FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT MENGOZZI – MÅLEN C‑540/14 P, C-551/14 P, C-564/14 P OCH C-565/14 P DK RECYCLING UND ROHEISEN MOT KOMMISSIONEN, ARCTIC PAPER MOCHENWANGEN MOT KOMMISSIONEN, RAFFINERIE HEIDE MOT KOMMISSIONEN OCH ROMONTA MOT KOMMISSIONEN

1. De fyra överklaganden som jag ska undersöka i detta förslag till avgörande har ingetts av fyra tyska företag, nämligen DK Recycling und Roheisen GmbH (klagande i mål C‑540/14 P, nedan kallat DK Recycling), Arctic Paper Mochenwangen GmbH (klagande i mål C‑551/14 P, nedan kallat Arctic Paper), Raffinerie Heide GmbH (klagande i mål C‑564/14 P, nedan kallat Raffinerie Heide), och Romonta GmbH (klagande i mål C‑565/14 P, nedan kallat Romonta) sammantagna kallade klagandena). Företagen innehar anläggningar som omfattas av det system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser som införts genom direktiv 2003/87/EG. Samtliga klagande har hos de tyska myndigheterna ansökt om att tilldelas gratis utsläppsrätter för sina anläggningar med stöd av en klausul i de nationella genomförandeåtgärder som antagits i Tyskland. Klausulen gör det möjligt att gratis tilldela företag utsläppsrätter för vilka deltagandet i systemet för handel med utsläppsrätter innebär ”orimliga svårigheter” (nedan kallad klausulen avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter).

2. De fyra överklagandena avser lika många domar (nedan sammantagna kallade de överklagade domarna), i vilka Europeiska unionens tribunal väsentligen ogillade klagandenas talan om delvis ogiltigförklaring av beslut 2013/448/EU (nedan kallat det omtvistade beslutet). Genom detta beslut avslog kommissionen begäran om införande av klagandenas anläggningar i förteckningen över anläggningar som omfattas av direktiv 2003/87 vad gäller gratis tilldelning av utsläppsrätter. De tyska myndigheterna hade föreslagit detta med stöd av klausulen avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter.

3. Huvudfrågan i dessa mål som domstolen inledningsvis ska avgöra rör räckvidden av kommissionens befogenhet att vidta verkställighetsåtgärderna i direktiv 2003/87 i syfte att fastställa harmoniserade bestämmelser för gratis tilldelning av kvoter för den tredje perioden av handel med utsläppsrätter, det vill säga från och med år 2013. Den väsentliga fråga som närmare bestämt uppkommer i samband med dessa överklaganden är huruvida det mot bakgrund av syftena med systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser hade varit möjligt för kommissionen att i enlighet med direktiv 2003/87, i ändrad lydelse enligt direktiv 2009/29, införa en klausul i de nämnda verkställighetsåtgärderna avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter.

I – Tillämpliga bestämmelser

A – Direktiv 2003/87

4. Inom ramen för åtgärder som vidtas för att fullgöra åtagandena enligt Kyotoprotokollet, har det i direktiv 2003/87 införts ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser i Europeiska unionen i syfte att minska utsläppen av dessa gaser. Systemet fullföljer syftet att på ett kostnadseffektivt och ekonomiskt effektivt sätt minska utsläppen av växthusgaser. För detta ändamål föreskrivs det i direktivet att en linjär minskning ska ske varje år av den sammanlagda kvantiteten utsläppsrätter som tilldelas i unionen i dess helhet.

5. Enligt skäl 5 i direktiv 2003/87 är syftet med direktivet ”att bidra till ett effektivare fullgörande av Europeiska unionens och dess medlemsstaters åtaganden, genom en effektiv europeisk marknad för utsläppsrätter för växthusgaser, med minsta möjliga försvagning av ekonomisk utveckling och sysselsättning”.

6. I skäl 7 i direktiv 2003/87 anges vidare att det ”krävs gemenskapsbestämmelser om medlemsstaternas fördelning av utsläppsrätter för att bevara den inre marknadens integritet och undvika snedvridning av konkurrensen”.

7. Artiklarna 10, 10a och 10 c i direktiv 2003/87, vilka infördes i direktivet genom direktiv 2009/29, innehåller bestämmelser om fördelning av den totala kvantiteten utsläppsrätter som tilldelas varje år i unionen i dess helhet, avseende den tredje perioden för handel med utsläppsrätter En del av dessa utsläppsrätter auktioneras ut av medlemsstaterna från och med år 2013 och en annan minskande del ska tilldelas gratis i enlighet med bestämmelserna i artiklarna 10a och 10 c i direktiv 2003/87.

8. Vad specifikt angår övergångsbestämmelserna för gratis tilldelning av utsläppsrätter vilka ska upphöra att gälla år 2027 anges det i skäl 23 i direktiv 2009/29 att ”[g]ratis tilldelning av utsläppsrätter till anläggningar under en övergångsperiod bör ske enligt harmoniserade gemenskapstäckande (förhandsriktmärken), så att risken för snedvridning av konkurrensen inom gemenskapen blir så liten som möjligt”.

9. Artikel 10a i direktiv 2003/87, som införts genom direktiv 2009/29, innehåller ”[g]emenskapstäckande övergångsbestämmelser för gratis tilldelning”. Artikel 10a.1 första till femte styckena och 10a.2 har följande lydelse:

”1. Senast den 31 december 2010 ska kommissionen anta gemenskapstäckande och fullt harmoniserade genomförandebestämmelser för [gratis] tilldelning av utsläppsrätter.

Dessa åtgärder, som avser att ändra icke väsentliga delar av detta direktiv genom att komplettera det, ska antas i enlighet med det föreskrivande förfarande med kontroll som avses i artikel 23.3.

Genom de åtgärder som avses i första stycket ska det i möjligaste mån fastställas gemenskapstäckande förhandsriktmärken för att garantera att tilldelningen sker på ett sätt som ger incitament till minskade växthusgasutsläpp och energieffektiv teknik genom att beakta de mest effektiva teknikerna, ersättningsmöjligheter, alternativa produktionsprocesser, högeffektiv kraftvärme, effektiv energiåtervinning från rökgaser, användande av biomassa samt avskiljning och lagring av CO2, om sådana möjligheter finns, och åtgärderna ska inte ge incitament till att öka utsläppen. …

För varje sektor och delsektor ska riktmärket i princip beräknas för produkter snarare än för insatsvaror för att maximera minskningarna av växthusgasutsläppen och energieffektiviseringarna i hela produktionsprocessen i den berörda sektorn eller delsektorn.

När kommissionen fastställer principerna för förhandsriktmärken i enskilda sektorer och delsektorer ska den samråda med berörda parter, inklusive berörda sektorer och delsektorer.

…

2. Vid fastställandet av principerna för hur förhandsriktmärkena ska sättas i enskilda sektorer eller delsektorer ska utgångspunkten vara genomsnittsprestandan för de 10 % som utgör de mest effektiva anläggningarna i en sektor eller en delsektor i gemenskapen under åren 2007–2008. …”

10. Enligt artikel 11.1 i direktiv 2003/87 ska varje medlemsstat senast den 30 september 2011 offentliggöra och till kommissionen överlämna en förteckning över anläggningar inom dess gränser som omfattas av detta direktiv samt över all gratis tilldelning till varje anläggning inom dess gränser. I enlighet med artikel 11.3 i direktiv 2003/87 får medlemsstaterna inte utfärda gratis utsläppsrätter till anläggningar vars införande i förteckningen i punkt 1 har avslagits av kommissionen.

B – Beslut 2011/278/EU

11. Med fullgörande av den skyldighet som anges i artikel 10a.1 i direktiv 2003/87, att anta gemenskapstäckande och fullt harmoniserade genomförandebestämmelser för gratis tilldelning av utsläppsrätter antog kommissionen den 27 april 2011 beslut 2011/278. I detta beslut upprättade den övergångsbestämmelser för hela unionen angående tilldelningen av de nämnda utsläppsrätterna.

