KamR Sundsvall mål 737-16

KLAGANDE

2018 -04- 0 8 mm fr

MOTPART

KS

Haparanda stad nr

953 85 Haparanda

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Luleås dom den 22 februari 2016 i mål nr 2289-15, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avvisar överklagandet.

KAMMARRÄTTEN BESLUT Sida2 I SUNDSVALL Mål nr 737-16

YRKANDEN M.M.

I yr att upphandlingen ska göras om. Vidare får hon anses yrka att en person ska fastställas som jävig att delta i handläggningen av upphandlingen. Slutligen yrkar hon att samtliga tidigare beslut gällande biografverksamheten på Folkets Hus samt det fattade tilldelningsbeslutet inhiberas för att inte gynna någon i processen.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Av 16 kap. 4 och 6 58 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU framgår att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada får ansöka om överprövning av en offentlig upphandling. Rätten kan då besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Några bestämmelser om vem som kan överklaga förvaltningsrättens avgörande finns varken i LOU eller i de s.k. rättsmedelsdirektiv som 16 kap. LOU bygger på. De allmänna bestämmelserna i förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL, blir därmed tillämpliga.

Av 33 § andra stycket FPL framgår att förvaltningsrättens beslut får överklagas av den som det angår, om det gått honom eller henne emot.

Frågan i målet är om förvaltningsrättens dom angår MN och går henne emot i den mening som avses i 33 § andra stycket FPL.

I rättsfallet RÅ 2005 ref. 47 uttalar Högsta förvaltningsdomstolen att domstolen i ett mål om offentlig upphandling kan, oavsett hur yrkandena utformas, välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller den ska rättas.

När en domstol förordnat att en leverantör ska uteslutas från det vidare förfarandet eller mista ett tilldelat uppdrag genom att en annan leverantör utpekas som vinnande, har avgörandet ansetts ha en sådan betydelse för ställningen som anbudsgivare att det angår leverantören och går denne emot i den mening som krävs för talerätt, se rättsfallet HFD 2011 ref. 29.1 rättsfallet HFD 2011 ref. 85 slogs fast att slutsatsen i HFD 2011 ref. 29 inte kunde utsträckas till att förstås så, att en leverantör som inte begärt överprövning hade rätt att föra talan mot domstols förordnande om rättelse av det slag som var aktuellt i målet. Det ansågs sakna betydelse vad utfallet blev eller kunde bli, av en ny rättad utvärdering.

I rättsfallet HFD 2012 ref. 2 har Högsta förvaltningsdomstolen behandlat frågan om leverantörers talerätt när förvaltningsrätten har förordnat att en upphandling ska göras om i stället för att rättas som leverantören yrkat. Högsta förvaltningsdomstolen anförde att det av praxis framgår att för talerätt krävs att det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för klaganden, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väljer. Frågan om talerätt måste avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet.

Kammarrätten gör följande bedömning.

Av ovan redovisad praxis framgår att det avgörande för or HN ska anses ha talerätt i detta mål är om det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för NI Vid denna bedömning ska inte vägas in vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd domstolen väljer. Förvaltningsrätten har i målet beslutat att rättelse ska ske i form av ny anbudsutvärdering. Ett sådant förordnande innebär varken att upphandlingen avbryts eller att någon annan leverantör utpekas som vinnare eller att någon exkluderas från det vidare förfarandet. Ett nytt tilldelningsbeslut kan överprövas av var och en som anser sig berörd i den mening som avses i 16 kap. 4 § LOU. Kammarrätten finner därför att förvaltningsrättens förordnande om rättelse inte kan anses ha en sådan precis och påtaglig betydelse för NN:tt er talerätt. Överklagandet ska därför avvisas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

ö N , i

Hunila Smukl AA AO CAAnnika Sandström Charlotte Waas Åsa Ärlebrant kammarrättslagman kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Jeanette Sundqvist föredragande jurist

29/03/2016 06:48 4190 P.-003/7011 From: To:KkKammarrätten Sundsva

VINEE

Sida 1 (6)

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr

1 LULEÅ 2016-02-22 2289-15

Meddelad i Enhet 1 Luleå

SÖKANDE

Bio Haparanda, 802495-3187 c/o Marcus Karlsson

Åkaregatan 1

953 34 Haparanda

MOTPART

Haparanda stad

953 85 Haparanda

SAKEN

Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förklarar att upphandlingen Driftentreprenad av Folkets hus Haparanda får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att utvärderingen (kvalificeringsfasen inkluderad) görs om.

