KamR Sundsvall mål 994-22

KLAGANDE

Luleå kommun Ombud: Advokaterna , och

MOTPARTER

1. Doro AB, 556161-9429 Ombud: Advokaterna och 2. SOS Alarm Sverige AB, 556159-5819

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Luleås dom den 25 mars 2022 i mål nr 397-22, se bilaga A

SAKEN

Ogiltighet av avtal vid offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

BAKGRUND OCH

YRKANDEN M.M.

Luleå kommun har genomfört en direktupphandling avseende trygghetslarmstjänster och har tecknat avtal med SOS Alarm Sverige AB (SOS Alarm). Doro AB (Doro) begärde överprövning av avtalets giltighet, vilken bifölls av förvaltningsrätten i mål nr 349-21. Kammarrätten har i mål nr 55-22 upphävt förvaltningsrättens dom och visat målet åter till förvaltningsrätten för ny prövning eftersom SOS Alarm inte getts tillfälle att yttra sig i målet. Förvaltningsrätten har i den nu överklagade domen prövat målet på nytt efter kommunicering med SOS Alarm som inte svarat. Förvaltningsrätten har bifallit Doros ansökan och förklarat att avtalet mellan Luleå kommun och SOS Alarm är ogiltigt.

Luleå kommun yrkar att kammarrätten ska avslå Doros ansökan om överprövning av avtalets giltighet.

Doro anser att överklagandet ska avslås.

SOS Alarm anser att överklagandet ska bifallas.

VAD PARTERNA ANFÖR

Parterna hänvisar i kammarrätten även till deras inlagor i förvaltningsrättens mål nr 349-21. Vad parterna anförde och gav in i det målet redovisas därför tillsammans med det som anförs i kammarrätten i det nu aktuella målet.

Luleå kommun anför bl.a. följande.

Det som ska prövas är den kontroll som alla ägare tillsammans kan utöva över SOS Alarm, inte om Luleå kommun utövar en direkt och ensam kontroll över bolaget. Kommunen utövar indirekt och gemensamt med andra myndigheter tillräcklig kontroll över SOS Alarm. I målen C-182/11 och C-183/11 (Econord) var det endast den majoritetsägande kommunen som deltog i styrningen av det offentligt ägda bolaget. Luleå kommun deltar dock, liksom alla andra kommuner och regionerna, på lika villkor i styrningen av Sveriges Kommuner och Regioner (SKR) och därmed också av SOS Alarm.

Vid indirekt kontroll ska det prövas om kontrollkriteriet är uppfyllt i varje led. Om Luleå kommun äger aktier i SOS Alarm är inte relevant eftersom själva poängen med indirekt kontroll är att den upphandlande myndigheten inte äger några aktier i motparten.

Genom medlemmarnas beslutanderätt vid SKR:s förbundskongress utövar kommunen och övriga medlemmar en gemensam kontroll över SKR i den mening som avses i 3 kap. 13 § andra stycket 1 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Enligt rättsfallet C-324/07 (Coditel) saknar det betydelse hur stor delägare en part är eller hur många delägare/medlemmar en myndighet har. Det viktiga är att kollektivet tillsammans utövar en kontroll. SKR:s medlemmar har tillsammans ett avgörande inflytande över SKR:s strategiska mål och viktiga beslut i den mening som avses i 3 kap. 13 § andra stycket 2 LOU. SKR saknar ett eget intresse som strider mot medlemmarnas intressen, varför även kravet i 3 kap. 13 § andra stycket 3 LOU är uppfyllt. Luleå kommun utövar därmed tillsammans med övriga kommuner och regionerna tillräcklig kontroll över SKR (det första ledet).

När det gäller det andra ledet talar redan den omständigheten att SKR äger alla aktier i SKR Företag AB (SKR Företag) för att det finns en tillräcklig kontroll. Genom att vara ensam aktieägare väljer SKR alla styrelseledamöter och revisorer i SKR Företag. Styrelseledamöterna i SKR Företag består av ledamöterna i SKR:s arbetsutskott. Personkopplingen mellan SKR och SKR Företag är således fullständig. SKR Företag fungerar som ett holdingbolag och bedriver inte någon egen operativ affärsverksamhet. Dessa omständigheter innebär att SKR Företag varken rättsligt eller praktiskt kan vidta åtgärder eller fatta beslut som strider mot SKR:s intressen eller instruktioner. SKR har ett avgörande inflytande över SKR Företags strategiska mål och viktiga beslut på ett väsentligt mer långtgående sätt än vad som i allmänhet gäller för svenska aktiebolag.

