KamR Sundsvall mål 880-21
KLAGANDE
Coloplast AB, 556207-5431
Ombud: AdvokaINN och acvocet (RN
Advokatfirman Morris AB
MOTPARTER
1. Västra Götalandsregionen
Ombud: Advoka' MN ch biträdande jurist
Hellström Advokatbyrå KB 2. Dansac and Hollister Scandinavia Inc., 516402-5297
Ombud: Advokat och biträdande jurist MI
PG Magnusson Advokatbyrå AB
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Faluns dom den 17 mars 2021 i mål nr 5333-20, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för fortsatt prövning i enlighet med domskälen.
BAKGRUND
Västra Götalandsregionen genomför en upphandling av stomiprodukter med tillbehör. Produkterna har delats upp i 55 anbudsområden. Den 20 oktober 2020 beslutade regionen att teckna avtal med totalt 12 leverantörer.
Coloplast AB har i ansökan om överprövning yrkat att rättelse ska ske på så sätt att leverantören Dansac and Hollister Scandinavia Incs anbud ska förkastas avseende vissa anbudsområden. Regionen respektive Dansac and Hollister har i sin tur invänt att Coloplast inte lidit eller riskerat att lida skada till följd av egen bristande kravuppfyllnad.
Förvaltningsrätten har i den överklagande domen funnit att Coloplast inte uppfyller alla obligatoriska krav och att bolaget därför inte kan anses ha visat att det lidit eller kan komma att lida skada. Någon prövning av om anbudet från Dansac and Hollister uppfyller samtliga krav i upphandlingen gjordes därför inte.
YRKANDEN M.M.
Coloplast AB yrkar att rättelse ska ske på så sätt att Västra Götalandsregionen ska genomföra en ny kvalificering och utvärdering av inkomna anbud varvid Dansac & Hollister Scandinavia Ines anbud ska förkastas vad gäller anbudsområdena 1, 2, 8, 14, 17, 22, 29, 34, 37, 41 och 47.
Coloplast anför till stöd för sin talan i huvudsak vad som framgår av förvaltningsrättens dom.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Prövningstillstånd
Kammarrätten anser att det finns skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande.
Lida eller anses lida skada
En förutsättning för att rätten ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller avslutas först efter rättelse är att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada (jfr 20 kap. 6 § lagen [2016:1145] om offentlig upphandling, LOU).
Det finns ett antal rättsfall från EU-domstolen som behandlar frågan om talerätt för anbudsgivare i offentlig upphandling. Dessa rättsfall är relevanta för prövningen av skaderekvisitet.
I målet Hackermäöller konstaterade EU-domstolen att en utesluten anbudsgivare alltid måste kunna ifrågasätta grunden till uteslutningen. Om en domstol nekar en anbudsgivare tillträde till ett prövningsförfarande med motiveringen att hans anbud borde ha förkastats av den upphandlande myndigheten i ett tidigare skede och att han därför inte har skadats eller riskerar att skadas av den rättsstridighet han gör gällande innebär det att anbudsgivaren inte bara berövas sin rätt att föra talan mot det beslut han hävdar är rättsstridigt, utan även rätten att ifrågasätta huruvida det fanns skäl att avvisa hans anbud. (Se punkterna 25, 26 och 29 i EU-domstolens dom, Hackermäller, C-249/01, EU:C:2003:359).
I domen Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448, punkt 33 och 34) slog EUdomstolen fast att i ett förfarande som inletts av en anbudsgivare, så kan en särskild talan som väckts av den vinnande anbudsgivaren inte medföra att den först nämnde anbudsgivarens talan avvisas, om båda anbudsgivarnas anbud ifrågasätts i samma förfarande och på identiska grunder. I en sådan situation kan nämligen båda konkurrenterna göra gällande ett berättigat intresse av att övriga anbud utesluts, vilket kan leda till slutsatsen att det är omöjligt för den upphandlande myndigheten att välja ett anbud som uppfyller de ställda kraven. Artikel 1.3 i direktiv 89/665 utgör i en sådan situation hinder för att huvudöverklagandet avvisas utan att det prövas huruvida såväl det anbud som lämnas av den vinnande anbudsgivaren som anbudet från den anbudsgivare som ingett huvudöverklagandet uppfyller kraven.
Till skillnad mot i målet Fastweb var antalet anbudsgivare i målet PFE (C-689/13, EU:C:2016:199) fler än två, även om endast två anbudsgivare hade överklagat. Domstolen anförde bl.a. att det inte är omöjligt att de oegentligheter som motiverar uteslutning av såväl vinnande anbudsgivares anbud som det anbud som lämnats av den anbudsgivare som överklagat tilldelningsbeslutet, även häftar vid övriga anbud i upphandlingen, vilket skulle kunna leda till att myndigheten måste inleda en ny upphandling (punkt 28). Vidare konstaterade domstolen att antalet deltagare i det aktuella anbudsförfarandet, antalet deltagare som ansökt om överprövning samt de olika skäl som anförts av dem saknar betydelse för tillämpningen av den princip som följer av domen Fastweb (punkten 29).
Kammarrättens bedömning
Kammarrätten anser, till skillnad från förvaltningsrätten, att en bristande kravuppfyllelse från Coloplasts sida inte nödvändigtvis innebär att bolaget inte har riskerat att lida skada till följd av att Västra Götalandsregionen har utvärderat Dansac and Hollisters anbud trots de åberopade bristerna i Dansac and Hollisters anbud.
Vad gäller de anbudsområden där det endast finns anbud från Coloplast och Dansac and Hollister står det enligt kammarrätten klart att Coloplast riskerar att lida skada till följd av de åberopade bristerna i Dansac and Hollisters anbud (jfr domen Fastweb). Förvaltningsrätten borde därför inte ha begränsat prövningen angående dessa områden till enbart frågan om Coloplast har uppfyllt kraven i upphandlingsdokumenten, utan hade även bort pröva Coloplasts invändningar mot Dansac and Hollisters anbud för att kunna ta ställning till om det finns förutsättningar för att bifalla ansökan om överprövning.
Vidare framgår av EU-domstolens resonemang i domen PFE att antalet deltagare i ett anbudsförfarande, antalet deltagare som ansökt om överprövning samt de olika skäl som anförts av dem saknar betydelse för tillämpningen av den princip som följer av domen Fastweb. I domen uttalar domstolen också att det inte är omöjligt att oegentligheter som skulle kunna motivera uteslutning av ett anbud, även häftar vid andra anbud i en upphandling, vilket skulle kunna leda till att myndigheten måste inleda en ny upphandling.
Det får med hänsyn till instansordningsprincipen ankomma på förvaltningsrätten att pröva om de omständigheter som Coloplast åberopat, med hänsyn till bland annat nämnda praxis från EU-domstolen, innebär att bolaget riskerar att lida skada beträffande övriga anbudsområden.
Mot denna bakgrund ska förvaltningsrättens dom upphävas och målet återförvisas till förvaltningsrätten för ny prövning.
Beslutet att meddela prövningstillstånd får enligt 33 3 tredje stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) inte överklagas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR i övrigt, se bilaga B (formulär 9).