12. I detta syfte har kommissionen i möjligaste mån tagit fram ett riktmärke för varje produkt. När det inte har gått att ta fram ett produktriktmärke trots att det förekommer växthusgaser med rätt till gratis utsläppsrätter har kommissionen uppställt en hierarki med tre fall av riktmärken. För det första kan riktmärket för värme tillämpas på värmeförbrukningsprocesser där en mätbar värmebärare används. För det andra kan man i fall där icke mätbar värme förbrukas använda bränsleriktmärket. För det tredje ska utsläppsrätterna för processutsläpp tilldelas på grundval av historiska utsläpp.

C – Tysk rätt

13. I Tyskland har beslut 2011/278 genomförts genom bland annat den tyska lagen om handel med utsläppsrätter för växthusgaser (Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz) (nedan kallad TEHG) av den 21 juli 2011. Det finns en klausul i 9 § stycke 5 TEHG avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter som har följande lydelse:

”Om … fördelning[en] av kvoter … ger upphov till orimliga svårigheter för verksamhetsutövaren eller för ett företag knutet till denne, vilket genom sitt kapital på handels- eller bolagsrättslig grund måste stå den ekonomiska risken för driften av anläggningen, ska den behöriga myndigheten på begäran av verksamhetsutövaren tilldela ytterligare utsläppsrätter vars antal ska motsvara en kompensation, under förutsättning att Europeiska kommissionen inte förvägrar en sådan tilldelning med stöd av artikel 11.3 i direktiv 2003/87/EG”.

II – Bakgrund till tvisten

14. Klagandena är fyra tyska företag som sedan den 1 januari 2005 innehar anläggningar som omfattas av systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser. Samtliga har hos de behöriga tyska myndigheterna begärt att bli tilldelade gratis utsläppsrätter för sina anläggningar, bland annat med stöd av klausulen avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter i 9 § stycke 5 TEHG.

15. Den 7 maj 2012, överlämnade Förbundsrepubliken Tyskland till kommissionen förteckningen över anläggningar som omfattas av direktiv 2003/87 och som är belägna på dess territorium samt de utsläppsrätter som varje anläggning på dess territorium skulle tilldelas gratis. Vad gäller tillämpningen av denna klausul konstaterade den behöriga tyska myndigheten att de utsläppsrätter som tilldelas gratis enbart på grundval av de på EU-nivå harmoniserade bestämmelserna för tilldelning medför en risk för att klagandena drabbas av en ekonomisk blockad.

16. Den 5 september 2013 antog kommissionen det omtvistade beslutet i vilket den avslog begäran om införande av klagandenas anläggningar i de förteckningar över anläggningar som omfattades av direktiv 2003/87 samt det totala antalet gratis utsläppsrätter som årligen skulle tilldelas dessa anläggningar provisoriskt.

17. I skäl 11 i det omtvistade beslutet motiverade kommissionen avslaget med följande:

”Kommissionen noterar att Tyskland har föreslagit att sju anläggningar skulle få ökad tilldelning av gratis utsläppsrätter, eftersom man anser att detta skulle förebygga orimliga svårigheter. I enlighet med artikel 10a i direktiv 2003/87/EG och beslut 2011/278/EU ska det preliminära antalet gratis tilldelade utsläppsrätter, som ska anges som en del av de nationella genomförandeåtgärderna, beräknas på grundval av harmoniserade EU-täckande regler. Det föreskrivs inte i beslut 2011/278/EU någon sådan justering som Tyskland önskat utföra med stöd av 9 § stycke 5 [TEHG]. Fram till 2012 anordnades gratistilldelningen av utsläppsrätter nationellt, men för perioden från och med 2013 etablerade lagstiftaren avsiktligt fullt harmoniserade bestämmelser för gratis tilldelning till anläggningar, så att alla anläggningar ska behandlas på samma sätt. Ensidiga ändringar av det preliminära antalet gratis tilldelade utsläppsrätter som beräknats av medlemsstaterna på grundval av beslut 2011/278/EU skulle undergräva detta harmoniserade tillvägagångssätt. Tyskland har inte styrkt att tilldelningen för de aktuella anläggningarna, beräknad på grundval av beslut 2011/278/EU skulle ha varit uppenbart otillräcklig i förhållande till det mål som ska uppnås, nämligen att fullständigt harmonisera tilldelningarna. Att ge vissa anläggningar fler gratis utsläppsrätter skulle snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen och få gränsöverskridande effekter till följd av den EU-omfattande handeln inom alla sektorer som omfattas av direktiv 2003/87/EG. Mot bakgrund av principen om likabehandling av de anläggningar som omfattas av EU:s system för handel med utsläppsrätter [för växthusgaser] och av medlemsstaterna anser kommissionen att det därför är lämpligt att invända mot det preliminära belopp för gratis tilldelning till vissa anläggningar som ingår i den tyska nationella genomförandeåtgärden och som förtecknas i punkt A i bilaga I.”

III – Förfarandet vid tribunalen och de överklagade domarna

18. Klagandena väckte talan vid tribunalen och begärde att det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklaras i den del det rörde avslaget på begäran om införande av deras anläggningar i den förteckning över anläggningar som omfattas av direktiv 2003/87.

19. Den 26 september 2014 avkunnade tribunalen de överklagade domarna i vilka den i sin helhet ogillade Arctic Papers, Raffinerie Heides och Romontas talan. Tribunalen biföll däremot delvis DK Recyclings talan. Tribunalen underkände dock de grunder som syftade till att gratis tilldelning skulle avslås vad gällde utsläppsrätter grundad på klausulen avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter.

IV – Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

20. Genom ansökningar som inkom till domstolens kansli den 27 november samt den 2, 8 och 9 december 2014 ingav klagandena förevarande överklaganden.

21. Genom separata handlingar som inkom till domstolens kansli den 27 november, den 2 och 8 december 2014 begärde DK Recycling, Arctic Paper och Romonta att deras mål skulle bli föremål för skyndsam handläggning.

22. Domstolens ordförande avslog begäran om skyndsam handläggning genom beslut av den 2 februari 2015.

23. Respektive klagande har yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen i den del den berör dem, avgöra deras mål i sak och ogiltigförklara det omtvistade beslutet såvitt det rör dem. DK Recycling, Arctic Paper och Romonta har var för sig i andra hand yrkat att den överklagade domen ska upphävas och att målet ska återförvisas till tribunalen. Slutligen har samtliga klagande begärt att kommissionen ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

24. Kommissionen har i alla fyra målen yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta klagandena att ersätta rättegångskostnaderna.

V – Bedömning

A – Inledande synpunkter

25. Klagandena har till stöd för sina överklaganden anfört flera grunder som i stort överlappar varandra. Samtliga klagande har bland annat hävdat att tribunalen har åsidosatt grundläggande rättigheter i dess bedömning av det system för gratis tilldelning av utsläppsrätter som utarbetats i beslut 2011/278 samt att tribunalen gjort sig skyldig till felaktigheter vid bedömningen av huruvida beslut 2011/278 är proportionerligt.

26. Kommissionen har emellertid gjort gällande att alla överklaganden bör ogillas av skäl som den betecknar som ”mer grundläggande” och som enligt kommissionen gör alla argument som klagandena har utvecklat i sina överklaganden verkningslösa. Kommissionen har väsentligen hävdat, tvärtemot vad den konstaterade i de överklagade domarna, att direktiv 2003/87 och särskilt dess artikel 10a inte tillåter att den föreskriver i de genomförandeåtgärder som införs på grundval av denna bestämmelse – det vill säga i beslut 2011/278 – att utsläppsrätter tilldelas gratis med stöd av en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter.

27. Kommissionen har bestritt tribunalens analys härvidlag men yrkat att domstolen ska bekräfta domsluten i de överklagade domarna. Den har således i huvudsak yrkat att domstolen ska ändra domskälen. Då detta yrkande är preliminärt i förhållande till behandlingen av de grunder som åberopats i samtliga överklaganden, ska det analyseras först.