Makett

Bilaga

P.00470117 From: To:KkKammarrätten Sundsva 29/03/2016 06:48 190

Sida 2 2289-15

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM

I LULEÅ 2016-02-22

BAKGRUND

Haparanda Stad har genom förenklat förfarande genomfört en upphandling av Driftentreprenad av Folkets hus Haparanda. Av tilldelningsbeslutet framgår att två anbud kom in, ett från Anne Angeria med firma Hap Tor och det andra från föreningen Bio Haparanda, Haparanda Stad beslutade att anta

Anne Angerias anbud.

PARTERNAS INSTÄLLNING

Vad Bio Haparanda framför

Bio Haparanda yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från Anne Angeria inte ska godkännas.

Till stöd för sin talan anför Bio Haparanda sammanfattningsvis följande. Av förfrågningsunderlagets punkt F 3.5.5 framgår att anbuden ska vara skrivna » på svenska, inlämnas i slutet neutralt kuvert som tydligt märkts med ”Anbud: Driftentreprenad av Folkets hus”. Detta innebär att kuvertet ska vara tydligt märkt på detta sätt. Det framgår inte att uppgifterna kan lämnas muntligt vid inlämnandet. Kravet är att likställa med samtliga övriga skakrav 1 upphandlingen.

Haparanda Stad har inte följt de rutiner som ska följas vid anbudsöppningen. Sista dag för anbudsinlämning var den 3 november 2015 och anbuden öppnades den 5 november 2015. Enligt öppningsprotokollet accepterade man båda inlämnade anbuden, trots att anbudet från Anne Angeria inte var märkt i enlighet med förfrågningsunderlaget. Man öppnade alltså ett märkt

:- . och ett omärkt anbud. Att det ena anbudet var omärkt framgår inte av öpp-

+ tan re. Ningsprotokollet. Påföljande dag, den 6 november 2015, har någon från re-

H .-005/011 From: To:Kammarrätten Sundsva 29/03/2016 06:48 190 P-.O

Sida 3

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM es 2289-15

I LULEÅ 2016-02-22 ceptionen skriftligen gett en förklaring att inlämnandet skett med kommentaren att det avsåg upphandling av Folkets hus. Vid öppningstillfället hade man inte denna kunskap. Enligt uppgift låg anbudet i ett skåp vari inlämnade anbud läggs och öppnades trots att det var omärkt. Anbudet kunde ha avsett någon annan upphandling.

Vidare ställs som krav i förfrågningsunderlaget F 2.3 punkt 6 att anbudsgivare skall ha erfarenhet av biografverksamhet. Anne Angeria har angett att hon har stöttat och sett filmuppläggningar, resor till filmvisningar samt har vänner som arbetat inom området, I punkten ges inget utrymme för användande av underleverantör. Detta är ett krav för att gå vidare i kvalificeringsfasen. Bio Haparandas anbud är det enda korrekta anbud som lämnats in.

Vad Haparanda Stad framför

Haparanda Stad anser att Bio Haparandas ansökan ska avslås och framför sammanfattningsvis följande. Det stämmer att anbudet inte var märkt i enlighet med förfrågningsunderlaget. Vid överlämnandet av anbudet till receptionen har anbudsgivaren muntligen angett vilken upphandling anbudet gäller och därefter har anbudet lagts tillsammans med det andra inkomna ' anbudet, Innan anbudsöppningen har man kontrollerat med receptionen som bekräftat att kuvertet tillhörde den aktuella upphandlingen, Vid öppningstillfället hade man därför kännedom om att anbudet avsåg aktuell upphandling och det togs därför med i anbudsöppningen.

Anne Angeria har tydligt redovisat att hon kommer att använda sig av underleverantörer, vilket förfrågningsunderlaget godkänner. Anbudet uppfyller således ställda krav.

From: To:KkKammarrätten Sundsva 29/03/2016 06:48 190 P.006/7011

Sida 4

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM . 2289-15

I LULEÅ 2016-02-22

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Hanteringen av anbud

I förfrågningsunderlaget punkt F 3.5.5 anges att anbudet ska vara skrivet på svenska, inlämnas i slutet neutralt kuvert som tydligt märkts med ”Anbud: - Driftsentreprenad av Folkets hus”. Det är ostridigt att Anne Angerias anbud inte var märkt på föreskrivet sätt.