Ylva Johansson Åsa Ärlebrant Vanja Marcusson kammarrättspresident kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent
Jonna Ardhe kammarrättsfiskal föredragande
Bilaga
SÖKANDE
Coloplast AB, 556207-5431
Ombud: Advoka: NN: sAavoco:
Advokatfirman Morris AB Vallgatan 30 411 16 Göteborg
MOTPARTER
1. Västra Götalandsregionen
Ombud: Advokat INN: jura. [NN
Hellström Advokatbyrå KB Box 7305
103 90 Stockholm
2. Dansac and Hollister Scandinavia Inc., 516402-5297
Ombud: Advoka' MIN och Jur.kand. öd
PG Magnusson Advokatbyrå AB Box 7413 103 91 Stockholm
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
1. BAKGRUND M.M. Västra Götalandsregionen (VGR) genomför en upphandling av stomiprodukter med tillbehör (dnr RS 2019-04148). Upphandlingen sker genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Den 20 oktober 2020 beslutade VGR att teckna avtal med totalt 12 leverantörer.
Coloplast AB (Coloplast) ansöker om överprövning. Inledningsvis omfattade ansökan flera anbudsområden, men under skriftväxlingen i förvaltningsrätten har begäran om överprövning begränsats till anbudsområdena 1, 2, 6, 8, 14, 17, 21, 22, 29, 34, 37, 41, 45, 47 och yrkandet är att rättelse ska ske på så sätt att VGR ska genomföra en ny kvalificering och utvärdering av inkomna anbud varvid Dansac and Hollister Scandinavia Ines (Dansac) anbud ska förkastas i dessa anbudsområden.
Under handläggningen har förvaltningsrätten avskrivit målet avseende de anbudsområden som det inte längre begärs överprövning av och upphävt den förlängda avtalsspärren avseende anbudsområdena 6, 21 och 45.
2. PARTERNAS
YRKANDEN
OCH INSTÄLLNING
Coloplast yrkar rättelse på så sätt som angivits ovan och anför bl.a. följande. Dansacs anbud uppfyller inte samtliga obligatoriska krav. I bolagets anbud har tre brister identifierats. Bolaget har inte lämnat en beskrivning av reklamationsrutiner, vilket är ett obligatoriskt krav i upphandlingen enligt punkten 1.7.4.3 i Anbudsinbjudan. Bolaget har i sin företagspresentation i anbudet endast angivit att bolaget ”följer rutinerna för Reklamationsprocess VGR”. Bolaget har dock inte beskrivit sina rutiner, vilket är det obligatoriska krav som ställts upp i punkten 1.7.4.3. Bolaget uppfyller inte heller kraven på Anbudsgivarens kvalitetssäkringssystem enligt punkten 1.7.4.3.1 i Anbudsinbjudan och kraven på Anbudsgivarens miljöledningssystem enligt punkten 1.7.4.3.2 i Anbudsinbjudan. Dansac synes inte ha något certifierat kvalitetssäkringssystem eller miljöledningssystem. Bolaget har inkommit med certifikat för kvalitetssäkringssystem hos det amerikanska koncernbolaget Hollister Inc samt ett certifikat för miljöledningssystem för det irländska koncernbolaget Hollister ULC. Det följer dock uttryckligen av punkterna 1.7.4.3.1 och 1.7.4.3.2 att kraven inte enbart kan uppfyllas genom att anbudsgivaren åberopar moderbolag eller tillverkares certifikat eller likvärdiga system. Eftersom Dansacs anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven ska det förkastas.
VGR har således i strid med likabehandlingsprincipen utvärderat och tilldelat Dansac avtal och Coloplast har därmed lidit eller kan komma att lida skada. Vad avser anbudsområdena 1, 6, 8, 21, 37, 45 och 47 utgörs skadan av att Coloplast rätteligen skulle ha tilldelats kontrakt för respektive anbudsområde om det inte vore för de aktuella upphandlingsfelen. Vad avser Övriga anbudsområden utgörs skadan av att Coloplast under det ramavtal som tecknats har en större konkurrens vid avrop under respektive anbudsområde än vad vore fallet om VGR inte tilldelat ramavtal till anbud som inte uppfyller obligatoriska krav. Vad avser anbudsområde 34 och 41 har Dolema AB respektive B Braun Medical AB lämnat de enda godkända anbuden som inte blivit tilldelade. Om Dansac s skulle bli förkastade skulle Dolema AB respektive B Braun Medical AB förvisso rätteligen istället tilldelas avtal på anbudsområde 34 respektive 41. Det skulle dock innebära en väsentligt annorlunda konkurrenssituation för Coloplast. Dansac är en etablerad leverantör på området och har ett stort antal befintliga användare. Det innebär normalt sett ett stort ingripande i patientens vardag att byta leverantör. Mot bakgrund av den särskilda fördelningsnyckel som används i upphandlingen är det troligt att en större mängd patienter kommer att välja att behålla Dansac vid avrop, än vad som skulle välja Dolema AB respektive B Braun Medical AB. Dessutom är Dansacs anbudspris väsentligt lägre än de andra två bolagens, vilket skulle kunna påverka avropen. Det finns därför en klar risk att Coloplast skulle erhålla färre avrop om Dansac tilldelas avtal än om de andra två bolagen tilldelas avtal.
Coloplast miljöledningssystem uppfyller ställda krav i upphandlingen. Coloplast har visat att bolaget har en ”Dokumenterad miljöpolicy” i den mening som avses i punkten 1.7.4.3.2 samt tydligt visat att Coloplasts miljöledningssystem är likvärdigt med ISO 14001. VGR:s och Dansacs påståenden om att Coloplast rätteligen skulle ha förkastats då Coloplasts miljöledningssystem inte uppfyller ställda krav i upphandlingen är direkt felaktiga.
VGR anser att Coloplasts ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Coloplast gör gällande att Dansac inte beskrivit sina reklamationsrutiner men utgår då från att det ifrågavarande kravet har en mer omfattande innebörd än vad det faktiskt har. Det ställs inget särskilt krav på att anbudsgivarnas reklamationsrutiner som sådana ska beskrivas i sin helhet. Det räcker med att anbudsgivarens övergripande beskrivning innefattar dess reklamationsrutiner. Det är därmed fullt tillräckligt att det i Dansacs övergripande beskrivning angivits vilka reklamationsrutiner som tillämpas av bolaget.
VGR har begärt att Dansac ska komplettera sitt anbud med bevis avseende bolagets kvalitetssäkrings- och miljöledningssystem. Dansac har lämnat in bolaget Hollister ULC:s ISO 14001:2015-certifikat samt bolaget Hollister Hollister Incorporateds ISO 13485:2016-certifikat. Efter en förnyad genomgång av nämnda handlingar är det VGR:s bedömning att Dansac inte uppfyller kraven avseende kvalitetssäkrings- samt miljöledningsarbete. Som framgår av kraven kan de inte uppfyllas enbart genom att anbudsgivaren åberopar moderbolag eller tillverkares certifikat.