B – Huruvida kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning som innebär att den hade kunnat införa en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter i beslut 2011/278

1. De överklagade domarna

28. I samtliga överklagade domar gjorde tribunalen, inom ramen för analysen av klagandenas grunder och argument som byggde på att proportionalitetsprincipen och grundläggande rättigheter hade åsidosatts genom beslut 2011/278, följande uttalande:

”Tribunalen konstaterar att det inte från första början kan uteslutas att det föreligger ett åsidosättande av grundläggande rättigheter och av proportionalitetsprincipen genom att det i bestämmelserna avseende tilldelningen av gratis utsläppsrätter i beslut 2011/278 saknas en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter, eftersom artikel 10a i direktiv 2003/87, som utgör rättslig grund för detta beslut, inte utesluter att kommissionen kan godta tilldelning av gratis utsläppsrätter med stöd av en sådan klausul. I enlighet med artikel 10a.1 första och andra styckena i direktiv 2003/87 är kommissionen nämligen för det första skyldig att anta unionsstäckande och fullt harmoniserade genomförandebestämmelser för tilldelning av utsläppsrätter som avsåg att ändra icke väsentliga delar av direktiv 2003/87 genom att komplettera det. Om kommissionen hade antagit en klausul för alla medlemsstater, avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter, så hade kravet på unionsstäckande och fullt harmoniserade genomförandebestämmelser uppfyllts. För det andra var kommissionen, enligt artikel 10a.1 tredje stycket i direktiv 2003/87, skyldig att i möjligaste mån fastställa förhandsriktmärken. När det inte gick att ta fram ett produktriktmärke, trots att det förekom växthusgaser med rätt till gratis utsläppsrätter, förfogade kommissionen över ett utrymme för skönsmässig bedömning för att anta regler, vilket den också utnyttjade genom att ta fram en hierarki med tre alternativa metoder. Inom ramen för detta utrymme för skönsmässig bedömning hade kommissionen följaktligen i princip även kunnat föreskriva att utsläppsrätter kunde tilldelas gratis med stöd av en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter”.

2. Parternas argument

29. Kommissionen har bestritt tribunalens analys och hävdat att direktiv 2003/87 inte gav den något som helst utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller att införa en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter i beslut 2011/278.

30. I motsats till tribunalens synsätt ger, för det första, artikel 10a.1 i direktiv 2003/87 kommissionen handlingsfrihet genom användningen av uttrycken ”i möjligaste mån” och ”i princip” endast i fråga om vilka bestämmelser som ska antas för olika sektorer eller undersektorer, i och med att det är möjligt för den att, om det behövs, fastställa riktmärken, inte för produkter, utan enligt andra kriterier, såsom skedde i beslut 2011/278 i vilket det fastställdes riktmärken för värme, bränslen och ett kriterium för utsläpp från processer.

31. För det andra utgör det krav som anges i skäl 23 i direktiv 2009/29, enligt vilket gratis tilldelning av utsläppsrätter till anläggningar under en övergångsperiod, med hänsyn till specifika sektorer och enligt ”harmoniserade gemenskapstäckande regler”, bör ske så att risken för snedvridning av konkurrensen inom gemenskapen blir så liten som möjligt och så att bestämmelserna inte fungerar som incitament till att öka utsläppen, en väsentlig aspekt av artikel 10a.1 i direktiv 2003/87. En regel som tillåter att en anläggning tilldelas fler utsläppsrätter än en annan anläggning, som på alla sätt är jämförbar, utom vad gäller det faktum att tillämpningen av dessa bestämmelser för den sistnämnda medför orimliga ekonomiska svårigheter”, är inte förenlig med detta krav och ändrar väsentliga aspekter av den grundläggande rättsakten, nämligen direktiv 2003/87.

32. Eftersom klagandena enligt kommissionen inte har gjort gällande att direktiv 2003/87 är rättsstridigt, blir under dessa förhållanden deras argument verkningslösa varvid detta konstaterande i sig är tillräckligt för att överklagandena ska ogillas.

33. DK Recycling, Arctic Paper och Romonta har i sina repliker hävdat att tribunalen inte begick något misstag när den fann att direktiv 2003/87 inte utgör hinder mot att kommissionen inför en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter i beslut 2011/278. Närmare bestämt har Romonta hävdat att varken det sektorbaserade synsätt som präglar detta direktiv eller kravet på en harmoniserad unionsstäckande tilldelning motiverar en tolkning enligt vilken kommissionen inte hade kunnat införa en sådan klausul i beslut 2011/278. Slutligen, för det fall domstolen skulle anse att tribunalens analys härvidlag är felaktig, har DK Recycling och Arctic Paper, i andra hand, gjort gällande att direktiv 2003/87 är oförenligt med Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) och med proportionalitetsprincipen.

3. Rättslig bedömning

a) Huruvida kommissionens yrkande om ändring av domskälen kan tas upp till sakprövning

34. Det ska först erinras om att det enligt fast rättspraxis är en förutsättning för att ett yrkande om ändring av domskälen ska kunna prövas i sak att den som yrkar detta ska ha ett berättigat intresse av denna prövning, i den meningen att utgången av prövningen kan medföra någon fördel för vederbörande. Detta kan vara fallet när yrkandet att domskälen ska ändras utgör ett försvar mot en grund som klaganden har åberopat.

35. I förevarande fall syftar yrkandet om ändring av domskälen till att domstolen ska konstatera att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att kommissionen enligt artikel 10a.1 i direktiv 2003/87 hade rätt att införa en bestämmelse i beslut 2011/278 om gratis tilldelning av utsläppsrätter avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter. För det fall domstolen biföll ett sådant yrkande, skulle emellertid alla klagandenas grunder bli verkningslösa genom vilka de kritiserat tribunalen för att den inte påtalat att det saknades en sådan regel i beslut 2011/278. Om artikel 10a i direktiv 2003/87 inte medgav att kommissionen föreskrev en sådan regel i det nämnda beslutet, skulle klagandena nämligen inte kunna förebrå kommissionen för att den inte hade infört den, och följaktligen inte heller tribunalen för att den inte bifallit talan såvitt avsåg deras grunder som byggde på att rättigheter åsidosatts för att det saknades en sådan klausul i beslut 2011/278.

36. Under dessa förhållanden och eftersom kommissionens yrkande om ändring av domskälen har en inverkan på flera av de grunder som anförts i överklagandena, kan det enligt min mening tas upp till sakprövning.

b) Saken

i) Genomgång av rättspraxis avseende fastställande av huruvida delar av en rättsakt är väsentliga

37. I syfte att bedöma de argument som kommissionen framfört i sitt yrkande om ändring av domskälen, ska det först kortfattat erinras om de principer som slagits fast i rättspraxis angående fastställande av huruvida delar av en rättsakt om delegering är väsentliga.

38. Enligt fast rättspraxis omfattas antagande av regler som är centrala på det aktuella området av unionslagstiftarens behörighet. De på området centrala reglerna ska fastställas i de grundläggande bestämmelserna och kan inte bli föremål för delegering.

39. I domen parlamentet/rådet ( C‑355/10, EU:C:2012:516), vilken rörde en delegeringsbestämmelse som var formulerad på likartat sätt som artikel 10a.1 i direktiv 2003/87 och som, även den, hade antagits innan Lissabonfördraget trätt i kraft, preciserade domstolen att bestämmelser vars antagande kräver sådana politiska val som omfattas av unionslagstiftarens eget ansvar inte kan bli föremål för en sådan delegering. Härav följer att genomförandeåtgärder varken kan ändra väsentliga delar av grundbestämmelserna eller komplettera dessa genom nya väsentliga delar.

40. I samma dom anförde sedan domstolen att frågan vilka delar inom ett område som ska anses väsentliga inte enbart omfattas av unionslagstiftarens bedömning utan ska grundas på objektiva omständigheter som kan bli föremål för domstolsprövning. Det är härvid nödvändigt att beakta det berörda områdets kännetecknande och särskilda egenskaper.