SKR Företag utövar tillsammans med staten kontroll över SOS Alarm (det tredje ledet). Styrelsen i SOS Alarm utses av bolagsstämman, dvs. av SKR Företag och staten. Utöver sedvanliga aktiebolagsrättsliga kontrollskapande funktioner finns extra kontrollskapande faktorer som både rättsligt och praktiskt begränsar SOS Alarms möjligheter att agera självständigt i förhållande till SKR Företag och staten eller vidta strategiska åtgärder och fatta viktiga beslut som strider mot ägarnas intressen eller instruktioner. Till skillnad från situationer i tidigare praxis där tillräcklig kontroll inte ansetts föreligga saknar SOS Alarm möjlighet att själv utvidga bolagets verksamhet. Statens ägarpolicy ger inte någon förstärkning av statens inflytande över SOS Alarm på bekostnad av SKR Företags inflytande och saknar betydelse för kontrollbedömningen.

Några omständigheter som uttunnar kontrollen mellan Luleå kommun och SOS Alarm finns inte eftersom vare sig SKR, SKR Företag eller SOS Alarm har sådana långtgående befogenheter avseende den löpande och ickelöpande förvaltningen som var fallet i mål C-340/04 (Carbotermo).

EU-domstolen har i målen C-383/21 och C-384/21 (Sambre & Biesme) konstaterat att tidigare praxis fortfarande gäller. I domen uttalar EUdomstolen inte att det skulle vara fråga om en annan tolkning av rättsläget än vad domstolen tidigare gjort i mål C-295/05 (Asemfo). Kontrollkriteriet kan därför alltjämt uppfyllas genom en kombination av gemensam och indirekt kontroll. Det framgår uttryckligen av artikel 12.3 andra stycket i) i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG att enskilda representanter får företräda flera eller till och med samtliga kontrollerande myndigheter. Ledamöterna i SKR:s kongress är representanter för förbundets medlemmar. Kravet på formell kontroll (representationskravet) och materiell kontroll (kravet på att det ska finnas ett avgörande inflytande över motpartens strategiska mål och viktiga beslut) är därför uppfyllt i det första ledet. EUdomstolens avgörande i Sambre & Biesme påverkar inte heller ovan redovisade omständigheter varför kraven på formell och materiell kontroll ska anses uppfyllda även i det andra och det tredje ledet.

SKR har instruerat SOS Alarm att avstå från att tillvarata bolagets rättigheter rörande det aktuella avtalet. Såvitt kommunen känner till beror det på att SKR i stället vill gynna ett annat bolag inom SKR Företag-koncernen. SOS Alarms agerande att inte överklaga och att inte yttra sig i förvaltningsrätten är ett resultat av SKR:s kontroll över SOS Alarm.

Luleå kommun har till stöd för sin talan bl.a. gett in arbetsordning för styrelsen i SOS Alarm samt bolagsordning, ägardirektiv och VD-instruktion för SOS Alarm.

Doro anför bl.a. följande.

Kommunens beslut att direktupphandla tjänsterna grundas på en felaktig tolkning av det s.k. Teckal-undantaget. När det gäller trygghetslarm och därtill kopplade tjänster agerar SOS Alarm helt i konkurrens med privata företag. Det är tydligt att det är en helt annan del av SOS Alarms verksamhet (112-verksamheten), för vilken SOS Alarm har ensamrätt, som används som argument för att kontrollkriteriet ska vara tillämpligt avseende inköp av trygghetslarmstjänster. Det är inte upphandlingslagstiftningens avsikt att undantaget om interna inköp ska omfatta inköp som görs från offentligt ägda bolag som agerar på en helt privat marknad och som inte själv genomför eller konkurrensutsätter sina inköp enligt LOU. SKR:s egen inköpscentral genomför ramavtalsupphandlingar enligt LOU av aktuella varor och tjänster, vilket innebär att SKR-koncernen tycks anse att det är fråga om upphandlingspliktiga varor och tjänster.