Med anledning av Coloplasts ansökan om överprövning och vad som däri görs gällande har VGR gjort en förnyad genomgång av Coloplasts anbud. VGR har begärt att Coloplast ska komplettera sitt anbud med bevis avseende bolagets miljöledningssystem. Den miljöpolicy som Coloplast lämnat in som bevisning är från det danska moderbolaget Coloplast A/S och undertecknad av det danska bolagets vice VD. VGR bedömer att Coloplast således har åberopat sitt moderbolags dokumenterade miljöpolicy. Detta räcker inte för att kravet på likvärdigt miljöledningssystem ska vara uppfyllt. En anbudsgivare som rätteligen skulle ha förkastats och som därmed inte skulle ha fått anbudet utvärderat betraktas som regel inte som en presumtiv leverantör. Coloplast har därför inte — oaktat vad som görs gällande beträffande övriga anbudsgivare och deras anbud — lidit eller riskerat att lida skada på så sätt som avses i 20 kap. 6 § LOU.
Dansac yrkar att Coloplasts ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Bolaget uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Kravet på reklamationsrutin uppfylls genom att bolaget har lämnat en beskrivning av sin reklamationsrutin med hänvisning till den reklamationsprocess som VGR tagit fram för i upphandlingen relevanta produkter och som bolaget följer. Vidare uppfyller bolagets anbud de obligatoriska kraven om kvalitetssäkrings- och miljöledningsarbete i punkt 1.7.4.3.1 och 1.7.4.3.2 genom att ha inkommit med de aktuella ISOcertifikaten vars underliggande kvalitets- och miljöledningsrutiner och processer bolaget som filial i Dansac Hollister-koncernen är bundet av och tillämpar inom ramen för den begränsade verksamhet som bolaget bedriver i form av att endast vara ett säljkontor utan vare sig produktion eller tillverkning i Sverige. Vidare har bolaget inkommit med muntliga uppgifter till VGR och skickat ett e-postmeddelande till VGR vari bolaget förklarat innebörden av det kvalitetssäkrings- och miljöledningsarbete som bolaget som filial i Hollister-koncernen bedriver. Eftersom bolaget uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen har VGR inte agerat i strid med
LOU när VGR rätteligen prövat, utvärderat och därefter utsett bolagets anbud till vinnande anbud i upphandlingen. Redan på denna grund saknas således förutsättningar att ingripa mot upphandlingen. Vidare uppfyller inte
Coloplasts anbud det obligatoriska kravet i punkt 1.7.4.3.2 i upphandlingen.
Oaktat om bolagts anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav eller inte kan Coloplast därmed inte anses ha lidit, eller kunnat komma att lida någon skada som krävs för ett ingripande enligt LOU. Även på denna grund saknas således förutsättningar för att ingripa mot upphandlingen, varför Coloplasts ansökan om överprövning ska avslås.
3.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
3.1. Vad förvaltningsrätten ska pröva
Det förvaltningsrätten har att pröva i detta rnål är om det genom Coloplasts uppgifter om att VGR felaktigt utvärderat och antagit Dansacs anbud är visat att VGR brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att Coloplast lidit skada eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). Det krävs att båda rekvisiten är uppfyllda för att ansökan ska bifallas.
3.2. Omfattas VGR:s invändning mot Coloplasts anbud av prövningen? En leverantör som rätteligen fått sitt anbud förkastat från ett upphandlingsförfarande kan i normalfallet inte lida eller komma att lida skada av att ett annat anbud felaktigt antagits (jfr bl.a. EU-domstolens resonemang i målen C-249/01 Hackermäller och C-100/12 Fastweb SpA samt Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 7070-7077-13). VGR har under överprövningsprocessen i förvaltningsrätten gjort gällande att inte heller Coloplasts anbud uppfyller kraven och att Coloplast till följd härav inte lidit eller riskerar att lida skada. Förvaltningsrätten anser därmed att det finns skäl att först ta ställning till om VGR:s invändningar mot Coloplasts anbud kan beaktas inom ramen för detta mål.
VGR har vid en förnyad granskning av Coloplasts anbud bedömt att anbudet inte uppfyller samtliga obligatoriska krav och att anbudet därmed rätteligen skulle ha förkastats. Coloplast framhåller dock att VGR inte har förkastat Coloplasts anbud och att en upphandlande myndighet inte med framgång kan påstå att en anbudsgivare inte har lidit skada då denne rätteligen skulle ha förkastats, när myndigheten samtidigt väljer att kvalificera samma anbudsgivare. Enligt Coloplast är en sådan anbudsgivare i högsta grad en leverantör och/eller presumtiv leverantör när denna kvalificeras i en upphandling. Redan av detta skäl anser Coloplast att VGR:s invändning om att Coloplast inte lidit eller riskerar att lida skada ska lämnas utan avseende. Dansac framhåller i sin tur att det av en rikhaltig praxis från kammarrätten framgår att en anbudsgivare som ansöker om överprövning av en upphandling i allmänhet inte kan anses ha lidit, eller kunnat komma att lida skada på grund av att en annan anbudsgivares anbud ska förkastas om anbudet från den anbudsgivare som ansöker om överprövning av upphandlingen också ska förkastas.
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att en upphandlande myndighet inte anses bunden av de bedömningar som gjorts inför ett tilldelningsbeslut.
Ända till dess ett kontrakt ingåtts kan myndigheten fatta ett nytt tilldelningsbeslut. Det bör därför inte finnas något hinder för myndigheten att i överprövningsprocessen ändra uppfattning i frågan om ett anbud uppfyller ställda krav (se Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 1641-15 och däri refererade avgöranden).
I kammarättspraxis finns tre olika synsätt på frågan om invändningar från upphandlande myndighet i en överprövningsprocess att sökandens tidigare godtagna anbud inte heller uppfyller samtliga obligatoriska krav kan beaktas eller inte. Kammarrätten i Stockholm har i mål nr 5929-10 och mål nr 7715- 17 kommit fram till att en sådan invändning från upphandlande myndighet inte kan tas upp till sakprövning. Kammarrätten i Göteborg har i mål nr 741-
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM =: 5333-20
I FALUN
13 och mål nr 1641-15 bedömt att en sådan invändning kan sakprövas men endast i den del den utgör ett bemötande av den överprövade leverantörens talan, t.ex. rörande ett visst obligatoriskt krav. Kammarrätten i Stockholm har vidare i mål nr 924-12 ansett att en sådan invändning kan prövas i sak fullt ut. Även Kammarrätten i Jönköpings mål nr 1507-16 och mål 1172-18 talar i viss mån för att en sakprövning kan göras fullt ut.
Förvaltningsrätten anser att en upphandlande myndighets invändning att sökanden inte lidit skada inte är en sådan självständig fråga i förhållande till ansökan om överprövning att den inte kan prövas (jfr rättsfallet HFD 2013 ref. 24). Coloplast har anfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada till följd av VGR:s hantering av Dansacs anbud. Invändningen från VGR ska därför anses vara ett uttryck för VGR:s inställning till Coloplasts ansökan om överprövning. VGR:s invändning mot Coloplast anbud rör frågan om skada. Därtill avser invändningen till viss del samma krav som Coloplast anfört att Dansac inte uppfyller. Om VGR:s invändning att inte heller Coloplast uppfyller kravet på miljöledningssystem inte skulle få beaktas anser förvaltningsrätten att domstolen skulle bryta mot likabehandlingsprincipen. Detta genom att en leverantör som lämnat ett anbud vilket inte uppfyller samtliga krav i upphandlingsdokumenten trots det anses ha lidit skada. Även processekonomiska skäl talar för att förvaltningsrätten inom ramen för detta mål ska pröva VGR:s invändning mot Coloplasts anbud. Vidare anser förvaltningsrätten inte att förbudet mot reformatio in pejus utgör ett hinder mot att pröva VGR:s invändning i detta fall eftersom prövningen inte leder till en strängare rättsföljd än om
Coloplast inte hade ansökt om överprövning. Förvaltningsrätten ska således inom ramen för detta mål pröva om Coloplasts anbud uppfyller kravet på miljöledningssystem.