41. I mitt förslag till avgörande i samma mål, nämligen parlamentet/rådet ( EU:C:2012:207), har jag anfört att det av relevant rättspraxis från domstolen framgår att fastställandet av den centrala eller inte centrala karaktären hos de delar i den grundläggande rättsakten som har införts eller ändrats genom genomförandeakten måste komma av en bedömning som görs mot bakgrund av en rad faktorer. Dessa faktorer inbegriper de egenskaper som är kännetecknande för den berörda politiken, den mer eller mindre stora handlingsfrihet som kommissionen har att genomföra den, delegeringsbestämmelsens ordalydelse, den grundläggande rättsaktens innehåll och syften samt dess uppbyggnad i sin helhet.

42. Jag vill dessutom erinra om att det av fast rättspraxis följer att gränserna för kommissionens genomförandebefogenhet ska bedömas utifrån de allmänna grundläggande målen med lagstiftningsakten i fråga.

ii) Kravet på att bevara konkurrensvillkoren inom ramen för systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser och särskilt övergångsbestämmelserna om gratis tilldelning

43. Kommissionen har gjort gällande att kravet på att minska snedvridningen av konkurrensen utgör en väsentlig del av den bestämmelse som gav befogenhet att fastställa övergångsbestämmelser för gratis tilldelning av utsläppsrätter, det vill säga artikel 10a i direktiv 2003/87.

44. Härvidlag ska det framhållas att domstolen har slagit fast att det främsta angivna syftet med direktiv 2003/87 är att kraftigt minska utsläppen av växthusgaser, så att unionen och medlemsstaterna respekterar sina åtaganden enligt Kyotoprotokollet. Detta syfte ska emellertid uppnås med hänsyn tagen till ett antal bisyften och genom att vissa instrument tillämpas. Det viktigaste instrumentet är härvid unionens system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser. De övriga bisyften som systemet ska uppfylla är bland annat, såsom framgår av skälen 5 och 7 i direktivet, att bevara ekonomisk utveckling och sysselsättning samt den inre marknadens integritet och konkurrensvillkoren.

45. Det framgår således av denna rättspraxis att bevarandet av konkurrensvillkoren på den inre marknaden utgör ett bisyfte med direktiv 2003/87 till vilket systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser ska anpassas. Systemets främsta syfte som rör miljön ska eftersträvas bland annat med iakttagande av detta specifika bisyfte.

46. Räckvidden av det väsentliga syftet att bevara konkurrensvillkoren på den inre marknaden inom ramen för systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser, såsom det införts genom direktiv 2003/87 och ändrats genom direktiv 2009/29, framgår för övrigt av den omständigheten att detta bisyfte upprepade gånger nämns i skälen i dessa direktiv.

47. Dels föreskrivs uttryckligen i skäl 7 i direktiv 2003/87 ett krav på att undvika snedvridning av konkurrensen i samband med antagandet av unionens bestämmelser om tilldelning av utsläppsrätter. Dels tas behovet av att respektera detta bisyfte ideligen upp i direktiv 2009/29, antingen som allmänt krav eller som existensberättigande för vissa specifika regler.

48. Vad särskilt angår de övergångsregler om gratis tilldelning av utsläppsrätter som är aktuella i dessa mål anges det uttryckligen i skäl 23 i direktiv 2009/29 att tilldelning av utsläppsrätter bör ske enligt harmoniserade unionstäckande regler och att ”förhandsriktmärken” ska fastställas för att uppfylla kravet på att snedvridningen av konkurrensen blir så liten som möjligt.

49. Behovet av att iaktta detta krav avspeglas i den metod som lagstiftaren använt i artikel 10a.1 i direktiv 2003/87. Denna bestämmelse bemyndigar kommissionen att fastställa unionstäckande och fullt ut harmoniserade genomförandeåtgärder angående harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter och den tillhandahåller kriterier som kommissionen ska rätta sig efter när den antar dessa genomförandeåtgärder.

50. Det föreskrivs närmare bestämt i artikel 10a.1 tredje stycket att det genom dessa genomförandeåtgärder i möjligaste mån ska fastställas unionstäckande förhandsriktmärken. Vid dessa riktmärken rör det sig om en viss mängd koldioxidutsläpp som kommissionen erkänner vara nödvändig för produktionen av en viss mängd av den berörda produkten. Ett riktmärke används för att beräkna det antal gratis utsläppsrätter som ska tilldelas varje anläggning i en sektor eller undersektor så att det multipliceras med den historiska verksamhetsnivån för motsvarande produkt, med förbehåll för situationer då en enhetlig, sektorsövergripande korrigeringsfaktor ska tillämpas i enlighet med artikel 10a.5 i direktiv 2003/87. Dessa riktmärken utgör således objektiva kriterier som används för att bestämma hur stort antal utsläppsrätter som varje anläggning ska tilldelas gratis.

51. Artikel 10a.1 fjärde stycket i detta direktiv ger kommissionen kompletterande anvisningar, i fråga om fastställandet av förhandsriktmärken. Det anges i denna bestämmelse att riktmärket för varje sektor och delsektor i princip ska beräknas för produkter snarare än för insatsvaror. Det anges således i denna bestämmelse dels att riktmärket ska beräknas för varje sektor och delsektor, således med en metod som enligt kommissionen kan betecknas som sektorbaserad, dels att riktmärket i princip bör beräknas för produkter snarare än för insatsvaror.

52. Kravet på att anlägga ett sektorbaserat synsätt vid fastställandet av förhandsriktmärken bekräftas för övrigt av artikel 10a.1 femte stycket i det direktivet, där det föreskrivs en skyldighet för kommissionen att samråda med berörda parter, inklusive berörda sektorer och delsektorer, när den fastställer principerna för hur förhandsriktmärken i enskilda sektorer och delsektorer ska användas. Likaledes avser artikel 10a.2 i direktiv 2003/87 uttryckligen ”förhandsriktmärkena i enskilda sektorer och delsektorer”.

iii) Fastställandet av förhandsriktmärken enligt ett sektorbaserat synsätt som uttryck för bisyftet att bevara konkurrensvillkoren

53. Den harmoniseringsmetod som lagstiftaren har valt i artikel 10a i direktiv 2003/87, enligt vilken det antal utsläppsrätter som tilldelas gratis ska beräknas på grundval av förhandsriktmärken som fastställts för varje sektor, är ett uttryck för det krav som uttryckligen anges i skäl 23 i direktiv 2009/29 att risken för snedvridning av konkurrensen inom gemenskapen blir så liten som möjligt till följd av gratis tilldelning av utsläppsrätter.

54. Genom att förhandsriktmärken fastställs sektorsvis avser nämligen den gratis tilldelningen av utsläppsrätter utan åtskillnad och på ett likvärdigt sätt anläggningar som innehas av aktörer som är verksamma i en bestämd sektor eller undersektor. På det sättet garanterar direktiv 2003/87, genom att det föreskriver att alla anläggningar i den berörda sektorn eller undersektorn är föremål för samma objektiva kriterier, att gratis tilldelning av utsläppsrätter har så liten inverkan som möjligt på konkurrensen. Detta synsätt är för övrigt förenligt med karaktäriseringen av systemet för handel med utsläppsrätter som ett marknadsekonomiskt system.

55. Det ska här framhållas att i direktiv 2003/87 används flera gånger en sektorbaserad metod som ett uttryck för kravet på att undvika snedvridning av konkurrensen. Därmed skulle man nästan kunna påstå att detta synsätt är betecknande för hela uppbyggnaden av systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser. Enbart som ett exempel har lagstiftaren i specialbestämmelserna i artikel 10a i direktiv 2003/87 för att minska risken för kodioxidläckage använt sig av en sektorbaserad metod. Det anges i skäl 17 i direktiv 2009/29 att målen att undanröja snedvridning av konkurrensen inom unionen och att säkerställa en hög grad av ekonomisk effektivitet i arbetet med att omvandla unionens ekonomi till en säker och hållbar ekonomi med låga koldioxidutsläpp, innebär att det skulle vara olämpligt om ekonomiska sektorer behandlades på olika sätt, inom ramen för systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser, i olika medlemsstater.