Av EU-domstolens dom i målen C-383/21 och C-384/21 (Sambre & Biesme) framgår att det inte är möjligt att uppfylla kontrollkriteriet indirekt, genom mellanled, i situationer med gemensam kontroll. Då det är en sådan situation som föreligger i detta mål bör överklagandet avslås redan på denna grund. Av domen framgår också att kravet på att den kontrollerade partens beslutsorgan ska bestå av representanter från samtliga myndigheter är självständigt i förhållande till kravet att utöva avgörande inflytande över parten i fråga. EU-domstolen skärper därmed kravet på verklig representation.

Luleå kommun saknar faktisk och reell kontrollmöjlighet redan i det första ledet, dvs. när det gäller kontrollen över SKR. Att vara en av medlemmarna i en ideell förening med 311 medlemsorganisationer ger inte samma typ av kontroll som t.ex. ett ägande i ett aktiebolag. Att SKR äger SKR Företag och bl.a. har 100 procent av rösterna på bolagsstämman, utser styrelseledamöter och beslutar om bolagsordning innebär inte att SKR, och än mindre Luleå kommun, kan anses utöva ett bestämmande inflytande över SKR Företag. Luleå kommun äger inte någon del i SOS Alarm och deltar endast mycket indirekt i dess styrande organ. SOS Alarm styrs av statens ägarpolicy och varken Luleå kommun eller SKR och dess medlemmar kan utöva ett bestämmande inflytande över staten. Luleå kommuns kontrollmöjlighet i den aktuella trestegskonstruktionen är alldeles för utspädd för att vara reell och effektiv eller ens möjlig att utöva.

Att SOS Alarm valt att inte överklaga eller yttra sig i förvaltningsrätten visar inte att kontrollkriteriet är uppfyllt. Att Luleå kommun inte kan påverka SOS Alarm att yttra sig i målet, trots att kommunen fått målet återförvisat till förvaltningsrätten för att SOS Alarm skulle få denna rätt, visar i stället hur långsökt det är att påstå att det går att utöva kontroll över SOS Alarm genom att vara medlem i SKR.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Utgångspunkter för bedömningen

Luleå kommun är tillsammans med Sveriges övriga kommuner och regionerna medlem i den ideella föreningen SKR. SKR har totalt mer än 300 medlemmar. SKR äger samtliga aktier i SKR Företag. SKR Företag äger tillsammans med svenska staten samtliga aktier i SOS Alarm (50 procent var).

Förvaltningsrätten har funnit att det s.k. kontrollkriteriet inte är uppfyllt. Den bestämmelse som här är aktuell är 3 kap. 13 § LOU. Enligt 3 kap. 13 § första stycket 1 LOU ska en upphandling anses vara en intern upphandling om den upphandlande myndigheten gemensamt med andra upphandlande myndigheter utövar kontroll över motparten motsvarande den som myndigheterna utövar över sina egna förvaltningar.

Av 3 kap. 13 § andra stycket LOU framgår att upphandlande myndigheter ska anses utöva sådan gemensam kontroll som avses i första stycket 1, om 1. motpartens beslutsorgan består av representanter från samtliga myndigheter, 2. myndigheterna tillsammans har ett avgörande inflytande över motpartens strategiska mål och viktiga beslut, och 3. motparten inte har något eget intresse som strider mot myndigheternas intressen.

Bestämmelsen i 3 kap. 13 § LOU genomför artikel 12.3 i direktiv 2014/24. 3 kap. 13 § andra stycket punkterna 1 och 2 LOU genomför artikel 12.3 andra stycket i) och ii) i direktivet.

Av förarbetena till 3 kap. 13 § LOU framgår bl.a. följande. En jämförelse med EU-domstolens praxis vad gäller sådana omständigheter som avses i 3 kap. 13 § andra stycket 1 och 2 LOU tyder på att undantaget för intern upphandling i denna del fått en något snävare utformning i direktivet och i LOU än vad som följer av praxis. Som undantaget har formulerats i EUdomstolens praxis synes representation i motpartens beslutsorgan inte utgöra en självständig förutsättning för undantagets tillämpning. Den självständiga förutsättningen tycks i stället vara att myndigheterna har möjlighet att ”utöva ett bestämmande inflytande i fråga om såväl bolagets strategiska mål som dess viktiga beslut” (EU-domstolens dom Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, p. 86). Vid bedömningen av om en sådan möjlighet finns kan dock självfallet representation i beslutsorganet vara en viktig omständighet att beakta. Huruvida lagfästandet av nu aktuella delar av Teckal-undantagen innebär en förändring i sak och vilka konsekvenser det bör få i praktiken får ytterst avgöras i rättstillämpningen (prop. 2015/16:195 s. 961 f).

