfylls av anbudsgivaren själv utgör dock en undantagssituation (se EU-domstolens domar Holst Italia, C-176/98, ECLI:EU:C:1999:593 samt Swm Costruzioni 2 SpA och Mannocchi Luigino DI, C-94/12, ECLI:EU:C:2013:646).

Med hänsyn ovanstående samt till bolagets invändningar om att det har uppfyllt krav 4.2 genom att lämna in bevisning för underleverantörer vars kapacitet de avser att nyttja för uppfyllande av krav 4.1, blir en avgörande fråga om ett krav som avser kvalitetsarbete omfattas av rätten att åberopa annans kapacitet enligt 14 kap. 6 § LOU.

När det gäller kvalificeringskravet teknisk och yrkesmässig kapacitet får den upphandlande myndigheten ställa krav för att se till att leverantören förfogar över nödvändiga resurser och erfarenheter som krävs för att fullgöra kontraktet enligt en lämplig kvalitetsstandard (se 14 kap. 5 §

LOU respektive artikel 58.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, LOU-direktivet).

Som bevismedel för att kvalificeringskravet teknisk och yrkesmässig kapacitet har uppfyllts får den upphandlande myndigheten bl.a. kräva intyg avseende kvalitetssäkringsstandarder i enlighet med 15 kap. 14 § LOU respektive artikel 62 i LOU-direktivet; dvs. sådan certifiering som efterfrågats i nu aktuellt krav 4.2. Den upphandlande myndigheten kan också kräva en beskrivning av de metoder som leverantören använder för att säkra kvaliteten i enlighet med 15 kap. 11 § p. 4 respektive artikel 60.4 och där angiven hänvisning; dvs. bilaga 5 och däri efterfrågad information, vilket utgjort ett andra alternativ för uppfyllande av krav 4.2 (se 15 kap. 6 § LOU respektive artikel 60.1 LOU-direktivet).

För att uppfylla krav som avser teknisk och yrkesmässig kapacitet som anges i 14 kap. 5 § LOU respektive artikel 58.4 LOU-direktivet får en leverantör åberopa andra företags kapacitet (se 14 kap. 6 § LOU respektive artikel 63 LOU-direktivet).

Med hänsyn till ovanstående redovisning av aktuella bestämmelser i LOU och bakomliggande artiklar i LOU-direktivet står det klart att det med kvalificeringskrav avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet även avses sådana krav på kvalitetsarbete som de upphandlande myndigheterna har uppställt i krav 4.1 och 4.2. De upphandlande myndigheterna har inte gjort gällande att de särskilt undantagit rätten att åberopa andra företags kapacitet avseende det aktuella kravet. Det har inte heller i övrigt kommit fram att det skulle röra sig om en sådan undantagssituation att de upphandlande myndigheterna skulle ha skäl att begränsa bolagets rätt i detta avseende. Bolaget har därmed haft rätt att åberopa andra företags kapacitet för uppfyllande av aktuella krav, vilket innebär att de upphandlande myndigheterna inte har haft skäl att förkasta anbudet med hänvisning till att bolaget själv inte uppfyller krav 4.2.

Jag anser därför att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud inte ska förkastas på den grunden att bolaget själv inte uppfyllt krav 4.2. Detta innebär även att avbrytandebeslutet avseende position A6 ska upphävas och att upphandlingen även i den delen ska rättas enligt nyss sagda.