56. Inom ramen för ett synsätt som grundas på fastställandet av objektiva kriterier som bestämts i förväg och som tillämpas utan åtskillnad på alla anläggningar i den berörda sektorn, kan emellertid de särskilda behoven och situationerna i de enskilda anläggningarna inte tas i beaktande. Om tilldelningen av gratis utsläppsrätter kunde påverkas av en enskild anläggnings särskilda situation, skulle detta nämligen stå i uppenbar motsättning till valet av ett sådant synsätt om gratis tilldelning av utsläppsrätter kunde påverkas av den specifika situationen i en enskild anläggning. I ett sådant fall kan det krav på objektiv och likvärdig behandling av olika anläggningar som nämnts ovan i punkt 54 inte garanteras och följaktligen kan inte målet att undvika snedvridning av konkurrensen uppnås.

iv) Huruvida det hade varit möjligt att införa en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter i beslut 2011/278

57. Det ovan anförda föranleder mig att dra en rad slutsatser med avseende på den fråga som väckts genom kommissionens yrkande om ändring av domskälen, det vill säga huruvida kommissionen eventuellt har ett utrymme för skönsmässig bedömning som innebär att den hade kunnat införa en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter i beslut 2011/278.

– Huruvida kravet på konkurrensens bevarande är en väsentlig del av direktiv 2003/87

58. För det första framgår det av vad som anförts i punkterna 44‑47 i detta förslag till avgörande att det krav enligt vilket systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser ska införas med bevarande av konkurrensvillkoren utgör ett uttryckligt bisyfte med direktiv 2003/87. Behovet av att iaktta detta krav är således med nödvändighet ett politiskt val av unionslagstiftaren. Under dessa förhållanden och mot bakgrund av den rättspraxis som nämnts i punkterna 38–40 i detta förslag till avgörande, ska det anses att detta krav utgör en väsentlig del av direktiv 2003/87 som inte kan ändras i genomförandeåtgärder som fastställts av kommissionen.

59. Dessutom framgår det av punkterna 48‑52 i detta förslag till avgörande att kravet på att undvika snedvridning av konkurrensen specifikt och uttryckligen karaktäriserar övergångsbestämmelserna om gratis tilldelning av utsläppsrätter i artikel 10a.1 i direktiv 2003/87 och att detta krav återspeglas i lagstiftarens val att bemyndiga kommissionen att fastställa förhandsriktmärken på grundval av ett sektorbaserat synsätt i genomförandeåtgärder genom vilka dessa bestämmelser införs.

60. Under dessa förhållanden hade kommissionen inte kunnat anta, i de genomförandeåtgärder som föreskrivs i artikel 10a.1 i direktiv 2003/87, några bestämmelser angående gratis tilldelning av utsläppsrätter som skulle strida mot det nämnda kravet utan att överskrida sin genomförandebefogenhet och utan att åsidosätta delegeringsbestämmelsen.

61. I detta avseende vill jag även påpeka att jag anser att tribunalens argument enligt vilket en bestämmelse om en genomförandeåtgärd, i den mån den endast rör undantagsfall, inte kan ligga till grund för en ändring av väsentliga delar av rättsakten om delegering. Även en bestämmelse som endast är tillämplig på undantagsfall kan mycket väl röra den allmänna uppbyggnaden av rättsakten om delegering och vara oförenlig med väsentliga syften med denna rättsakt som är en följd av lagstiftarens politiska val.

– Huruvida en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter är oförenlig med bisyftet att bevara konkurrensen

62. För det andra är det utrett att införandet av en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter skulle få den konsekvensen att endast vissa anläggningar i en bestämd sektor eller undersektor skulle tilldelas ytterligare gratis utsläppsrätter. Gratis tilldelning av utsläppsrätter med stöd av en sådan klausul skulle inte ske på grundval av objektiva kriterier som fastställts i förväg enligt en sektorbaserad metod som tillämpas på alla anläggningar i sektorn utan den skulle ske med anledning av verksamhetsutövarens personliga förhållanden, det vill säga specifikt med anledning av dennes ekonomiska problem. Såsom kommissionen har gjort gällande skulle en sådan klausul således medföra att en anläggning tilldelades fler utsläppsrätter än en annan anläggning, även om båda anläggningarna tillverkade samma vara och i alla avseenden var jämförbara. Det måste slås fast att en sådan tilldelning skulle leda till en snedvridning av konkurrensen.

63. En regel av detta slag är ett resultat av ett individuellt synsätt som strider mot det ovannämnda sektorbaserade synsätt som enligt vad jag framhållit i punkterna 53‑56 ovan är ett uttryck för kravet på att konkurrensen ska bevaras. En sådan regel är följaktligen oförenlig med bisyftet att skydda konkurrensen vilket utgör en väsentlig del av direktiv 2003/87 i allmänhet, och av de bestämmelser om gratis tilldelning av utsläppsrätter som föreskrivs i artikel 10a i detta direktiv, i synnerhet.

64. Härvidlag ska även det argument som Romonta framfört i repliken underkännas. Enligt Romonta innebär en sådan klausul inte någon diskriminering som leder till en snedvridning av konkurrensen, eftersom var och en, i hela Europa, som visat att han eller hon uppfyller de av kommissionen föreskrivna villkoren skulle kunna åberopa den. Det är här tillräckligt att anföra att det förekommer snedvridning av konkurrensen på en bestämd marknad och inte i en viss sektor. Olikabehandling vid gratis tilldelning av utsläppsrätter till jämförbara anläggningar som tillverkar samma vara och som är aktiva på samma marknad skulle således med nödvändighet ge upphov till en snedvridning av konkurrensen på den ifrågavarande marknaden.

65. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att införandet av en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter inte stred mot syftena med direktiv 2003/87. Den omständighet som tribunalen betonade att en sådan klausul eventuellt kan syfta till att uppnå ett annat bisyfte med direktiv 2003/87, nämligen att vidmakthålla den ekonomiska utvecklingen och sysselsättningen, förringar på intet sätt det faktum att i och med att klausulen var oförenlig med ett väsentligt bisyfte med direktiv 2003/87, kunde den inte införas i genomförandeåtgärderna till detta direktiv. Det ska här påpekas att tribunalen själv underströk i de överklagade domarna att lagstiftaren har skapat andra specialregler med syftet att införandet av systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser så litet som möjligt ska skada den ekonomiska utvecklingen och sysselsättningen utan att dessa regler som följer av det ovannämnda sektorbaserade synsättet ger upphov till snedvridning av konkurrensen.

– Kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning

66. För det tredje framgår det med nödvändighet av det ovan anförda att det utrymme för skönsmässig bedömning som artikel 10a.1 i direktiv 2003/87 tillerkänner kommissionen, inte kan utvidgas så mycket att det medger att kommissionen genom att införa en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter i beslut 2011/278, antar bestämmelser som innebär ett åsidosättande av ett av bisyftena med direktivet och utgör en väsentlig del av delegeringsbestämmelsen.

67. En sådan tolkning av artikel 10a.1 i direktiv 2003/87 som strider mot den som tribunalen gjorde i de överklagade domarna, bekräftas för övrigt av innehållet i tredje och fjärde styckena i denna bestämmelse, vilka förvisso tillerkänner kommissionen ett visst utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av bestämmelser om gratis tilldelning av utsläppsrätter.

68. När det i artikel 10a.1 tredje stycket anges att det i genomförandeåtgärderna ”i möjligaste mån” ska fastställas förhandsriktmärken, ska detta förstås så att kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning som innebär att den kan fastställa andra kriterier uteslutande i de fall där det inte är möjligt att fastställa sådana (sektorbaserade) riktmärken. Denna bestämmelse kan inte tolkas så att den ger kommissionen ett allmänt och generiskt utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av bestämmelser för gratis tilldelning av utsläppsrätter. Likaledes kan det inte härledas någon sådan typ av befogenhet ur det faktum att uttrycket ”i princip” används i fjärde stycket i bestämmelsen.