3.3. Uppfyller Coloplasts anbud kravet avseende miljöledningssystem?
För att ingripande mot en upphandling ska ske krävs som ovan nämnts dels att upphandlande myndighet agerat felaktigt och dels att sökanden lidit eller kan komma att lida skada. Eftersom båda rekvisiten måste vara uppfyllda anser förvaltningsrätten att dessa kan prövas i valfri ordning. För att kunna avgöra om Coloplast lidit eller kan komma att lida skada kommer förvaltningsrätten inledningsvis att pröva om Coloplasts anbud uppfyller kravet avseende miljöledningssystem.
3.3.1 Vad Coloplast anför ifråga om bolagets anbud uppfyller kravet på miljöledningssystem Coloplast bestrider att bolagets anbud inte skulle uppfylla samtliga obligatoriska krav. Vad VGR anfört om att bolaget saknar en ”dokumenterad miljöpolicy” är felaktigt. Coloplast har efter VGR:s begäran inkommit med sin dokumenterade miljöpolicy, vilken också hänvisas till i flertalet av Coloplasts övriga dokument i Coloplasts miljöledningssystem. Det står därför klart att Coloplasts anbud uppfyller ställda krav i upphandlingen. VGR menar att Coloplast brister i kravet avseende dokumenterad miljöpolicy. Det ställs inte något krav på att den dokumenterade miljöpolicyn ska vara utfärdad av någon särskild funktion eller antagen på något särskilt sätt. Något sådant krav finns inte heller i ISO 14001. Det enda krav som ställs i upphandlingen är att det inom miljöledningssystemet ska finnas ”en dokumenterad miljöpolicy”. Kravet kan inte enbart uppfyllas genom att anbudsgivaren åberopar moderbolag eller tillverkares certifikat eller likvärdiga miljöledningssystem. Kravet i denna del innebär således att något annat bolags miljöledningssystem i dess helhet inte kan åberopas.
Coloplast är i slutskedet att certifiera sitt miljöledningssystem enligt ISO 14001 men har för närvarande inget ISO-certifierat miljöledningssystem. Däremot har bolaget ett miljöledningssystem som är likvärdigt ISO 14001. Efter förfrågan från VGR har bolaget inkommit med omfattande dokumentation som bevisar att kraven i punktlistan i punkten 1.7.4.3.2 är uppfyllda. Följande dokumentation har bolaget inkommit med till VGR: Svarsbrev, Coloplast AB:s Manual, Corporate EHS Manual, Styrning av dokumenterad information, Job description — Country Manager, Job description — Business Support Manager, Miljöpolicy, ABP 20-21 Business support, Environmental aspects, Laglista miljö, Miljöavvikelser, CAPA, Riskbedömningar, EHS Risk Management, Revisioner samt Audit program Coloplast AB. Efter att ha mottagit ovan angivna dokument har också VGR bedömt att Coloplast uppfyller uppställda krav. Först nu i en överprövningsprocess gör VGR gällande att det finns brister i miljöledningssystemet.
Coloplast AB är en del i Coloplast-koncernen, med huvudkontor i Danmark.
Coloplast AB:s miljöledningssystem är i flera delar integrerat med övriga koncernens miljöledningssystem, En sådan ordning är snarare regel än undantag i internationella koncerners miljöledningssystem och kvalitetssäkringssystem. Det viktiga för att vara certifierad enligt ISO 14001 är att systemet är anpassat efter lokala förhållanden, inte att det enskilda bolaget måste ha producerat samtliga handlingar i systemet. Jämför också
Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 1450-1452-20 vari det framgår att ett krav på att anbudsgivaren har ett eget miljöledningssystem inte innebär att samtliga delar av det måste vara utarbetat av anbudsgivaren själv. På grund av att Coloplast Sveriges miljöledningssystem är integrerat med koncernens ledningssystem är flera av bolagens dokument i miljöledningssystemet gemensamma med hela eller delar av koncernen. Ett av de dokument som är koncerngemensamma är just den dokumenterade miljöpolicyn. I policyn anges klart och tydligt att policyn är gemensam globalt inom Coloplast, bland annat genom följande text ”That is why
Coloplast sets common global standards for Quality, Environment, Health and Safety (OEHS), and has established operational objectives that are reviewed by relevant management”. Vidare framgår av fotnoten till dokumentet en beskrivning av Coloplast globala organisation, innefattande det svenska bolaget: ”Coloplast develops (...) We operate globally and employ more than 12 000 people”. Det är tydligt att den av Coloplast åberopade miljöpolicyn är en del av Coloplast AB:s miljöledningssystem. Detta följer bl.a. av (a) Coloplasts svarsbrev där bolaget åberopar miljöpolicyn just som sin egen, (b) Coloplast AB:s miljömanual i vilken anges följande: 60) under punkten 1 Objective anges att ”The Management System will (...) drive and support implementation of the Quality, Environmental and Health and Safety Policy”, dvs. en direkt hänvisning till Coloplasts miljöpolicy. (il) Under punkten 4 (Management responsibilities) finns underrubriken 4.1 (QEHS Policy) vari det anges att ”The OEHS policy (Quality, Environmental and Health and Safety Policy) is found on Coloplast's intranet”. Även i denna del hänvisas alltså till Coloplasts miljöpolicy. Gi) — Under punkten 4.3 (Responsibility and authority) fördelas ansvaret mellan anställda i bolaget, bl.a. för Coloplasts miljöpolicy. Coloplast har med andra ord uttryckligen informerat VGR om att Coloplasts miljöpolicy ingår i Coloplast AB:s miljöledningssystem. De dokument i Coloplast AB:s miljöledningssystem som Coloplast inkommit med hänvisar också uttryckligen till den aktuella miljöpolicyn. Det saknas därmed anledning att anta att den miljöpolicy som bolaget åberopat inte skulle vara del av bolagets miljöledningssystem. Under alla omständigheter följer av de dokument som Coloplast inkommit med att Coloplasts miljöledningssystem innehåller en dokumenterad miljöpolicy, vilket är det obligatoriska krav som bolaget har att uppfylla.
Coloplast är i slutskedet att certifieras enligt ISO 14001. Certifieringen baseras på just de dokument som Coloplast inkommit med till VGR. Med anledning av VGR:s påstående har Coloplast låtit en oberoende certifieringskonsult, Martin Freed, gå igenom Coloplasts miljöledningssystem — dvs. de dokument som Coloplast inkommit med — utifrån kraven i ISO 14001. Martin Freeds professionella bedömning är att
Coloplasts miljöledningssystem uppfyller kraven för att certifieras enligt
ISO 14001. Av utlåtandet följer bl.a. att just de dokument som Coloplast inkommit med till VGR ger tillräckligt underlag för att certifiera Coloplast enligt ISO 140001. Ingen annan miljöpolicy har ingivits för certifieringen än aktuell policy. Vidare kan påpekas att Coloplasts kvalitetsledningssystem är certifierat enligt ISO 9001, som innehåller krav på dokumenterad policy som motsvarar kraven på dokumenterad policy enligt ISO 14001. Den policy som ligger till grund för Coloplasts ISO 9001-certifiering är exakt samma dokument som är Coloplasts miljöpolicy. Coloplast har således exakt samma policy för både sitt certifierade kvalitetsledningssystem som sitt miljöledningssystem, vilket är vanligt. Dokumentet är följaktligen tillräckligt som dokumenterad policy för att Coloplast ska ha erhållit certifiering enligt ISO 9001. Inget talar för att samma policy inte skulle vara tillräcklig för att Coloplast ska certifieras enligt ISO 14001. Detta talar för att Coloplast har en dokumenterad miljöpolicy på så sätt som anges i punkten 1.7.4.3.2. Det bör också noteras att Coloplasts dotterbolag har certifierats i enlighet med ISO 14001 med exakt samma policy.
Den miljöpolicy som Coloplast gett in är bolagets egen. Att samma policy även används av andra koncernbolag inom Coloplast-koncernen saknar relevans för det faktum att miljöpolicyn även ingår i Coloplasts eget miljöledningssystem. Något krav på att miljöpolicyn inte får användas av flera olika koncernbolag finns inte i upphandlingen. Kravet är istället att anbudsgivarens miljöledningssystem ska innehålla en dokumenterad miljöpolicy. Det ställs inte några krav i upphandlingen på innehållet i policyn eller vilken part som ska ha utställt densamma. Trots detta baseras såväl VGR:s som Dansac Hollisters påståenden avseende den aktuella miljöpolicyn i grund och botten på policyns innehåll, dvs. att den är undertecknad av en dansk chef och att Coloplasts moderbolag (Coloplast A/S) adress återfinns i dokumentet. Den dokumenterade miljöpolicyn ingår i Coloplasts miljöledningssystem och samma miljöpolicy har bedömts ingå i Coloplasts miljöledningssystem av relevant ISO-certifieringsorgan. Coloplast har genomgått en revision i förhållande till ISO 14001 och i denna revision har Coloplast tillhandahållit certifieringsorganet exat samma miljöpolicy som Coloplast i upphandlingen har tillhandahållit VGR. Coloplast har efter genomförd revision godkänts för ISO 14001, dvs. Coloplast är numera certifierat enligt ISO 14001. För att kunna godkännas för ISO 14001 måste ett bolag ha en miljöpolicy som är anpassad till, samt kommunicerad och tillgänglig inom bolaget ifråga och som utgör en del av dess miljöledningssystem. Under tiden för processen i förvaltningsrätten har Coloplasts miljöledningssystem, inklusive den aktuella miljöpolicyn, genomgått precis samma prövning av relevant certifieringsorgan som VGR nu har att göra. I certifieringsorganets prövning har bolagets miljöpolicy inte ansetts vara begränsad till det danska moderbolaget utan istället ansetts vara relevant för och utgöra en del av Coloplasts eget miljöledningssystem. Coloplast har certifierats enligt ISO 14001 med precis samma dokument som bolaget inkommit med till VGR i upphandlingen. Det oberoende certifieringsorganet har därigenom bedömt att den aktuella miljöpolicyn inte bara är Coloplasts egen utan att den dessutom uppfyller de höga krav som ställs för certifiering enligt ISO 14001. Det är uteslutet att VGR skulle göra en annan bedömning än relevant certifieringsorgan och bolaget utgår därför från att VGR nu kommer att frånfalla sin tidigare inställning i denna del. Detta inte minst då VGR, om VGR fortsatt skulle anse att den miljöpolicy som Coloplast inkommit med inte ingår i Coloplasts miljöledningssystem, skulle ställa högre krav på miljöpolicyns innehåll och form än vad ISO:s egna certifieringsorgan gjort. En sådan tolkning skulle stå i strid med såväl kraven i förfrågningsunderlaget som de grundläggande principerna om likabehandling och transparens. Om Coloplasts miljösystem inte skulle anses likvärdigt ISO 14001, trots att det nu är godkänt för ISO 14001, har förfrågningsunderlaget uppenbart brustit i likabehandling och transparens. Det skulle då ställas högre krav på anbudsgivare som saknar ISO 14001 än anbudsgivare som har ISO 14001. Genom att Coloplasts miljöledningssystem har certifierats enligt ISO 14001 är det uppenbart att miljöledningssystemet inte bara är ”likvärdigt” ISO 14001 samt att det innehåller en miljöpolicy som kravställs, systemet är ISO 14001.
Det kan i sammanhanget påpekas att Coloplast vid tidpunkten för anbudsinlämnandet även har använt den relevanta miljöpolicyn under en längre tid. Användningen har skett såväl internt som externt, bl.a. i samband med Coloplasts ISO 9001-certifiering, som redan hade godkänts vid tidpunkten för anbudsinlämnandet i upphandlingen. Eftersom Coloplasts dokument inom ISO 9001 och 14001 är versionskontrollerade och datumstämplade är detta faktum enkelt att kontrollera. Som ett bevis på ovan hänvisas till Coloplasts Management System Manual i dess version daterad 10 februari 2020. Av dokumentet framgår bl.a. att management i
Coloplast Sweden ska ansvara för implementeringen av Quality
Environmental and Health and Safety Policy i organisationen. Av inlämnad data följer alltså att den inlämnade miljöpolicyn (Quality, Environmental and Health and Safety Policy) redan vid anbudsinlämnandet användes hos
Coloplast som dess egen som en del av Coloplasts miljöledningssystem. Av revisionsrapport avseende bl.a. ISO 9001:2015 för Coloplast daterad den 10 mars 2020 framgår också att den aktuella miljöpolicyn används av Coloplast lokalt och utgör en del av dess miljöledningssystem.
Kravet i punkt 1.7.4.3.2. innebär inte att det skulle vara otillåtet att i sitt eget miljöledningssystem använda sig av enskilda dokument eller delar hänförliga till moderbolags eller koncerns miljöledningssystem, vilket VGR verkar antyda. Att inom en koncern använda gemensamma dokument inom kvalitets- och miljöledningssystem är snarare regel än undantag, vilket inte minst Coloplasts nu erhållna certifiering enligt ISO 14001 visar. Att
Coloplast inte finns listat i koncernens Corporate Environmental, Health and Safety Manual är förvisso korrekt. Att Coloplast inte nämns är just för att Coloplast vid tiden för anbudsinlämning inte var certifierat enligt ISO 14001. Den interna processen hos Coloplast-koncernen är nämligen den att en entitet som Coloplast först implementerar och arbetar i enlighet med denna manual etc, men först vid certifiering förs upp bland de namngivna entiteterna i manualen. Skälen till denna ordning är att säkerställa att när revision genomförs på koncernens och Coloplast A/S nivå har alla listade entiteter också uppfyllt standarderna genom extern granskning. Om VGR kvarstår vid sin tolkning i denna del gör VGR en annan tolkning än den som relevant certifieringsorgan gjort utifrån samma underlag.
Coloplast gör inte gällande att Coloplast i överprövningsprocessen skulle kunna läka påstådda brister i bolagets anbud. Coloplast gör däremot gällande att VGR gör en felaktig bedömning av Coloplasts anbud och kravuppfyllnad. Coloplast har inte för avsikt att använda sina yttranden och ISO 14001-certifiering som ett komplement till sitt anbud. Däremot utgör dessa handlingar bevis för att VGR:s påstående att miljöledningssystemet inte skulle vara likvärdigt eller att miljöpolicyn inte tillhör Coloplast är felaktigt. VGR:s påstående att Coloplast inte visat att det har en egen miljöpolicy är en direkt felaktig slutsats och går stick i stäv med certifieringsorganets bedömning. Det noteras också att VGR lagt till ordet ”eget” i det ursprungliga kravets lydelse. Det enda krav som ställts i upphandlingen är att det inom miljöledningssystemet ska finnas en dokumenterad miljöpolicy. Det är felaktigt som VGR påstår att förvaltningsrätten vid bedömningen inte skulle ha rätt att beakta vad som framkommit i överprövningsprocessen. Om omständigheterna efter tilldelning ger anledning att ifrågasätta riktigheten i Coloplast redan accepterade anbud blir det ytterst en fråga om bevisning, se bl.a. Kammarrätten i Jönköpings mål nr 3492-18. Det är den upphandlande myndigheten som har att visa att en anbudsgivare ska förkastas. Om VGR i aktuellt mål anses ha fört fram sådan bevisning som medför att det fanns anledning att ifrågasätta Coloplasts anbud kan Coloplast trots detta visa att
Coloplast uppfyller kravet. Eftersom Coloplast har styrkt att kravet uppfylls samtidigt som VGR inte styrkt det motsatta måste Coloplast anses ha lidit skada i den mening som avses i LOU.
3.3.2 Vad VGR anför ifråga om Coloplasts anbud uppfyller kravet på miljöledningssystem VGR anser att Coloplast åberopat sitt moderbolags dokumenterade miljöpolicy. Detta räcker inte för att kravet på ett likvärdigt miljöledningssystem ska vara uppfyllt. En anbudsgivare som rätteligen skulle ha uteslutits eller vars anbud rätteligen skulle ha förkastats och som därmed inte skulle fått anbudet utvärderat betraktas i regel inte som en presumtiv leverantör (jfr Kammarrätten i Stockholms domar i mål 7070- 7077-13 samt mål nr 6420-15). Coloplast har därför inte lidit eller riskerat att lida skada oaktat vad som görs gällande beträffande övriga anbudsgivare och deras anbud.
Kravet kan uppfyllas på två sätt. Det ena sättet genom att anbudsgivaren är certifierad enligt standarden ISO 14001 eller annan likvärdig standard. Det andra sättet genom att anbudsgivaren har ett likvärdigt system. För att bevisa kravuppfyllnad genom det sistnämnda sättet ska anbudsgivaren på begäran ge in certifikat, diplom eller liknande dokumentation varvid det ska framgå att det likvärdiga systemet innefattar åtminstone de punkter som anges i kravet. Den åberopade standarden måste avse anbudsgivaren, varför det inte räcker att enbart åberopa ett annat företags miljöledningsarbete. Vad gäller det andra sättet att uppfylla kravet, dvs. genom att ha ett likvärdigt system, är det alltså inte nödvändigt att till VGR ge in den dokumentation som anges i punktlistorna i respektive krav. Anbudsgivare som tillämpar likvärdiga system har inte behövt ge in miljömanual, miljöpolicy, rutiner osv. Som nämnts ovan och som framgår av kravet räcker det att anbudsgivaren ger in certifikat, diplom eller liknande dokumentation och att det av en sådan handling framgår att anbudsgivarens system innefattar de punkter som anges i kravet.
Med anledning av Coloplast ansökan om överprövning och vad som däri görs gällande har VGR gjort en förnyad genomgång av Coloplasts anbud. VGR har tidigare begärt att Coloplast ska komplettera sitt anbud med bevis avseende bolagets miljöledningssystem, vilket Coloplast har gjort. Den miljöpolicy som Coloplast lämnade in som bevisning är en handling från det danska moderbolaget ”Coloplast A/S” och undertecknad av det danska bolagets vice VD. I handlingen sägs visserligen — i det inledande allmänt hållna avsnittet — att det ”sätts globala standarder” för bl.a. miljö. Enligt
VGR:s bedömning är det emellertid tydligt att de ”åtaganden” som räknas upp i handlingen gäller Coloplast A/S, dvs. det danska bolaget som utformat handlingen. Det framgår inte heller på något sätt att det svenska bolaget Coloplast AB omfattas. Att det ”sätts globala standarder” för miljö är ett väldigt allmänt hållet påstående som inte VGR kan utläsa avser just ”dokumenterade miljöpolicyer” utan kan givetvis avse någon eller några andra av de punkter som enligt det ifrågavarande kravet sammantaget utgör ett likvärdigt miljöledningssystem (exempelvis ”Dokumenterad information om relevanta miljömål”). VGR bedömer alltså att Coloplast åberopat sitt moderbolags dokumenterade miljöpolicy. Detta räcker inte för att kravet ska vara uppfyllt. I enlighet med etablerad rättspraxis kan en upphandlande myndighet inte bortse från eller efterge ett obligatoriskt krav, oavsett när under upphandlingsförfarandet det uppdagas att en anbudsgivare brister i kravuppfyllnad.
