Europeiska Centralbankens Yttrande av den 2 december 2022 om ett lagförslag om clearing och avveckling av betalningar (CON/2022/42)

EUROPEISKA CENTRALBANKENS YTTRANDE av den 2 december 2022 om ett lagförslag om clearing och avveckling av betalningar (CON/2022/42) Inledning och rättslig grund

Den 2 september 2022 mottog Europeiska centralbanken (ECB) en begäran från Finansdepartementet om ett yttrande över en promemoria (Fi2022/02529) om ökad motståndskraft i betalningssystemet (nedan kallad promemorian) som innehåller ett förslag till en ny lag om clearing och avveckling av betalningar (nedan kallat lagförslaget). ECB:s behörighet att avge ett yttrande grundas på artiklarna 127.4 och 282.5 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (nedan kallat fördraget) och artikel 2.1 femte och sjätte strecksatsen i rådets beslut 98/415/EG , eftersom lagförslaget avser betalnings- och avvecklingssystem och innehåller regler som gäller för finansiella institut i den mån de har en påtaglig inverkan på de finansiella institutens och marknadernas stabilitet. I enlighet med artikel 17.5 första meningen i arbetsordningen för Europeiska centralbanken har detta yttrande antagits av ECB-rådet.

1. Syftet med lagförslaget

1.1 Det övergripande syftet med lagförslaget, som är tillämpligt på svenska företag som bedriver clearingverksamhet och på filialer till utländska företag som i hemlandet bedriver clearingverksamhet, är att uppdatera den aktuella svenska lagstiftningen om clearing och betalningsavveckling. Av promemorian framgår att denna uppdatering är nödvändig av flera skäl. För det första togs den aktuella svenska lagstiftningen om clearing och avvecklingssystem fram under mitten av 1990-talet. Sedan dess har det skett stora förändringar på betalningsmarknaden, såsom den snabbt ökade digitaliseringen . För det andra omfattar den nuvarande clearingverksamheten, som är tillståndspliktig, inte hela betalningsflödet och vissa typer av betalningar faller utanför tillämpningsområdet . För det tredje överensstämmer den aktuella lagstiftningen inte med relevanta internationella standarder, såsom principerna för finansmarknadsinfrastruktur (PFMI) som offentliggjorts av kommittén för betalningar och marknadsinfrastruktur (CPMI) och International Organization of Securities Commissions (Iosco), som inom euroområdet har genomförts genom förordning (EU) nr 795/2014 om systemviktiga betalningssystem (SIPS-

förordningen) . Som framgår av promemorian har Sverige inte euro som valuta varför ECB:s rättsakter inte är tillämpliga i svensk rätt (artikel 139 i fördraget). SIPS-förordningen är därför inte tillämplig på svenska betalningssystem. Både Finansinspektionen, som har tillsyn över clearingorganisationer, och Riksbanken, som ansvarar för övervakning av vissa finansiella infrastruktursystem, använder dock PFMI i arbetet med tillsyn och övervakning av clearingorganisationer. Eftersom ovannämnda internationella standarder inte är bindande finns det dock endast begränsad möjlighet för Finansinspektionen att ställa krav på att ett företag ska följa dem . Sammantaget innebär detta att det bör göras en samlad översyn för att säkerställa att den svenska lagstiftningen om clearing och avveckling av betalningar överensstämmer med vad som gäller globalt och inom euroområdet. En sådan översyn kan enligt promemorian bidra till en mer tydlig reglering för såväl företag som tillsynsmyndigheter och till en ökad motståndskraft i den berörda finansiella infrastrukturen . 1.2 Sammanfattningsvis innehåller lagförslaget främst bestämmelser om tillstånd att bedriva clearingverksamhet, krav på clearingverksamheten och tillsyn avseende clearingorganisationer (som utövas av Finansinspektionen) samt ingripanden i samband därmed. 1.3 I lagförslaget föreslås att tillståndsplikten utvidgas genom en ändring av definitionen av clearingverksamhet, så att denna omfattar följande: i) begära överföring av, stämma av, bekräfta eller göra avräkning av betalningsuppdrag eller upprätta slutliga positioner inför avveckling (clearing), eller ii) avveckla betalningar för systemets deltagare genom slutgiltig överföring (avveckling) . Som konstateras i promemorian innebär detta att clearingverksamhet enligt lagförslaget kommer att omfatta hela betalningsflödet och inte bara de sista stegen, dvs. att genomföra clearing av deltagarnas förpliktelser att betala i svensk eller utländsk valuta och ansvara för att förpliktelserna avvecklas genom överförande av likvid eller instrument, så som är fallet i dag och vilket skulle kunna medföra gränsdragningsproblematik i fråga om vilken del av clearingverksamheten som faller inom respektive utanför det tillståndspliktiga området. Detta innebär också att clearingverksamheten i lagförslaget kommer att omfatta omedelbara betalningar, som förväntas öka i antal och som för närvarande inte omfattas av det tillståndspliktiga området, eftersom omedelbara betalningar genomförs individuellt, utan clearing, och avvecklingen i framtiden kommer att ske hos Riksbanken och inte hos någon clearingorganisation . När det gäller avvecklingen av betalningar är ansvaret för att förpliktelserna avvecklas genom överförande av likvid eller instrument tillståndspliktig. Även om Riksbanken i framtiden kommer att bedriva ett avvecklingssystem för omedelbara betalningar bör det dock fortsatt krävas tillstånd om en privat aktör ska bedriva avvecklingsverksamhet. Definitionen av termen avveckling bör därför