– Huruvida en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter är oförenlig med principen att förorenaren ska betala

69. Slutligen skulle jag för fullständighetens vilja påpeka vad jag anser vara en motsägelse i tribunalens resonemang. I de överklagade domarna ansåg tribunalen, enligt min mening med rätta, att införandet av en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter inte skulle vara förenligt med principen att förorenaren ska betala.

70. I detta avseende är det lämpligt att erinra om att den rättsliga grunden för direktiv 2003/87 är artikel 175.1 EG (nu, i ändrad lydelse, artikel 192 FEUF). Enligt denna bestämmelse hade rådet rätt att besluta om vilka åtgärder som skulle vidtas av gemenskapen för att uppnå de mål som angavs i artikel 174 EG (nu, i ändrad lydelse, artikel 191 FEUF). Enligt punkt 2 andra meningen i den sistnämnda artikeln, ska unionens miljöpolitik bland annat bygga på principen att förorenaren ska betala.

71. Om emellertid rättsakten om delegering, det vill säga direktiv 2003/87, i egenskap av rättsakt grundad på artikel 175.1 EG, inte kunde innehålla bestämmelser som var oförenliga med principen att förorenaren ska betala, kunde än mindre genomförandeåtgärderna till detta direktiv innehålla sådana bestämmelser. Härav följer att tribunalen, efter det att den konstaterat att införandet av en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter skulle vara oförenligt med principen att förorenaren ska betala, borde ha slagit fast att kommissionen inte kunde föreskriva en sådan klausul i beslut 2011/278.

v) Frågan huruvida åberopandet av att direktiv 2003/87 är rättsstridigt kan upptas till sakprövning

72. DK Recycling och Arctic Paper har i andra hand, i sina repliker, gjort gällande att direktiv 2003/87 är rättsstridigt. De har hävdat att direktivet är oförenligt med stadgan och att det åsidosätter proportionalitetsprincipen. Det ska dock konstateras att denna grund utgör en ny grund som inte har anförts vid tribunalen och som följaktligen ändrar föremålet för talan vid tribunalen. Under dessa förhållanden är det uppenbart att överklagandena inte kan upptas till prövning på denna grund.

vi) Förslag till avgörande

73. Mot bakgrund av det ovan anförda förslår jag att domstolen bifaller kommissionens yrkande om ändring av domskälen.

74. För det fall domstolen skulle följa mitt förslag och anse att direktiv 2003/87 inte gav kommissionen befogenhet att införa en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter i beslut 2011/278, såsom framgår av punkt 35 i detta förslag till avgörande, ska grunderna i överklagandena genom vilka tribunalen kritiseras för att inte ha påtalat att det saknas en sådan klausul i beslut 2011/278, underkännas då de är verkningslösa. Följaktligen ska jag fortsättningsvis i mina resonemang, vad gäller sådana grunder, begränsa mig till mycket koncisa andrahandsresonemang för det fall domstolen inte skulle godta mitt förslag.

C – Överklagandena som ingetts av DK Recycling (mål C‑540/14 P) och Arctic Paper (mål C‑551/14 P)

75. DK Recycling och Arctic Paper har ingett två praktiskt taget identiska överklaganden i vilka de anfört två grunder.

1. Första grunden: Åsidosättande av grundläggande rättigheter

76. I en första delgrund har DK Recycling och Arctic Paper förebrått tribunalen för att inte ha konstaterat att beslut 2011/278, i avsaknad av en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter, inte i tillräcklig mån säkerställer iakttagandet av grundläggande rättigheter, eftersom den inte beaktar situationer där verksamhetsutövaren drabbas av orimliga kostnader. I enlighet med domstolens rättspraxis borde tribunalen ha kontrollerat att de grundläggande rättigheterna iakttagits, i varje enskilt fall, och undersökt om de kostnader som uppkommit i de enskilda fallen var orimliga att bära. Tribunalen har fäst större värde vid de allmänna syftena med systemet för handel med utsläppsrätter än vid de grundläggande individuella rättigheterna.

77. I en andra delgrund har DK Recycling och Arctic Paper gjort gällande att tribunalen inte i tillräcklig utsträckning har beaktat domstolens rättspraxis, enligt vilken proportionalitetsprincipen kräver att det antas övergångsbestämmelser avsedda att lätta bördorna för undvikande av att vissa särskilda marknadsaktörer tyngs av så höga kostnader i samband med harmoniseringsprocessen att deras existens hotas. I och med att det saknas en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter i beslut 2011/278 beaktas inte situationen för de företag för vilka systemet för handel med utsläppsrätter medför en orimlig ekonomisk börda, och det finns inte heller någon åtgärd i beslutet som kan garantera ett tillräckligt individuellt skydd mot oacceptabla ingrepp i grundläggande rättigheter.

78. I en tredje delgrund har DK Recycling och Arctic Paper gjort gällande att klausulen avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter är ett uttryck för medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner i enlighet med artikel 6.3 FEU och artikel 52.4 i stadgan. Tribunalen har således gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att ignorera klagandenas argument att det är nödvändigt att föreskriva en sådan klausul, vilket har erkänts i tysk rätt av Bundesverfassunggericht (författningsdomstolen i Tyskland).

79. Genom de tre delarna i denna grund har DK Recycling och Arctic Paper väsentligen gjort gällande att tribunalen har åsidosatt deras grundläggande rättigheter genom att inte påtala avsaknaden av en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter i beslut 2011/278. Mot bakgrund av vad som anförts i punkterna 35, 72 och 74 i detta förslag till avgörande, anser jag att denna grund ska underkännas i sin helhet därför att den är verkningslös. I följande överväganden ska jag, i andra hand, koncist förklara varför jag anser att det i vart fall saknas fog för de tre delgrunderna.

80. Vad angår den första delgrunden, kan det konstateras att tribunalen i de aktuella överklagade domarna beslutade att avsaknaden av en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter i beslut 2011/278 utgjorde ett ingrepp i grundläggande rättigheter som emellertid var berättigat enligt artikel 52.1 i stadgan. Tribunalen gjorde i sin analys en avvägning mellan de intressen som stod på spel och beaktade fullt ut såväl de syften som eftersträvas med bestämmelserna som verksamhetsutövarens grundläggande rättigheter. Tribunalen åberopade till och med specifikt klagandenas särskilda situation. Vidare anser jag att den rättspraxis som åberopats av DK Recycling inte kan ligga till grund för argumentet att tribunalen i sin analys skulle ha underlåtit att beakta innehållet i och nivån på skyddet för de grundläggande rättigheter som garanteras i artiklarna 16 och 17 i stadgan.

81. Vad gäller den andra delgrunden, tvivlar jag på att den rättspraxis som åberopats av DK Recycling och Arctic Paper är relevant. Domen T. Port ( C‑68/95, EU:C:1996:452) rörde nämligen ett fall där en gemenskapsförordning uttryckligen innehöll en bestämmelse rörande orimligt svåra fall. Så ligger det emellertid uppenbarligen inte till i det aktuella fallet och nämnda rättspraxis kan därför inte vederlägga tribunalens bedömning.

82. I fråga om den tredje delgrunden, anser jag det vara tillräckligt att konstatera att det inte finns någon uppgift i handlingarna i målet som gör det möjligt att styrka påståendet om att en regel rörande orimliga svårigheter, såsom den regel som antagits av den tyske lagstiftaren, skulle vara ett uttryck för medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner. DK Recycling och Arctic Paper har inte tillhandahållit någon uppgift som visar att det finns en ”dominerande tendens” i medlemsstaternas rättsordningar till förmån för Bundesverfassunggerichts (författningsdomstolen i Tyskland) påstådda tolkning.