Eftersom det enligt upphandlingens krav på likvärdigt miljöledningssystem krävs att samtliga nio punkter är uppfyllda är det inte möjligt att åberopa en del av ett annat företags miljöledningssystem, även om det bara gäller en av punkterna i kravet. För att uppfylla kravet avseende likvärdigt miljöledningssystem räcker det att anbudsgivaren ger in certifikat, diplom eller liknande dokumentation och att det av en sådan handling framgår att anbudsgivarens system innefattar de punkter som anges i respektive krav. I Coloplasts fall har bolaget emellertid lämnat in en miljöpolicy och uttryckligen uppgivit att denna utgör en sådan miljöpolicy som kravställs i p. 1.7.4.3.2 vad gäller likvärdigt miljöledningssystem. I och med att den inlämnade miljöpolicyn uppenbarligen är det danska moderbolagets miljöpolicy är det tydligt att kravet inte är uppfyllt, eftersom det inte är tillåtet att åberopa moderbolagets miljöledningssystem i någon del. Att Coloplastkoncernen har ett miljöledningssystem som i flera delar är integrerat med Coloplasts system är en uppgift som framkommit först i överprövningsmålet och som inte framgår av bolagets anbudshandlingar. Tvärtom framgår det av den inlämnade miljömanualen (Corporate Environmental, Health and Safety Manual) att koncernens miljöledningssystem (EHS-system) inte omfattar det svenska bolaget. Coloplast har istället lämnat in ett styrdokument (Management System Manual) som enbart omfattar det svenska bolaget. VGR gör inte gällande att Coloplast saknar miljömanual utan att bolaget inte visat att det har en egen miljöpolicy. Det anges inte heller i Coloplasts svarsbrev att miljöpolicyn omfattar det svenska bolaget. Enbart förhållandet att Coloplast skickat in miljöpolicyn kan inte tas för intäkt att det skulle omfatta det svenska bolaget. Att det i Coloplasts styrdokument finns angivet en målsättning (Objective) om att en miljöpolicy ska implementeras innebär inte heller att det danska moderbolagets miljöpolicy kan anses omfatta det svenska bolaget. Inte heller förhållandena att det danska moderbolagets miljöpolicy finns på intranätet eller att personer inom koncernen har olika typer av ansvar kopplade till miljöpolicyn kan leda till denna slutsats. VGR noterar tvärtom att det i miljömanualen som inte omfattar det svenska bolaget bl.a. anges att denna del av koncernen åtagit sig att följa miljöpolicyn. Motsvarande åtagande finns inte i det svenska bolagets styrdokument. Att åtagandet att följa miljöpolicyn avsiktligt tagits bort från det svenska bolagets styrdokument (som i flera avseenden är mycket lik den inlämnade miljömanual som gäller övriga delar i koncernen) talar med styrka för att policyn inte omfattar Coloplast. Coloplast har bifogat ett utlåtande från Martin Freed på EFFORTS Consulting AB. Enligt utlåtandet uppfyller Coloplasts ansökan om ISO-certifiering avseende miljöledningssystem kraven för att erhålla sådan certifiering. VGR:s invändningar berör inte det sakliga innehållet i den inlämnade miljöpolicyn utan att bolaget åberopat det danska moderbolagets miljöpolicy.
VGR har vid prövningen av anbudsgivarnas anbud inte tagit hänsyn till hur det brukar se ut i olika internationella koncerner eller vad som i övrigt framstår som praktiskt och rationellt i en sådan koncern. För att en anbudsgivare ska anses uppfylla en upphandlings obligatoriska krav krävs — i de fall den upphandlande myndigheten kräver bevisning — att det av anbudet framgår att kraven är uppfyllda. Så är inte fallet vad gäller
Coloplasts miljöledningssystem och dess (brist på egen) miljöpolicy, då bolaget i sitt anbud inte visat att det har en egen miljöpolicy. Uppgiften att Coloplasts miljöledningssystem är integrerat med koncernens system finns inte med i bolagets anbud, utan den har framförts först i överprövningsmålet. Vilka handlingar Coloplast gett in till relevant organ för ett erhålla certifieringen enligt ISO 14001 varken kan eller har kontrollerats av VGR. I upphandlingen har VGR, och förvaltningsrätten, att förhålla sig till de i upphandlingsdokumenten uppställda kraven på miljöledningsarbete och LOU:s principer om transparens och likabehandling. Dessa principer ger mycket litet utrymme för sådana typer av kompletteringar och förtydliganden som Coloplast nu synes vilja göra i överprövningsmålet. Coloplast kan vid tidpunkten för anbudsinlämnandet mycket väl ha haft ett välutvecklat miljöledningssystem men bolaget har i sitt anbud inte visat att det har en egen miljöpolicy.
VGR delar Coloplasts inställning att upphandlingens krav på miljöledningsarbete inte hindrar en anbudsgivare från att tillämpa något annat bolags miljöledningssystem eller att systemet måste ha utarbetats av anbudsgivaren själv. Det som emellertid inte är möjligt enligt kravet och etablerad praxis är att åberopa ett annat bolags miljöledningssystem. Syftet med ett krav på ett sådant system är att anbudsgivaren själv ska arbeta på ett visst sätt. Coloplast har i sitt anbud inte visat att bolaget tillämpar det danska moderbolagets miljöpolicy, eller någon annan miljöpolicy, i sin egen verksamhet.
3.3.3 Vad Dansac anför ifråga om Coloplasts anbud uppfyller kravet på miljöledningssystem Coloplast har inkommit med en miljöpolicy som avser det danska moderbolaget Coloplast A/S. Av miljöpolicyn framgår inte på något sätt att miljöpolicyn eller de åtagande som däri anges även gäller för Coloplast eller att Coloplast är bundet av dessa. Coloplast menar också att det är tillåtet att åberopa moderbolags miljöpolicy då kravet i avsnitt 1.7.4.3.2 i anbudsinbjudan endast innebär att det inte är tillåtet att åberopa ett moderbolags hela miljöledningssystem. Det saknas stöd för denna uppfattning i kravtexten där det framgår klart och tydligt att en anbudsgivare som, på det sätt som Coloplast har gjort, åberopar ett moderbolags miljöpolicy inte uppfyller kravet på att arbeta efter ett miljöledningssystem som är likvärdigt.
3.3.4 Upphandlingsdokumenten i relevanta delar
I punkt 1.7.4.3.2 i Anbudsinbjudan anges följande:
1.7.4.3.2 Anbudsgivarens miljöledningsarbete Sn
Anbudsgivare ska ha ett dokumenterat miljöle dningssystem som är certifierat enligt standarden 150 14001 eller annan likvärdig standard. Alternativt ska anbudsgivaren ha ett annat likvärdigt miljöle dningssystem. Anbudsgivare ska som bevis på att ovanstående krav är uppfyllt på begäran ge in certifikat, diplom eller liknande dokumentation som visar att denne har ett likvärdigt miljöledningssystem. Med likvärdigt miljöledning ssystem avses ett miljöledningssystem som uppfyller åtminstone följande krav: + En miljömanual med rutiner för styrning av dokumenterad information, rutiner för fördelning av miljöansvar En dokumenterad miljöpolicy Dokumenterad information om relevanta miljömål Dokumenterad information om miljöaspekter och dess miljöpåverkan Dokumenterad information om lagkrav och andra krav (miljö) Rutin för hantering av miljöavvikelser Rutin för förebyggande och korrigerande ätgärder Rutin för riskbedömningar Rutin för revision av miljöledningssystemet Om anbudsgivaren åberopar ett likvärdigt miljöledningssystem som bevis på att ovanstående krav är uppfyllt, ska dokumentation som visar att kraven I ovanstående punkter är uppfyllda ges in på begäran. Kravet kan inte enbart uppfyllas genom att anbudsgivaren åberopar moderbolag eller tillverkares certifikat eller likvärdiga miljöledningssystem. I de fall där anbudsgivaren inte är tillverkare ska anbudsgivaren som bevis på att ovanstående krav är uppfyllt även på begäran ge in tillverkarens certifikat, intyg eller liknande dokumentation som visar att tillverkaren har ett likvärdigt miljöledningssystem.
Uppfyller anbudsgivaren krav avseende Mall VGR Anbudsinbjud... So Ar miljöledningsarbete? —
JaNej ja aravs
3.3.3 Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten konstaterar att det i ovan återgiven punkt i
Anbudsinbjudan anges att kravet på miljöledningssystem inte enbart kan uppfyllas genom att anbudsgivaren åberopar moderbolag eller tillverkares certifikat eller likvärdiga miljöledningssystem. Vidare är det klarlagt att
Coloplast, vid tidpunkten för anbudsinlämnandet, inte hade ett dokumenterat miljöledningssystem som är certifierat enligt standarden ISO
14001 eller annan likvärdig standard samt att Coloplast därför istället gett in dokumentation som enligt Coloplast visar att bolaget har ett likvärdigt miljöledningssystem.
För att miljöledningssystem ska anses vara likvärdigt ska de uppfylla åtminstone de krav som i punktform anges i 1.7.4.3.2. Ett av dessa krav är en dokumenterad miljöpolicy. För att kravet på miljöledningssystem ska vara uppfyllt, dvs. anses likvärdigt, kan anbudsgivaren inte enbart åberopa moderbolagets dokumenterade miljöpolicy. Frågan som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om den av Coloplast åberopade miljöpolicyn är Coloplasts egen.
Coloplast har till stöd för att miljöpolicyn är bolagets egen anfört att bolaget är en del av en koncern och att dess miljöledningssystem är integrerat med övriga i koncernens miljöledningssystem och att flera av bolagets dokument i miljöledningssystemet därmed är gemensamma med hela eller delar av koncernen.
Förvaltningsrätten konstaterar att den av Coloplast inlämnade miljöpolicyn (Quality, Environmental, Health & Safety Policy) är undertecknad av det danska bolagets (Coloplast A/S) vice VD. Vidare innehåller dokumentet en adress till det danska bolaget. Detta talar för att miljöpolicyn endast tillhör Coloplast A/S och inte Coloplast AB. Enligt Coloplast är miljöpolicyn koncerngemensam och därmed gällande även för Coloplast och har till stöd för detta hänvisat till policyns innehåll, bl.a. delen "That is why Coloplast sets common global standards for Quality, Environment, Health and Safety and has established operational ojectives that are reviewd by relevant mangagement”. Enligt förvaltningsrätten är en sådan generell skrivning emellertid inte tillräckligt för att påvisa att policyn även tillhör Coloplast AB, framförallt inte när det som i detta fall finns uppgifter i samma dokument som tvärtom talar för att dokumentet endast tillhör Coloplast A/S.
Vad gäller de övriga handlingar som Coloplast gett in som bevis på att bolaget har ett likvärdigt miljöledningssystem anser förvaltningsrätten att inte heller dessa visar att miljöpolicyn är att betrakta som Coloplasts egen. I målet är ostridigt att Coloplast inte nämns i den inlämnade Corporate Environmental, Health and Safety Manual. Enligt Coloplast beror detta på att bolaget vid tidpunkten för anbudsinlämnandet inte var certifierat enligt ISO 14001 och att processen hos Coloplastkoncernen innebär att bolaget inte förs in i manualen förrän vid certifiering men att bolaget dessförinnan implementerar och arbetar i enlighet med manualen. Förvaltningsrätten anser inte att Coloplasts uppgifter i denna del visar att bolaget omfattas av det miljöledningssystem som anges i manualen och därigenom av den åberopade miljöpolicyn. I handlingen Management System Manual — Coloplast Sweden anges, under rubriken Objective, bl.a. att The management system till drive and support implementation of the Quality, Environmental and Health and Safety Policy. Att miljöpolicyn omnämns på detta sätt i handlingen är dock inte tillräckligt för att visa att den även tillhör och tillämpas av Coloplast. Det gör inte heller övriga uppgifter som Coloplast lyft fram gällande denna handling, såsom att det anges att miljöpolicyn finns på intranätet och vem inom bolaget som ansvarar för miljöpolicyn. Dessa skrivningar kan enligt förvaltningsrätten således inte tas till intäkt för att bolaget faktiskt tillämpar miljöpolicyn som sin egen. Att Coloplast inte omnämns i Corporate Environmental, Health and Safety Manual förstärker denna uppfattning.
Förvaltningsrätten anser alltså sammantaget att det baserat på dessa handlingar inte går att dra slutsatsen att Coloplats miljöledningssystem är integrerat med övriga bolag inom koncernens system och därigenom att Coloplast A/S miljöpolicy även tillhör Coloplast.
Coloplast har till stöd för att inlämnad miljöpolicy tillhör bolaget även hänvisat till att bolaget nu har erhållit ISO 14001-certifiering på samma handlingar som getts in till VGR som bevis för att bolaget har ett likvärdigt miljöledningssystem. Att Coloplast nu uppfyller kraven för ISO 14001certifiering är emellertid inte en omständighet som kan beaktas vid prövningen av om bolaget vid anbudsinlämningen uppfyllde kravet på likvärdigt miljöledningssystem. Förvaltningsrätten har vid denna bedömning beaktat att ett anbud normalt sett inte får ändras efter det att tidsfristen för att ge in handlingen har löpt ut. Som framgår av 4 kap. 9 § LOU kan den upphandlande myndigheten i vissa fall tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar ett anbud så länge åtgärden är förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet. Att tillföra anbudet en helt ny sakuppgift strider dock mot likabehandlingsprincipen och är inte tillåtet enligt LOU:s bestämmelser. Förvaltningsrätten anser således att uppgiften att bolaget nu erhållit certifiering är en ny sakuppgift och därmed att det skulle strida mot LOU:s principer att väga in denna vid bedömningen av Coloplasts kravuppfyllelse vid anbudsinlämnandet. Inte heller övriga uppgifter såsom certifikat, intyg och vittnesattester som Coloplast åberopat som bevis för att miljöpolicyn är bolagets egen men som inte utgör del av bolagets anbudshandlingar kan av ovan nämnda skäl beaktas vid prövningen av om Coloplast uppfyller kraven i upphandlingen.
Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten således att Coloplast inte uppfyller det obligatoriska kravet på att ha ett likvärdigt miljöledningssystem. Detta eftersom Coloplast gett in en miljöpolicy som tillhör det danska bolaget Coloplast A/S, vilket inte är tillåtet enligt kravet i punkt 1.7.4.3.2.
3.4. Har Coloplast lidit eller kan komma att lida skada? För att ett ingripande med stöd av LOU ska komma i fråga krävs som nämnts att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats. Coloplast har i ansökan om överprövning av aktuell upphandling gjort gällande att VGR agerat i strid med LOU genom att anta Dansacs anbud trots att det bolaget inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. Som tidigare framhållits kan en anbudsgivare — vars anbud inte uppfyller kraven — normalt sett inte anses kunna lida skada på grund av att en annan anbudsgivare som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav antas som leverantör i upphandlingen. Att brister i kravuppfyllelse hos den anbudsgivare som ansöker om överprövning görs gällande av den upphandlande myndigheten först i en överprövningsprocess föranleder ingen annan bedömning.
Eftersom Coloplast inte uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen anser förvaltningsrätten således att bolaget inte visat att det lidit eller kan komma att lida skada. Det saknas därför anledning för förvaltningsrätten att i detta mål göra någon prövning av om anbudet från Dansac uppfyller samtliga krav i upphandlingen. Mot denna bakgrund ska Coloplasts ansökan om överprövning följaktligen avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05).
Hanna Berglund rådman