enligt promemorian moderniseras och uttryckas som att avveckla betalningar genom slutlig överföring . 11 12 Enligt lagförslaget är Riksbanken och betaltjänstleverantörer undantagna från tillståndsplikten . 1.4 Genom lagförslaget införs ett antal nya krav på clearingbolag och clearingverksamheten. Proportionalitet – utöver det befintliga kravet om att clearingbolag ska bedriva sin verksamhet på ett sätt som är sunt föreslås det också, såsom är fallet internationellt, att de ska tillämpa principen om proportionalitet i sin clearingverksamhet . Detta innebär att regler inte får hindra tillträde i större utsträckning än vad som är nödvändigt för att skydda mot risker i clearingverksamheten och för att skydda verksamhetens finansiella och operativa stabilitet . Riskhantering – enligt lagförslaget ska ett clearingbolag identifiera, mäta, övervaka, internt rapportera och hantera de risker som dess verksamhet är förknippad med; bolaget ska se till att det finns en tillfredsställande intern styrning och kontroll, inbegripet säkerställande av operativ stabilitet , inbegripet förmågan att hantera ökande betalningsvolymer när det uppkommer störningar i det finansiella systemet som leder till operativ eller finansiell stress; detta innebär att clearingbolagets förmåga att bedriva sin verksamhet måste kunna upprätthållas även vid stressade situationer . Dessutom måste ett clearingbolag beakta operativa risker och affärs-,investerings-, kredit- och likviditetsrisker samt även säkerställa tillfredsställande driftsäkerhet, inbegripet förmågan att hantera ökande betalningsvolymer till följd av operativ eller finansiell stress . Det bör finnas en klar fördelning av ansvar och skyldigheter i samband med riskhantering och också riktlinjer för hur beslutsfattande går till i händelse av störningar i clearing- eller avvecklingssystemet eller i andra krissituationer . Beredskap – för närvarande finns det inget uttryckligt krav på ett clearingbolag att ha en beredskapsplanering. Digitaliseringen av betalningsmarknaden har pågått under en längre tid och har ökat de senaste åren och i dag är digitala betalningar betydligt vanligare än kontanta betalningar. Det finansiella systemet skapar förutsättningar för att betalningar ska kunna ske snabbt, smidigt och säkert vilket är nödvändigt för att ekonomin som helhet ska fungera på ett effektivt sätt. Även kortvariga störningar i betalningssystemet riskerar att få stora konsekvenser för samhället. Längre avbrott kan innebära risk för störningar av den finansiella stabiliteten i stort. Ett clearingbolag har en central roll på betalningsmarknaden och den finansiella infrastruktur för betalningar som ett clearingbolag tillhandahåller måste fungera även vid störningar som leder till betydande operativ eller finansiell stress . Mot denna bakgrund föreslår man krav på att