Haparanda stad har uppgett att anbudsgivaren lämnat in kuvertet i receptionen och muntligen talat om vilken upphandling anbudet gällde, varefter anbudet placerats tillsammans med det andra inkomna anbudet. Haparanda stad framför vidare att den vid anbudsöppnandet hade kännedom om vilken upphandling anbudet tillhörde. Det finns ingen anledning att ifrågasätta uppgifterna.

Det saknas särskilda bestämmelser om märkning av anbud i LOU. Däremot finns bestämmelser om att bevara anbud säkert och öppnande av anbud (15 kap. 8 § samt 9 kap. 6 och 7 §§ LOU). Syftet med aktuellt krav i förfrågningsunderlaget måste rimligen vara bl.a. att identifiera anbuden och se till att de förvaras säkert och inte öppnas i förtid så att den absoluta sekretess .. som gäller bryts.

Anne Angerias anbud har i och för sig inte märkts på det sätt som anges i förfrågningsunderlaget, Det har dock identifierats på annat vis och förvarats samt öppnats tillsammans med övrigt anbud. Förvaltningsrätten anser därför att bristen inte utgör att sådant fel att den grundläggande principen om lika- . behandling i 1 kap. 9 § LOU åsidosatts Gämför Kammarrätten i Sundsvalls Und NS dom den 15 december 2015 i mål nr 1469-15). Skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU finns alltså inte på denna grund.

From: To:Kammarrätten Sundsva 29/03/2016 06:49 2190 P-007/7011

Sida 5

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2289-15

2016-02-22

Erfarenhet av biografverksamhet

Enligt F 2.3 Allmänna krav på anbudsgivare punkt 6 ska anbudsgivare ha erfarenhet av biografverksamhet.

Anna Angeria har besvarat detta enligt följande ”Stöttat och sett upplägg av filmbeställning, vetskap om resor till filmvisningar där utbudet för beställning visas. Vänner som jobbar och utvecklat och utvecklar bioverksamhet i

Kiruna och SF Bio i Örebro. Jag kommer att anlita underleverantör som ni anger möjligt men även utbilda mig för att kunna utföra och utveckla biode- »” len”.

Förvaltningsrätten kan konstatera att det aktuella kvalificeringskravet inte är närmare preciserat. Även en inte särskilt omfattande erfarenhet av biografverksamhet skulle alltså kunna vara tillräcklig. Av de allmänna formuleringar om erfarenhet som finns i Anne Angerias anbud kan man emellertid inte dra slutsatsen att hon har någon egen erfarenhet alls av verksamheten i fråga. Ett sådant intyg somm ska ges in enligt punkt 7 iF 2.3 i förfrågningsunderlaget hade möjligen kunnat belysa de allmänt hållna förmuleringarna.

Något sådant intyg finns dock inte. Förvaltningsrättens bedömning är därför att Anne Angeria inte har någon egen erfarenhet av biografverksamhet. Att så inte är fallet synes även Haparanda Stad anse eftersom den anger att

Anne Angeria uppfyllt kravet genom att hänvisa till underleverantör.

Det är i och för sig riktigt att egen erfarenhet inte alltid är nödvändigt. Enligt 15 kap. 15 a § LOU får en leverantör när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. En förutsättning är dock att leverantören tillhandahåller ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visar, ex genom avtal, att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras, Det är då det företag som lämnat åtagandet som måste uppfylla kravet.

From: To:KkKammarrätten Sundsva 29/03/2016 06:49 2190 P.008/011

Sida 6

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2289-15

I LULEÅ 2016-02-22

Anne Angeria har inte tillhandahållit något åtagande, avtal eller motsva-

. rande för att visa att hon kommer att förfoga över den nödvändiga erfarenheten. Att bara hänvisa till en ospecificerad underleverantör är inte tillräckligt. Enligt förvaltningsrättens bedömning uppfyller Anne Angeria därför inte det aktuella kravet på erfarenhet.

Att anta ett anbud under sådana omständigheter står i strid med likabehandlingsprincipen i I kap. 9 & LOU. Eftersom Bio Haparanda kom på andra plats i upphandlingen har det lidit eller kunnat komma att lida skada på grund av felet. Skäl för ingripande finns följaktligen enligt 16 kap. 6 § LOU.

Eftersom felet inte berör det konkurrensuppsökande skedet är det tillräckligt att upphandlingen rättas på så sätt att utvärderingen görs om.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

.:Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns

1 form Ga larär DV,3109/1 C LOU (se bilaga 1).

Eva dl