2. Andra grunden: Felaktigheter vid bedömningen av huruvida beslut 2011/278 var proportionerligt

83. I en första delgrund har DK Recycling och Arctic Paper bestritt tribunalens slutsats i frågan huruvida beslut 2011/278 var ändamålsenligt, trots att det saknade en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter. De har förebrått tribunalen för att inte ha kontrollerat huruvida beslutet var ägnat att säkerställa ett tillräckligt individuellt skydd mot de oproportionerliga kränkningarna av de grundläggande rättigheterna. Vidare har tribunalen försummat den individuella dimensionen av det skydd av den ekonomiska utvecklingen och sysselsättningen som följer av skäl 5 i direktiv 2003/87.

84. I en andra delgrund har DK Recycling och Arctic Paper bestritt tribunalens slutsats, enligt vilken systemet för tilldelning i beslut 2011/278 inte är oproportionerligt i strikt mening, trots avsaknaden av en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter. För det första har tribunalen underlåtit att studera vilka orimliga bördor som kan uppkomma i det konkreta fallet och således försummat att beakta att det är nödvändigt med ett tillräckligt individuellt skydd vid avvägningen mellan de intressen som står på spel. Detta ledde till att tribunalen gjorde en felaktig bedömning av jämvikten mellan dessa intressen. För det andra har DK Recycling och Arctic Paper bestritt följande: (i) att systemet för tilldelning i mindre utsträckning skulle utgöra ett incitament till att minska utsläppen med hjälp av åtgärder för ekonomisk eller teknisk anpassning, (ii) att klausulen avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter är oförenlig med principen att förorenaren ska betala och (iii) att artikel 10a.6 i direktiv 2003/87 måste betraktas som en bestämmelse som lättar på den börda som orsakas av systemet för handel med utsläppsrätter.

85. Denna grund syftar väsentligen till att bestrida tribunalens slutsats, att det ingrepp i de grundläggande rättigheterna som är en följd av avsaknaden i beslut 2011/278 av en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter inte är oproportionerlig med hänsyn till de mål som eftersträvas med systemet för handel med utsläppsrätter. Då denna grund avser avsaknaden i nämnda beslut av en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter, följer det av vad som anförts i punkterna 35, 72 och 74 i detta förslag till avgörande att den ska underkännas då den är verkningslös. I andra hand bedömer jag att det inte finns fog för denna grund.

86. Vad gäller den första delgrunden anser jag att tribunalen inte begått något fel när den prövade huruvida beslut 2011/278 är ägnat att uppnå målen med systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser. Tribunalen fastställde i överensstämmelse med rättspraxis både syftena och bisyftena med detta system och att de bestämmelser om gratis tilldelning som beslut 2011/278 innehåller är ämnade att uppnå dessa syften, trots att det saknas en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter. I motsats till vad som gjorts gällande i överklagandena, anser jag att det bisyfte som anges i skäl 5 i direktiv 2003/87 främst syftar till att skydda den ekonomiska utvecklingen och sysselsättningen och att det inte avser ett individuellt skydd av alla anläggningar som i enskilda fall befinner sig i en situation med ekonomiska svårigheter.

87. Vad angår den andra delgrunden, innebär inte den omständigheten, att bestämmelserna om gratis tilldelning av utsläppsrätter – vilka grundas på objektiva kriterier som fastställs sektorsvis med allmän tillämpning och inte beaktar särskilda omständigheter avseende specifika enskilda situationer – saknar en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter, att de kostnader som dessa bestämmelser medför är överdrivet höga i förhållande till de eftersträvade syftena. Det framgår av fast rättspraxis att miljöskyddet är ett av de syften av allmänt intresse som kan motivera begränsningar i grundläggande rättigheter. Förverkligandet av detta mål är således beroende av hur strikt de allmänna bestämmelserna med detta syfte tillämpas. Såsom tribunalen emellertid med rätta har anfört, kan en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter, i vilken enskilda omständigheter beaktas, riskera att leda till en mindre strikt tillämpning. Å andra sidan medför inte den omständigheten, att sådana allmänna bestämmelser kan drabba vissa företag hårdare än andra, att de ska anses oproportionerliga. Det är nämligen oundvikligt att sådana allmänna bestämmelser har en större påverkan på vissa anläggningar än på andra. Såväl tribunalens bedömning angående principen att förorenaren ska betala, som tribunalens hänvisning till specialregler, däribland artikel 10a.12 i direktiv 2003/87, är slutligen enligt min mening invändningsfria.

88. Min slutsats blir alltså att de båda grunder som åberopats av DK Recycling och Arctic Paper i deras överklaganden är verkningslösa. Jag föreslår följaktligen att domstolen inte bifaller överklagandena såvitt avser dessa grunder.

D – Raffinerie Heides överklagande (mål C‑564/14 P)

1. Första grunden: Tribunalens åsidosättande av rätten att bli hörd och av motiveringsskyldigheten

89. Raffinerie Heide har förebrått tribunalen för att inte ha tagit ställning till den av denna klagande framförda grund som rör kommissionens felaktiga vägran att använda sig av sitt utrymme för skönsmässig bedömning för att mot bakgrund av de grundläggande rättigheterna pröva de ”fall där det föreligger orimliga svårigheter” som de tyska myndigheterna lagt fram, däribland nämnda klagandes egna fall.

90. I den överklagade domen konstaterade tribunalen att beslut 2011/278 inte medgav att kommissionen tilldelade gratis utsläppsrätter på grundval av en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter. Dessutom konstaterade tribunalen att kommissionen var skyldig, för det fall att en medlemsstat tilldelade en anläggning gratis utsläppsrätter som inte beräknats i överensstämmelse med artikel 10a.1 i direktiv 2003/87 och således inte heller med beslut 2011/278, att enligt artikel 11.3 i direktiv 2003/87 avslå begäran om införande av denna anläggning i förteckningen, utan att förfoga över något som helst utrymme för skönsmässig bedömning i detta hänseende.

91. Det framgår av det anförda att kommissionen, utan att förfoga över något utrymme för skönsmässig bedömning, var skyldig att avslå begäran om införande i förteckningen av anläggningarna i fråga och att den inte individuellt kunde ha prövat de fall, som hade förelagts den av de tyska myndigheterna, utanför bestämmelserna i beslut 2011/278. Då det inte har gjorts gällande att de ovannämnda bestämmelserna i direktiv 2003/87 är rättsstridiga, anser jag att tribunalens konstateranden är tillräckliga för att bemöta det argument som Raffinerie Heide framfört. Under dessa förhållanden kan Raffinerie Heide inte göra gällande att det skett något som helst åsidosättande av dess rätt att bli hört eller av motiveringsskyldigheten. Överklagandet kan således inte bifallas såvitt avser den grunden.

2. Andra grunden: Åsidosättande av artiklarna 10a och 11.3 i direktiv 2003/87 och av beslut 2011/278

92. I en första delgrund har Raffinerie Heide hävdat att tribunalen gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den slog fast att beslut 2011/278 utesluter all gratis tilldelning av ytterligare utsläppsrätter i enskilda fall där det föreligger orimliga svårigheter och att beslutet inte ger kommissionen något utrymme för skönsmässig bedömning härvidlag. I en andra delgrund har Raffinerie Heide gjort gällande att kommissionen i samband med antagandet av det omtvistade beslutet kunde ha tilldelat ytterligare utsläppsrätter till anläggningar som hade orimliga svårigheter i enlighet med artikel 11.3 i direktiv 2003/87.

93. Det följer av vad som utvecklats i punkterna 43‑71 i detta förslag till avgörande att kommissionen inte hade rätt att i beslut 2011/278 föreskriva att utsläppsrätter skulle tilldelas gratis med stöd av en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter. Härav följer att överklagandet inte kan bifallas såvitt avser den första delgrunden. Det framgår även av det ovan anförda att gratis tilldelning av utsläppsrätter på grundval av en sådan klausul skulle vara oförenlig med det bisyfte som utgör en väsentlig del av direktiv 2003/87. Härav följer att ingen annan bestämmelse i detta direktiv skulle kunna utgöra grund för en sådan tilldelning. Följaktligen kan överklagandet inte heller bifallas såvitt avser denna delgrund.