Vägledning i hur kontrollkriteriet ska bedömas har framför allt utvecklats genom EU-domstolens praxis. Varje undantag från skyldigheten att tillämpa de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling ska tolkas strikt och det är den som avser att åberopa undantagsbestämmelsen som har bevisbördan för att det verkligen finns sådana särskilda omständigheter som motiverar ett undantag (Stadt Halle, mål C-26/03, EU:C: 2005:5). Vid bedömningen av om en myndighet utövar en sådan kontroll som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning ska samtliga relevanta bestämmelser och omständigheter beaktas. Det ska vara fråga om en möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande i fråga om såväl enhetens strategiska mål som dess viktiga beslut. Kontrollen ska vara effektiv, däremot behöver den inte vara individuell. Kontrollen kan utövas gemensamt och det saknar betydelse vilket beslutsförfarande, t.ex. majoritetsbeslut, som används (Coditel, mål C-324/07, EU:C:2008:621, p. 28 och 46). När det gäller flera myndigheter som använder sig av en gemensam enhet för att utföra ett gemensamt offentligt uppdrag har EU-domstolen bedömt att det inte är nödvändigt att var och en av dessa myndigheter har möjlighet att utöva en individuell kontroll över enheten, men den kontroll som utövas får inte enbart bestå i den majoritetsägande offentliga myndighetens inflytande. När flera myndigheter gemensamt bildar en enhet för att utföra en offentlig tjänst, eller när en myndighet förvärvar andelar i en sådan enhet, ska kravet på att kontrollen ska motsvara den kontroll som myndigheten utövar över sin egen förvaltning anses uppfyllt när var och en av dessa myndigheter både äger en andel i enheten och deltar i dess styrande organ (Econord, målen C-182/11 och C-183/11, EU:C:2012:758, p. 28–30 och 33). I ett avgörande har domstolen funnit att villkoret avseende kontrollen som den offentliga myndigheten utövar, under vissa omständigheter, kan vara uppfyllt i det fall en sådan myndighet endast innehar 0,25 procent av kapitalet i ett offentligt företag (Asemfo, mål C-295/05, EU:C:2007:227). Att en upphandlande myndighet utövar kontroll över ett bolag genom ett mellanled har inte ansetts utesluta att kontroll kan utövas på det sätt som krävs, men förekomsten av mellanled kan i vissa fall försvaga den kontroll som den upphandlande myndigheten utövar (Carbotermo, mål C-340/04, EU:C:2006:308, p. 39).

EU-domstolen har i dom den 22 december 2022 i de förenade målen C-383/21 och C-384/21 (Sambre & Biesme, EU:C:2022:1022) bl.a. uttalat följande. Det framgår av lydelsen i artikel 12.3 andra stycket i) i direktiv 2014/24 att den kontrollerade juridiska personens beslutsorgan ska bestå av representanter från samtliga deltagande upphandlande myndigheter, varvid enskilda representanter får företräda flera eller samtliga av de deltagande upphandlande myndigheterna (p. 56). Det ska påpekas att artikel 12.3 skiljer sig från artikel 12.1 och 12.2 på det sättet att det i den bestämmelsen inte föreskrivs att villkoren avseende den upphandlande myndighetens kontroll över den juridiska person som tilldelats kontraktet kan uppfyllas på ett indirekt sätt (p. 61). I synnerhet innebär representationskravet i artikel 12.3 andra stycket i) i direktiv 2014/24 att en upphandlande myndighets deltagande i beslutsorganen i en juridisk person som den tillsammans med andra upphandlande myndigheter utövar kontroll över ska ske genom en representant för den upphandlande myndigheten själv. Representationskravet kan således inte uppfyllas genom en ledamot i nämnda beslutsorgan som sitter där enbart i egenskap av representant för en annan upphandlande myndighet (p. 62). Unionslagstiftaren har ansett att det representationskrav som gäller för upphandlande myndigheter som utövar gemensam kontroll ska regleras i skilda bestämmelser, dvs. i led i) respektive ii) i artikel 12.3 andra stycket i direktivet. Lagstiftarens avsikt har således varit att representationskravet ska vara självständigt i förhållande till kravet att de upphandlande myndigheterna gemensamt ska kunna utöva ett avgörande inflytande över den kontrollerade juridiska personens strategiska mål och viktiga beslut (p. 64 och 70).