clearingbolag ska identifiera vilken del av deras verksamhet som är kritisk och säkerställa att verksamheten kan återupptas inom kort efter ett avbrott, samt att bolagen bör ha beredskaps- och kontinuitetsplaner som regelbundet ses över och uppdateras för att kunna hantera händelser som utgör en betydande risk för avbrott i verksamheten . I kravet på beredskapsplanering innefattas att ett clearingbolag bör tillhandahålla den utbildning och de övningar för personal och uppdragstagare som behövs. Efter en betydande störning bör clearingbolaget granska incidenten och identifiera orsaken för att kunna förhindra liknande framtida händelser . Cybersäkerhet – promemorians förslag är att ett clearingbolag ska ha strategier för informations-, it- och cybersäkerhet för att kunna hantera risker, hot och sårbarheter (samt ha planer för sådana strategier); strategierna ska utvärderas och ses över regelbundet . Nuvarande regler avseende clearingorganisationer (eftersom clearingverksamhet anses vara systemviktiga tjänster inom finansmarknadsinfrastrukturer) innehåller bl.a. krav på säkerhetsåtgärder och incidentrapportering . En clearingorganisation måste också uppfylla de säkerhetskrav som är förknippade med clearingverksamheten, vilket innebär att organisationen måste uppfylla vissa krav i fråga om organisation, riskhanteringssystem samt säkra tekniska system . Dessutom har Finansinspektionen utfärdat föreskrifter och allmänna råd om datasäkerhet, it-verksamhet och förvaringssystem , och bestämmelserna om datasäkerhet och it-verksamhet i dessa gäller även för clearingorganisationer. Eftersom digitaliseringen av betalningsmarknaden har pågått under en längre tid och har ökat de senaste åren bör ett clearingbolag ha strategier för informations-, it- och cybersäkerhet . Uppdragsavtal – idag finns inga bestämmelser om vilka krav som kan ställas på ett clearingbolag som utkontrakterar verksamhet till uppdragstagare; sådana bestämmelser finns emellertid för flertalet andra finansiella företag, t.ex. kreditinstitut, centrala motparter och värdepapperscentraler. Det bör ställas vissa krav på clearingbolag samt också vad gäller utkontraktering av uppgifter som är centrala för deras verksamhet . Promemorians förslag är att ett clearingbolag får uppdra åt någon annan att utföra uppgifter som är av betydelse för clearingverksamheten, om bolaget ansvarar för att: i) säkerställa att uppdragstagarens verksamhet bedrivs med operativ stabilitet och under säkerhetsmässigt betryggande former (dvs. samma krav som ställs på verksamhet som drivs i egen regi), ii) uppdragstagarens verksamhet omfattas av en tillfredsställande intern styrning och kontroll, samt iii) Finansinspektionens tillsyn inte försvåras (om Finansinspektionen skulle upptäcka att ett uppdrag hindrar en effektiv tillsyn eller strider mot någon annan bestämmelse i lagen, kan inspektionen ingripa och förelägga bolaget att vidta de åtgärder som behövs för att komma till rätta med bristerna) . Dessutom ska uppdragsavtal godkännas av Finansinspektionen

om avtalet innebär en förändring av förutsättningarna för clearingverksamheten . Prövningen kan skilja sig åt beroende på om utkontraktering sker inom EES eller till tredjeland . Kapital – enligt promemorians förslag ska ett clearingbolag genom eget kapital täcka de risker bolaget är utsatt för och kunna fortsätta att bedriva kritisk verksamhet även om förluster uppstår . Denna bestämmelse motsvarar delvis det aktuella kravet på att en clearingorganisation ska ha ett aktiekapital som med hänsyn till verksamhetens art och omfattning är tillräckligt stort. En clearingorganisation ska dessutom kunna uppfylla varje betalningsansvar som kan uppkomma till följd av clearingverksamheten . Styrning – enligt promemorians förslag ska styrelsen i ett clearingbolag ansvara för att lagförslagets krav på sundhet, fritt tillträde, neutralitet och proportionalitet, riskhantering, beredskap, informations-, it- och cybersäkerhet, kapital och uppdragsavtal uppfylls . Slutligen innehåller lagförslaget även en bestämmelse om att tillståndsgivningen ska omfatta ett krav om att styrelsen för ett clearingbolag ska ha tillräcklig sakkunskap och erfarenhet, vilket innebär att den ska ha en lämplig blandning av tekniska färdigheter och kunskap och erfarenhet av clearingverksamhet och finansmarknaden . 1.5 Enligt lagförslaget ska Finansinspektionen utöva tillsyn över clearingbolag . Finansinspektionen ska i sin tillsynsverksamhet samarbeta och utbyta information med utländska tillsynsmyndigheter . Uttrycket ”utländska tillsynsmyndigheter” har enligt promemorian en vid innebörd och omfattar alla myndigheter som övervakar clearingverksamhet, oavsett om verksamheten i utlandet är tillståndspliktig eller inte . För närvarande är Finansinspektionen skyldig att lämna ut information till behöriga tillsynsmyndigheter i det berörda landet, Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten och Europeiska systemrisknämnden när den har fått kännedom om ett likvidationsbeslut eller ett beslut om företagsrekonstruktion avseende en deltagare i ett registrerat avvecklingssystem . Utöver denna skyldighet finns det för närvarande inga bestämmelser om att Finansinspektionen ska samarbeta eller utbyta information med utländska myndigheter avseende clearingverksamhet. Betalningsmarknaden har blivit allt mer internationell under de senaste åren. Följaktligen finns det ett behov av att underlätta samarbete och informationsutbyte mellan myndigheter i samband med clearingverksamhet. Finansinspektionen bör därför samarbeta och utbyta information med utländska tillsynsmyndigheter i sin tillsyn av clearingverksamhet .

2. Allmänna kommentarer

2.1 ECB välkomnar initiativet att modernisera den svenska lagstiftningen om clearing och betalningsavveckling för att uppnå en ökad motståndskraft i den berörda finansiella infrastrukturen. Med tanke på den snabba tekniska utvecklingen och digitaliseringen är det viktigt att lagstiftningen ses över kontinuerligt och vid behov revideras för att hållas uppdaterad. 2.2 Sverige är en medlemsstat med undantag som inte har infört euron som valuta, vilket innebär att Sips-förordningen inte är tillämplig i Sverige. ECB välkomnar dock målsättningen att harmonisera de svenska reglerna om clearing och betalningsavveckling med de principer som fastställts inom ramen för PFMI, och även – även om den inte är tillämplig i Sverige – Sips-förordningen . Även om lagförslaget harmoniserar reglerna om clearing och betalningsavveckling genom att bl.a. uppställa krav på riskhantering, driftskontinuitet, it-säkerhet och styrning, så är Sips-förordningen totalt sett mer detaljerad än bestämmelserna i lagförslaget. Enligt ECB:s tolkning tycks bestämmelserna i lagförslaget att vara avsedda för att genomföra vissa delar av Sips-förordningen, 42 43 men inte hela lagtexten . I detta avseende förstår ECB att, enligt lagförslaget , regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bör få meddela föreskrifter om bl.a. vilka åtgärder ett clearingbolag måste vidta för att uppfylla kraven i fråga om ovannämnda bestämmelser som är avsedda att genomföra vissa delar av Sips-förordningen. Eftersom Finansinspektionen redan får utfärda föreskrifter som clearingorganisationer måste iaktta när det gäller it- och cybersäkerhet , och är den utsedda tillsynsmyndigheten enligt lagförslaget, är det ECB:s tolkning att Finansinspektionen sannolikt kommer att utses att utfärda föreskrifter om vilka åtgärder ett clearingbolag måste vidta för att uppfylla kraven i de relevanta bestämmelserna i lagförslaget. ECB:s förstår det som att Finansinspektionen kan komma att utfärda föreskrifter som innehåller mer detaljerad information om bestämmelserna i lagförslaget som är avsedda att genomföra Sipsförordningen. Eftersom lagförslaget enligt ECB:s tolkning, till skillnad från Sips-förordningen, inte bara omfattar systemviktiga betalningssystem utan all verksamhet som utgör clearingverksamhet i enlighet med lagförslaget, är det värt att notera att definitionen av clearingverksamhet i lagförslaget förefaller vara oförenlig med PFMI, som är tillämplig på finansmarknadsinfrastruktur som utför all verksamhet (dvs. clearing, avveckling, värdepapper, derivat etc.) och inte bara sådan verksamhet som utgör clearingverksamhet . Detta kan i sin tur leda till att tillståndsplikten enligt lagförslaget gäller t.ex. för företag som är tekniska leverantörer men inte betalningssystem. ECB tolkar det också som att Finansinspektionens ovannämnda rätt att utfärda föreskrifter inte skulle göra det möjligt att skilja mellan olika typer av clearingbolag, eftersom sådana föreskrifter skulle gälla för alla clearingbolag. Den svenska lagstiftaren kan vilja titta närmare på denna frågeställning.

2.3 Många bestämmelser i lagförslaget är bestämmelser som föreslås flyttas från den befintliga lagstiftningen men förbli oförändrade i fråga om sin innebörd . Detta yttrande kommer därför att inrikta sig på de bestämmelser i lagförslaget som är nya, helt eller delvis.

3. Specifika kommentarer

Definitionen av clearingverksamhet

3.1 Enligt lagförslaget kommer den slutliga överföringen för omedelbara betalningar i framtiden att ske hos Riksbanken och inte hos något clearingbolag. I den mån den svenska lagstiftaren även i framtiden önskar ha en tillståndsplikt för privata enheter som bedriver avvecklingsverksamhet avseende på omedelbara betalningar, kan definitionen av clearingverksamhet behöva ändras för att säkerställa att begreppet avveckling inom den definitionen inte kräver betalningsavveckling genom slutlig överföring.

Genomförande av Sips-förordningen

3.2 Som nämnts i punkt 2.2 ovan är Sips-förordningen totalt sett mer detaljerad än de bestämmelser i lagförslaget som syftar till att genomföra vissa delar av Sips-förordningen men inte hela lagtexten . Exempelvis verkar bestämmelserna i lagförslaget om riskhantering, jämfört med motsvarande bestämmelser i Sips-förordningen , bl.a. inte fullt ut omfatta bestämmelserna i Sips-förordningen som rör incitament för deltagare och kunder , och bestämmelserna i Sips-förordningen om specifika risker, dvs. kreditrisk, likviditetsrisk, allmän affärsrisk, förvarings- och investeringsrisker 50 51 samt operativa risker . Dessutom verkar lagförslagets bestämmelser om styrning , jämfört med motsvarande bestämmelser i Sips-förordningen , inte fullt ut omfatta bestämmelserna i Sipsförordningen om i) företagsledningens roller, ansvar och rapporteringsskyldigheter, ii) riskhanteringsramen, iii) styrelsens godkännande av beslut som har en betydande inverkan och iv) viktiga beslut som påverkar de systemviktiga betalningssystemens tekniska och funktionella struktur, regler och övergripande strategi .

Utbyte av information

3.3 Såsom nämns i punkt 1.6 ska Finansinspektionen enligt lagförslaget i sin tillsynsverksamhet samarbeta och utbyta information med utländska tillsynsmyndigheter. Enligt promemorian har uttrycket ”utländska tillsynsmyndigheter” en vid innebörd och omfattar alla myndigheter som övervakar clearingverksamhet, oavsett om verksamheten i utlandet är tillståndspliktig eller inte. Det förefaller oklart om, eller i vilken utsträckning, skyldigheten att utbyta information med utländska tillsynsmyndigheter gäller för centralbanker inom Europeiska centralbankssystemet (ECBS), inbegripet ECB, i dess funktion som övervaknings- men inte tillsynsmyndighet. I synnerhet

förefaller användningen av ordet ”övervakar” tvetydig i detta avseende. Det skulle kunna vara så att skyldigheten att utbyta information med utländska tillsynsmyndigheter kan tolkas som att den endast gäller ECBS centralbanker i de fall där den relevanta ECBS-centralbanken är tillsynsmyndigheten. Om centralbankerna i ECBS endast övervakar skulle följaktligen Finansinspektionens skyldighet att utbyta information inte gälla. Som ECB tidigare har påpekat bör lagbestämmelser om utbyte av information med ECB och/eller utländska behöriga myndigheter säkerställa att informationen också får delas med andra centralbanker inom ECBS i den utsträckning som detta behövs för att systemen för betalningsavveckling och värdepapper ska fungera effektivt, och med medlemsstaternas och unionens tillsyns- och övervakningsmyndigheter i den mån detta är nödvändigt för att de ska kunna fullgöra sina offentliga uppgifter . Centralbankerna ger värdefulla bidrag till tillsynsprocessen och centralbankernas tillgång till tillsynsinformation främjar genomförandet av penningpolitiska transaktioner, övervakningen av betalningssystemen och det finansiella stabilitetsarbetet .

Detta yttrande kommer att offentliggöras i EUR-Lex.

Utfärdat i Frankfurt am Main den 2 december 2022.

[Namnteckning]

Christine LAGARDE

ECB:s ordförande