KamR Sundsvall mål 768-23

KLAGANDE

Region Norrbotten

Ombud: FANN

MOTPART

Siemens Healthcare AB, 556157-2636

Obd: FN oc ANN

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Luleås dom den 21 mars 2023 i mål nr 250-23, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och förklarar att Siemens Healthcare AB inte visat att bolaget lidit eller kan komma att lida skada till följd av löptiden för ramavtalet avseende tillbehör.

Kammarrätten visar målet åter till förvaltningsrätten för prövning av Siemens Healthcare AB:s ansökan i övrigt.

YRKANDEN M.M.

Region Norrbotten yrkar i första hand att ansökan om överprövning ska avslås och i andra hand att upphandlingen endast ska göras om avseende de anbudsområden som Siemens Healthcare AB (Siemens) lämnat anbud på.

Siemens anser att överklagandet ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN

Region Norrbotten anför i huvudsak följande till stöd för sin talan.

Det finns särskilda skäl för att ha en längre löptid än fyra år avseende ramavtalet för tillbehör. Instrumenten som upphandlas har en livslängd på cirka tio år och kan inte användas utan tillbehör. Tillbehören kan inte köpas av någon annan än leverantören av instrumentet. Utbytet av instrument kommer att ske successivt under fyra år. Syftet med den långa löptiden på ramavtalet för tillbehör är därför att säkerställa att instrumenten kan nyttjas under hela dess livslängd. Det är av flera skäl inte möjligt att under de första fyra åren bygga upp ett lager av tillbehör som ska räcka under hela instrumentets livslängd. Att regionen vill säkerställa nyttjandet av instrumenten som köps är tydligt kopplat till föremålet för den nu aktuella upphandlingen.

Siemens har dessutom inte visat att bolaget lidit eller kan komma att lida skada på grund av ramavtalets löptid. Bolaget har anfört att den otillåtna avtalstiden utestänger bolaget från att konkurrera om nya uppdrag längre tid än nödvändigt. Den skada som åberopas måste emellertid vara hänförlig till möjligheten att konkurrera i den aktuella upphandlingen. Eftersom den skada Siemens gör gällande hänför sig till intresset av att delta i en kommande upphandling har bolaget inte lidit skada i den nu aktuella upphandlingen. Det finns i vart fall inte grund för att förordna om att hela upphandlingen ska göras om. Siemens har endast lämnat anbud inom tre anbudsområden och kan inte anses lida skada avseende de andra anbudsområdena.

Upphandlingen annonserades den 8 augusti 2022. Regionen anser att upphandlingen påbörjades vid denna tidpunkt.

Siemens vidhåller det som anförts i förvaltningsrätten och tillägger bl.a. följande.

Ramavtalets längd har medfört att bolaget lidit skada eller riskerar att lida skada även avseende de anbudsområden det inte lämnat anbud på. Det krävs inte att en leverantör lämnar anbud inom specifika anbudsområden för att den ska kunna lida skada av ett upphandlingsfel. Upphandlingsfelet kan vara anledningen till att leverantören inte lämnar anbud. Det föreligger betydande svårigheter för en leverantör att garantera ett oförändrat produktsortiment under en så pass lång period som 13 år. Bolaget har bl.a. därför inte kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud på vissa anbudsområden och därmed avstått från att lämna anbud. Vid en normal avtalstid hade bolaget kunnat lämna anbud inom samtliga anbudsområden och tilldelas avtal.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Ramavtalet för tillbehör löper i fyra år, med option på förlängning med sammanlagt nio år, d.v.s. totalt upp till 13 år. Av 7 kap 2 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, framgår att ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl.

Löptiden på de enskilda kontrakt som grundas på ett ramavtal behöver inte sammanfalla med löptiden för ramavtalet, utan kan i förekommande fall vara längre.! Kammarrätten anser, i likhet med förvaltningsrätten, att det saknas särskilda skäl att låta ramavtalet för tillbehör löpa längre än fyra år. Frågan är då om ramavtalets löptid medför att Siemens lidit eller kan komma att lida skada.

Siemens har lämnat anbud på tre av sex anbudsområden. Bolaget har först i kammarrätten anfört att ramavtalets löptid medför att bolaget lidit skada även avseende de tre anbudsområden som bolaget inte lämnat anbud på, genom att bolaget inte kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud på dessa anbudsområden. I ett e-postmeddelande från regionen till potentiella leverantörer, daterat den 2 mars 2021, anges att regionen har påbörjat en upphandling gällande patientnära analysmetoder och instrument. Kammarrätten bedömer utifrån denna information att upphandlingen påbörjades före den 1 juli 2022, då bestämmelsen om preklusion i 20 kap. 5 c § LOU trädde i kraft. Kammarrätten prövar därför den nya invändningen.

EU-domstolen har i flera avgöranden konstaterat att det i princip är en förutsättning att leverantören deltagit i upphandlingen för att denne ska kunna visa att den riskerar att lida skada. Den som inte har avgivit något anbud kan svårligen visa att han har skadats eller riskerar att skadas på grund av tilldelningen (Sisal m.fl., C-721/19 och C-722/19, EU:C:2021:672, punkt 60).

Siemens har inte lämnat anbud på tre av anbudsområdena och har inte heller ansökt om överprövning i det konkurrensuppsökande skedet. Kammarrätten anser mot denna bakgrund att Siemens inte visat att bolaget lidit eller riskerar att lida skada avseende dessa anbudsområden.

1 Se skäl 62 till Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG. Se även prop. 2015/16:195 s. 1008 f.

Avseende de tre anbudsområden som Siemens lämnat anbud på har bolaget bl.a. anfört att ramavtalets löptid medför att bolaget inte ges möjlighet att konkurrera om kontrakt under en tid som överstiger fyra år. Kammarrätten anser att denna risk för skada är hänförlig till framtida upphandlingar och inte till den nu aktuella.

Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallen HFD 2022 ref. 4 I och II uttalat att den skada som åberopas ska vara hänförlig till möjligheten att konkurrera i den upphandling som begärs överprövad. Intresset av att delta i en kommande upphandling kan alltså inte beaktas vid en överprövning av en upphandling enligt 20 kap. 6 § LOU. I Sisal-målen beaktades visserligen att leverantören hade intresse av att delta i en ny upphandling. Målen rörde dock en annan situation än de som omfattas av 20 kap. 6 § LOU om Överprövning av själva upphandlingen. Mot denna bakgrund anser kammarrätten att Siemens inte visat att bolaget lidit eller kan komma att lida skada till följd av ramavtalets löptid gällande de tre anbudsområden där bolaget lämnat anbud.

De bedömningar som kammarrätten gör innebär att bolaget inte har visat att det lidit eller riskerat att lida skada till följd av ramavtalets löptid. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas.

Siemens har också i sin ansökan om överprövning gjort gällande att regionen brustit i transparens och likabehandling genom att inte redogöra för poängbedömningen i utvärderingen. Förvaltningsrätten har inte prövat den grunden. Kammarrätten kan mot bakgrund av instansordningsprincipen inte som första instans pröva denna grund. Målet ska därför visas åter till förvaltningsrätten för prövning i den delen.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Petra Ebbing Anna Bornelyck Daniel Carlstrand kammarrättsråd kammarrättsråd tf kammarrättsassessor ordförande referent