Kammarrättens bedömning

Frågan i målet är om Luleå kommun haft rätt att tillämpa bestämmelsen om intern upphandling i 3 kap. 13 § LOU och därigenom underlåta att konkurrensutsätta köpet av trygghetslarmstjänster från SOS Alarm. Avgörande är om kommunen kan anses utöva sådan kontroll över SOS Alarm som motsvarar den kontroll som kommunen utövar över sin egen förvaltning. Den aktuella situationen avser en gemensam kontroll genom tre led och olika typer av associationsformer. Det är Luleå kommun som har bevisbördan för att kontrollkriteriet är uppfyllt.

Vid gemensam kontroll ska bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt göras mot kriterierna i 3 kap. 13 § andra stycket LOU. Som framgår av ovan redovisade förarbetsuttalanden har den aktuella bestämmelsen i LOU, och motsvarande bestämmelse i artikel 12.3 andra stycket i direktiv 2014/24, fått en snävare utformning än vad som framgår av tidigare praxis från EUdomstolen. EU-domstolen har dock i avgörandet Sambre & Biesme (mål C- 383/21 och C-384/21) tydliggjort att vid gemensam kontroll krävs att den upphandlande myndigheten har en ledamot som agerar som dess representant i den kontrollerade juridiska personens beslutsorgan och att representationskravet inte kan uppfyllas på ett indirekt sätt. Av avgörandet framgår vidare att representationskravet är självständigt i förhållande till kravet att de upphandlande myndigheterna tillsammans ska ha ett avgörande inflytande över motpartens strategiska mål och viktiga beslut (jfr. 3 kap. 13 § andra stycket 1 och 2 LOU).

Luleå kommun har till stöd för att representationskravet ska anses uppfyllt anfört att kommunen deltar via ombud på SKR:s valkongress där SKR:s styrelseledamöter röstas fram, att SKR sedan utser samtliga styrelseledamöter i SKR Företag och att SKR Företag i sin tur väljer hälften av styrelseledamöterna i SOS Alarm. Enligt kammarrättens mening är omständigheterna dock inte sådana att SOS Alarms styrelse kan anses bestå av representanter för Luleå kommun och övriga medlemmar i SKR. Vid denna bedömning beaktar kammarrätten följande.

Enskilda representanter i motpartens beslutsorgan får visserligen företräda flera eller samtliga av de deltagande upphandlande myndigheterna. Det måste dock vara just i rollen som representant för en viss eller vissa myndigheter, i detta fall Luleå kommun, som ledamoten deltar i beslutsorganet. Den omständigheten att Luleå kommun röstar via ombud på SKR:s kongress medför enligt kammarrättens bedömning inte att kommunen utser en representant som agerar för kommunens räkning i SKR:s styrelse och än mindre i SKR Företags och SOS Alarms styrelser. Luleå kommuns möjlighet att påverka valet av styrelseledamöter i det andra och tredje ledet är begränsad till den rösträtt som ombudet utövar när styrelsen i SKR utses.

Mot denna bakgrund anser kammarrätten att Luleå kommun inte uppfyller kravet på representation i SOS Alarms beslutsorgan i den mening som avses i 3 kap. 13 § andra stycket 1 LOU. Vad kommunen anfört om EU-domstolens avgörande Asemfo (mål C-295/05) och annan praxis föranleder ingen annan bedömning. Eftersom representationskravet är självständigt saknas det anledning att pröva om Luleå kommun tillsammans med övriga myndigheter har ett avgörande inflytande över SOS Alarms strategiska mål och viktiga beslut och om SOS Alarm har något eget intresse som strider mot kommunens intressen (3 kap. 13 § andra stycket 2 och 3 LOU).

Sammanfattningsvis är kontrollkriteriet i 3 kap. 13 § LOU inte uppfyllt och Luleå kommun har inte haft rätt att direktupphandla aktuella trygghetslarmstjänster från SOS Alarm. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Petra Ebbing Anna Bornelyck Anna-Sara Söderström kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent