Metod för fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek

Inledning

1. När en upphandlande myndighet eller enhet (upphandlande organisation) har brutit mot upphandlingsregelverket i vissa avseenden kan det resultera i att Konkurrensverket beslutar att den upphandlande organisationen ska betala en upphandlingsskadeavgift. I det här ställningstagandet redovisar Konkurrensverket hur myndigheten går till väga för att fastställa upphandlingsskadeavgiftens storlek i sådana fall.

2. Ställningstagandet avser Konkurrensverkets metod för beräkning av upphandlingsskadeavgift dels när en upphandlande organisation har slutit ett avtal med en leverantör utan föregående annonsering i strid med annonseringskraven i upphandlingslagarna (så kallad fakultativ upphandlingsskadeavgift), dels när en allmän förvaltningsdomstol har fastställt att ett avtal får bestå trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr eller på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse (så kallad obligatorisk upphandlingsskadeavgift).

Rättsliga utgångspunkter

3. Konkurrensverket får besluta att en upphandlande organisation ska betala en upphandlingsskadeavgift om den upphandlande organisationen har slutit ett avtal med en leverantör utan föregående annonsering i strid med annonseringskraven i LOU, LUF eller LUK. I dessa fall, det vill säga när den upphandlande organisationen har gjort en otillåten direktupphandling, kan

Konkurrensverket välja att fatta beslut om upphandlingsskadeavgift utifrån olika prioriteringar såsom vägledning och utredningsresultat.

4. I vissa andra fall är det obligatoriskt för Konkurrensverket att besluta att en upphandlande organisation ska betala en upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket tar i dessa fall inte ställning till om en upphandlingsskadeavgift är en lämplig åtgärd, utan fastställer endast avgiftens storlek. Detta gäller om en allmän förvaltningsdomstol, i ett avgörande som fått laga kraft, har fastställt att ett avtal får bestå

1) trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr, eller 2) på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

5. Den första situationen där en avgift som regel alltid ska utgå tar sikte på när en upphandlande organisation ingår ett avtal med en leverantör trots att tiden för avtalsspärren ännu inte löpt ut. Upphandlingen kan visserligen ha annonserats i enlighet med annonseringskraven, men den upphandlande organisationen väljer att teckna avtal trots att spärrtiden löper. En förbigången leverantör kan då ansöka hos förvaltningsrätten om överprövning av avtalets giltighet. Om domstolen fastställer att överträdelsen inte kombinerats med ett brott mot exempelvis de grundläggande principerna, får avtalet bestå. Den upphandlande organisationen ska då betala en upphandlingsskadeavgift för överträdelse av avtalsspärren.

6. Den andra situationen där en avgift är obligatorisk tar sikte på när en upphandlande organisation slutit avtal med en leverantör utan att ha iakttagit annonseringsplikten, och en annan leverantör, som anser att upphandlingen gått felaktigt till, ansöker om överprövning av avtalets giltighet i domstol. Om domstolen konstaterar att ett avtal ingåtts i strid med lagen (det vill säga utgör en otillåten direktupphandling) är huvudregeln att avtalet ska ogiltigförklaras. Avtalet kan dock undantagsvis tillåtas bestå om domstolen finner att det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Även i detta fall ska den upphandlande organisationen betala en upphandlingsskadeavgift.

Upphandlingsskadeavgiftens ramar och syfte

7. Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 20 miljoner kronor. Avgiften får dock inte överstiga tio procent av upphandlingens värde.

8. När avgiftens storlek fastställs inom detta beloppsintervall anges i lagtexten att särskild hänsyn ska tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte påföras och eftergift får beviljas om det finns synnerliga skäl.

9. Av förarbetena framgår att den upphandlande organisationen inte måste ha agerat uppsåtligt eller oaktsamt för att Konkurrensverket ska besluta om en avgift. Bristande kännedom om rättsläget eller misstag om lagstiftningens innehåll ursäktar inte en överträdelse. Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift bygger alltså på ett strikt ansvar.

10. Upphandlingsskadeavgiften syftar till att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Avgiften ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande.

11. Enligt förarbetena ska upphandlingsskadeavgiftens storlek bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens syfte. Ju allvarligare överträdelsen är, desto högre belopp bör avgiften fastställas till. Det högsta avgiftsbeloppet bör reserveras för särskilt graverande fall.

12. Avgiften fastställs utifrån överträdelsens sanktionsvärde. Sanktionsvärdet reflekterar överträdelsens allvar. För sanktionsvärdet gäller enligt förarbetena följande utgångspunkter. Både försvårande och förmildrande omständigheter ska beaktas. Det bör vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Ett oklart rättsläge bör till exempel påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Sanktionsvärdet kan anses vara högre om ett avtal löper under en förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. När ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse kan det antas att det åtminstone i vissa fall kan vara fråga om en överträdelse där

sanktionsvärdet är förhållandevis lågt. Överträdelser kan i en del av dessa fall snarare antas bero på de allmänna omständigheterna än på ett medvetet kringgående av upphandlingslagstiftningen. Förarbetena betonar dock att det följer av ändringsdirektivet att en sanktion ska påföras även i dessa fall. Vidare anges att förhållanden hos den upphandlande organisationen bör beaktas. Upprepade otillåtna direktupphandlingar bör till exempel ses som försvårande. I vissa fall kan andra olägenheter eller negativa ekonomiska konsekvenser för den upphandlande organisationen ses som en förmildrande omständighet.

13. Det högsta avgiftsbeloppet som får påföras en upphandlande organisation för en enskild överträdelse höjdes genom en lagändring den 1 januari 2024, från 10 miljoner kronor till 20 miljoner kronor. Syftet med höjningen var att möjliggöra att upphandlingar till högre värden kan beivras på ett mer proportionerligt sätt i förhållande till upphandlingar till lägre värden.

14. Av domstolspraxis framgår att överträdelsens sanktionsvärde ska fastställas utifrån en helhetsbedömning där kontraktsvärdet är en av flera avgörande faktorer. Att fastställa sanktionsvärdet till ett bestämt schablonbelopp endast beräknat på en viss procentandel av kontraktsvärdet kan innebära att avgiften inte blir väl avvägd utifrån överträdelsens allvarlighet.

Metod för att fastställa upphandlingsskadeavgiftens storlek

Sammanfattning

15. Konkurrensverkets metod för att fastställa upphandlingsskadeavgiftens storlek är utformad för att säkerställa att alla relevanta omständigheter beaktas i det enskilda fallet samt att avgiften blir proportionerlig och ändamålsenlig oavsett vilket värde den berörda upphandlingen har.

16. Konkurrensverket fastställer upphandlingsskadeavgiftens storlek i fyra steg. Stegen sammanfattas i tabellen nedan och beskrivs närmare i följande avsnitt.

Steg 1: Högsta avgiftsbelopp inom lagens ram

17. I det första steget fastställer Konkurrensverket vilket högsta avgiftsbelopp som gäller för överträdelsen inom lagens ram.

18. Det högsta avgiftsbeloppet för en överträdelse är det lägsta av tio procent av upphandlingens värde och 20 miljoner kronor.

19. I upphandlingslagarna finns bestämmelser om hur värdet av en upphandling fastställs. Konkurrensverket fastställer det högsta avgiftsbeloppet för överträdelsen utifrån upphandlingens värde enligt dessa bestämmelser.

20. Följande tabell visar vilket högsta avgiftsbelopp som gäller vid olika upphandlingsvärden.

Steg 2: Omständigheter med koppling till överträdelsen

21. När avgiftens storlek fastställs ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är, det vill säga överträdelsens sanktionsvärde. Konkurrensverkets bedömning i det andra steget syftar till att identifiera och värdera alla relevanta omständigheter med koppling till överträdelsen som påverkar överträdelsens sanktionsvärde, oavsett vem som har begått den. En objektiv bedömning av omständigheterna med koppling till överträdelsen ger möjlighet att bestämma överträdelsens typiska allvar.

22. Konkurrensverket utgår från att överträdelsens sanktionsvärde motsvarar en procentandel av det högsta avgiftsbeloppet för överträdelsen inom lagens ram, som fastställdes i föregående steg. Detta ger goda förutsättningar för att upphandlingar till högre värden ska beivras på ett proportionerligt sätt i förhållande till upphandlingar till lägre värden, inom den ram som följer av lagstiftningen. Genom att sanktionsvärdet ställs i relation till det högsta avgiftsbeloppet för överträdelsen inom lagens ram kan samma tillvägagångssätt användas oavsett vilket värde som upphandlingen har i det enskilda fallet.

23. Sanktionsvärdet för en överträdelse kan påverkas av försvårande och förmildrande omständigheter. Försvårande omständigheter höjer sanktionsvärdet och förmildrande omständigheter sänker sanktionsvärdet.

Fakultativ upphandlingsskadeavgift

24. Otillåtna direktupphandlingar tillhör de allvarligaste överträdelserna av upphandlingsregelverket. Sanktionsvärdet för en otillåten direktupphandling är därför som utgångspunkt högt. Det högsta avgiftsbeloppet bör dock reserveras för fall där omständigheterna medför att sanktionsvärdet är särskilt högt.

25. Enligt Konkurrensverket innebär detta att sanktionsvärdet för en otillåten direktupphandling som utgångspunkt ska motsvara en relativt hög procentandel av det högsta avgiftsbeloppet inom den ram som följer av lagen. Det måste samtidigt finnas ett utrymme att särskilja fall där sanktionsvärdet är högre än normalfallet, inklusive särskilt graverande fall. När det saknas förmildrande eller försvårande omständigheter bör sanktionsvärdet därför som utgångspunkt inte motsvara det högsta avgiftsbeloppet för överträdelsen inom lagens ram.

Obligatorisk upphandlingsskadeavgift

26. I situationer där avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, men där omständigheterna i övrigt inte skiljer sig från otillåtna direktupphandlingar, bör sanktionsvärdet som utgångspunkt motsvara vad som gäller för fakultativ upphandlingsskadeavgift.

27. I vissa andra fall, när ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, kan det dock vara fråga om en överträdelse där sanktionsvärdet är förhållandevis lågt. En sådan situation kan enligt förarbetena uppstå då den upphandlande organisationen fortsätter att köpa varor eller tjänster från ett avtal som löpt ut, då ett nytt avtal inte kan ingås på grund av en pågående överprövningsprocess. När en upphandlande organisation tilldelar ett tillfälligt avtal, som ingås under en pågående överprövning av en föregående annonserad upphandling och som avser ett behov som inte kunnat anstå i väntan på ett avgörande, är utgångspunkten för sanktionsvärdet lägre än i de fall då någon annonsering över huvud taget inte skett.

28. En överträdelse av avtalsspärren innebär att en upphandlande organisation ingår ett avtal med en leverantör, trots att tiden för avtalsspärren ännu inte löpt ut. Överträdelser av avtalsspärren är typiskt sett av mindre allvarlig

karaktär än otillåtna direktupphandlingar, förutsatt att anskaffningen i övrigt har annonserats enligt något av de alternativ som föreskrivs i lag.

29. Som utgångspunkt ska sanktionsvärdet för överträdelserna i punkt 27 och 28 ovan motsvara lägre procentandelar av det högsta avgiftsbeloppet inom den ram som följer av lagen än vad som gäller för otillåtna direktupphandlingar.

Överträdelsens allvarlighet – typfall och utgångspunkter för sanktionsvärdet

30. Om det saknas förmildrande eller försvårande omständigheter anser Konkurrensverket att följande utgångspunkter för sanktionsvärdet i normalfallet reflekterar allvaret för respektive överträdelse inom den ram som följer av lagstiftningen.

a. Typfall 1 – Otillåtna direktupphandlingar (fakultativ avgift) samt avtal utan föregående annonsering som fått bestå av tvingande hänsyn (obligatorisk avgift): 70 procent av det högsta avgiftsbeloppet som kan beslutas för överträdelsen.

b. Typfall 2 – Avtal som direkttilldelats under en pågående överprövning av en föregående annonserad upphandling och som avser ett behov som inte kunnat anstå i väntan på ett avgörande , innefattat avtal som fått bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse: 40 procent av det högsta avgiftsbeloppet som kan beslutas för överträdelsen.

c. Typfall 3 – Avtal som fått bestå trots brott mot avtalsspärr (obligatorisk avgift): 10 procent av det högsta avgiftsbeloppet som kan beslutas för överträdelsen.

31. De ovan beskrivna utgångspunkterna ger utrymme att särskilja olika fall där sanktionsvärdet är högre eller lägre på grund av försvårande eller förmildrande omständigheter.

32. Om det finns försvårande eller förmildrande omständigheter kan det medföra att utgångspunkten som redovisats för olika typsituationer ovan justeras i höjande eller sänkande riktning. Olika omständigheter kan påverka sanktionsvärdet olika mycket och kan också ha varierande betydelse i olika typfall.

33. Exempel på omständigheter som i normalfallet är försvårande är att den aktuella överträdelsen avser ett högt värde eller avtal med lång avtalstid. Ett exempel på en omständighet som i normalfall är förmildrande är att rättsläget är oklart. Exemplen är inte uttömmande.

34. Ett exempel på omständigheter som i normalfallet varken är förmildrande eller försvårande är att den upphandlande organisationen har anlitat en extern konsult som genomförde den otillåtna direktupphandlingen.

35. Att avtal har fått bestå av tvingande hänsyn är inte i sig förmildrande. Som utgångspunkt beaktas heller inte kontraktsföremålet som sådant som en omständighet som kan påverka sanktionsvärdet.

Steg 3: Omständigheter hos den upphandlande organisationen

36. I det tredje steget beaktar Konkurrensverket om det finns omständigheter hos den upphandlande organisationen som ska vägas in i bedömningen.

37. Ett exempel på en omständighet hos den upphandlande organisationen som i normalfallet är försvårande är att den upphandlande organisationen även tidigare har gjort en otillåten direktupphandling enligt ett avgörande i domstol eller ett beslut från Konkurrensverket. Ett annat exempel är att ett avtal fortsätter att fullgöras trots att avtalet har förklarats ogiltigt i en dom som har fått laga kraft.

Steg 4: Proportionalitet och ändamålsenlighet

38. I det sista steget bedömer Konkurrensverket om överträdelsens typiska allvar, baserad på bedömningen i de föregående stegen, motsvarar en upphandlingsskadeavgift som i det enskilda fallet är avskräckande, effektiv och proportionerlig. Konkurrensverket justerar avgiftens storlek om det, med beaktande av alla relevanta omständigheter, behövs för att avgiften ska bli ändamålsenlig och motsvara överträdelsens allvar i det enskilda fallet.

39. Upphandlingsskadeavgiften ska inte vara större än vad som är motiverat med hänsyn till alla omständigheter i det enskilda fallet. Avgiften ska

bestämmas till ett så högt belopp att det avskräcker både den upphandlande organisationen och andra från att bryta mot upphandlingsregelverket. Avgiften ska också vara proportionerlig i förhållande till andra liknande överträdelser och upphandlingar till högre och lägre värden.

40. I detta steg bedömer Konkurrensverket om avgiftens storlek är proportionerlig och ändamålsenlig i det enskilda fallet med hänsyn till andra relevanta omständigheter än de som framgår av föregående bedömningssteg. Det kan exempelvis vara fråga om att den upphandlande organisationen själv har anmält överträdelsen till Konkurrensverket. Det kan då i normalfallet finnas skäl att sänka avgiften förutsatt att Konkurrensverket inte kände till överträdelsen vid tidpunkten för anmälan och sannolikheten att överträdelsen ändå skulle upptäckas bedöms vara låg. En annan omständighet som Konkurrensverket beaktar är om överträdelsen bara är hänförlig till en del av upphandlingens omfattning.

41. I ringa fall ska någon upphandlingsskadeavgift inte påföras. Ringa fall är rena undantagsfall där överträdelsens sanktionsvärde är så lågt att det inte är ändamålsenligt och proportionerligt att den upphandlande organisationen ska betala en upphandlingsskadeavgift.

42. Om det finns synnerliga skäl får Konkurrensverket bevilja eftergift, det vill säga att den upphandlande organisationen inte ska betala någon upphandlingsskadeavgift. Utrymmet att bevilja eftergift är ytterst begränsat och ska bara användas i rena undantagsfall där det skulle framstå som orimligt eller stötande att besluta om en avgift.

Ställningstagandets tillämpning

43. Detta ställningstagande tillämpas från och med den 1 oktober 2026.

44. Genom detta ställningstagande upphör Konkurrensverkets ställningstagande 2025:1 att gälla.

______________________

Detta ställningstagande har beslutats av generaldirektören Marie Östman. Föredragande har varit processrådet Anna Görgård.