3. Tredje grunden: Åsidosättande av den skyldighet som åligger unionens institutioner att göra en tolkning som är förenlig med de grundläggande rättigheterna

94. I sin tredje grund har Raffinerie Heide hävdat att tribunalen förbisett den skyldighet som åligger kommissionen, att göra en tolkning som är förenlig med de grundläggande rättigheterna, och att tribunalen följaktligen har åsidosatt artikel 51.1 i stadgan. Även om beslut 2011/278 inte ansågs ge kommissionen något utrymme för skönsmässig bedömning för att beakta de fall där det förelåg orimliga svårigheter, var kommissionen i vart fall tvungen att tolka direktiv 2003/87 mot bakgrund av de grundläggande rättigheterna och följaktligen att beakta de fall där det förelåg orimliga svårigheter, däribland Raffinerie Heides fall, och som förelagts kommissionen. Ett undantag från institutionernas skyldighet att göra en tolkning som är förenlig med de grundläggande rättigheterna kan inte motiveras med att kommissionen inte har bemyndigats att göra detta undantag.

95. Det ska påpekas att denna grund inte har anförts vid tribunalen och att den inte heller är en följd av själva den överklagade domen. Under dessa förhållanden kan denna grund, eftersom den innebär en ändring av föremålet för talan, inte tas upp till sakprövning.

4. Fjärde grunden: Missuppfattning av bevisningen

96. Raffinerie Heide anser att tribunalen har missuppfattat de bevis som företaget förebringat för att det befann sig i en force majeure-situation. Bland bevisen har företaget nämnt genomförandet av investeringar år 2011 på grundval av en administrativ skyldighet att använda investeringar till förmån för miljöskyddsåtgärder, det nödvändiga i att ingå ett låneavtal för att säkerställa finansieringen av dessa investeringar och den begäran om erkännande av en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter som ställdes till de tyska myndigheterna och deras positiva svar.

97. Enligt min mening är det uppenbart att det saknas fog för denna grund. Det föreligger en missuppfattning av bevisning när bedömningen av den befintliga bevisningen framstår som uppenbart felaktig, utan att någon ny bevisning har beaktats. I punkt 45 i den överklagade domen angående Raffinerie Heide ( T‑631/13, EU:T:2014:830), har tribunalen utan att begå något fel redogjort för skälen till att den ansåg att Raffinerie Heide inte befann sig i en force majeure-situation.

5. Femte grunden: Åsidosättande av grundläggande rättigheter och av proportionalitetstestet med anledning av att det saknas en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter i beslut 2011/78

98. I en första delgrund har Raffinerie Heide bestritt tribunalens bedömning av huruvida beslut 2011/278 var ändamålsenligt. I avsaknad av en klausul (i) innehåller beslutet ingen bestämmelse som svarar mot det bisyfte som består i att bevara den ekonomiska utvecklingen och sysselsättningen och till och med kränker det, (ii) motverkar beslutet syftet successiv anpassning, eftersom de anläggningar som inte förfogar över finansiella tillgångar borde läggas ned, (iii) uppmuntrar således beslutet en omlokalisering av tillverkningen till tredje länder utanför systemet för handel med utsläppsrätter, och (iv) innebär beslutet att anläggningar som befinner sig i en prekär ekonomisk situation men som har hög prestanda tvingas att lämna marknaden.

99. I en andra delgrund har Raffinerie Heide bestritt tribunalens bedömning av huruvida beslut 2011/278 var nödvändigt. För det första har tribunalen vänt på bevisbördan genom att kräva att innehavaren av grundläggande rättigheter bevisar att den konstaterade kränkningen av dennes rättigheter är nödvändig, fastän det ankommer på unionsinstitutionen att bevisa att åtgärden är förenlig med proportionalitetsprincipen. För det andra utgör kommissionens beaktande av precisa och begränsade fall där det föreligger orimliga svårigheter en mindre betungande åtgärd än en allmän vägran att analysera dem.

100. I en tredje delgrund har Raffinerie Heide bestritt tribunalens bedömning av huruvida beslut 2011/278 i strikt mening var proportionerligt. För det första visar inte beslut 2011/278 att den av tribunalen krävda avvägningen har skett. För det andra har tribunalen tillämpat ett felaktigt kriterium vid bedömningen av proportionaliteten. De åtgärder som tribunalen nämner i punkterna 82‑86 i den överklagade domen (T‑631/13, EU:T:2014:830) utgör allmänna bestämmelser som syftar till att säkerställa att de kränkningar av de grundläggande rättigheterna som direktiv 2003/87 innehåller är motiverade, men de kan inte motivera de inskränkningar av grundläggande rättigheter som är i fråga i det aktuella fallet. För det tredje har tribunalen, genom att i punkt 88 i den överklagade domen anse att beslut 2011/278 endast skulle vara oproportionerligt om det på ett ”typiskt” sätt hotade innehavarna av anläggningarnas existens, tillämpat ett felaktigt kriterium och förbisett den omständigheten att klausulen avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter syftar till att beakta atypiska konsekvenser som uppstår i särskilda fall till följd av åtgärder som vidtagits av den offentliga makten. Enligt Raffinerie Heide kan dessutom inte den ytliga analysen av dess enskilda fall i punkt 89 i den överklagade domen ligga till grund för antagandet att tillämpningen i beslut 2011/278 i detta fall var proportionerlig. Tribunalen har inte besvarat frågan huruvida de bestämmelser som beslut 2011/278 innehåller är ändamålsenliga i alla typfall. Domen i målet T. Port ( C‑68/95, EU:C:1996:452) bekräftar att prövningen av klausulen avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter kan visa sig vara absolut nödvändig att utföra, i varje enskilt fall, i syfte att säkerställa att en gemensam marknadsorganisation är proportionerlig

101. Denna grund syftar väsentligen till att bestrida tribunalens slutsats, enligt vilken det ingrepp i grundläggande rättigheter som är en följd av att det saknas en klausul i beslut 2011/278 avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter inte är oproportionerligt i förhållande till de mål som eftersträvas med systemet för handel med utsläppsrätter. Då denna grund avser avsaknaden i beslut 2011/278 av en sådan klausul framgår det av övervägandena i punkterna 35, 72 och 74 i detta förslag till avgörande att den måste underkännas därför att den är verkningslös. I andra hand anser jag att det inte finns fog för grunden.

102. Angående den första delgrunden framhåller jag, i likhet med kommissionen, att direktiv 2003/87 i sig innehåller bestämmelser som motsvarar det bisyfte som består i att bevara den ekonomiska utvecklingen och sysselsättningen och att försöka undvika omlokalisering. Sedan har införandet av gratis tilldelning av utsläppsrätter, i sig, i syfte att successivt anpassa anläggningar till systemet för handel med utsläppsrätter, varvid förverkligandet av ett sådant syfte emellertid måste vara förenligt med syftena och bisyftena med direktiv 2003/87. Emellertid har jag upprepade gånger angett att en sådan klausul som Raffinerie Heide förespråkar är oförenlig med bisyftet att bevara konkurrensen. Eftersom utgångspunkten för att definiera principerna för fastställande av förhandsriktmärken som enligt artikel 10a.2 i direktiv 2003/87 är genomsnittsprestandan för de 10 procent som utgör de mest effektiva anläggningarna i en sektor eller en undersektor, måste det slutligen konstateras, tvärtemot vad Raffinerie Heide har hävdat, att systemet för gratis tilldelning av utsläppsrätter syftar till att gynna de anläggningar som har den högsta prestandan.

103. Angående den andra delgrundens första del, ska det nämnas att i punkterna 72 och 73 i den överklagade domen (T‑631/13, EU:T:2014:830), vilka Raffinerie Heide har åberopat, vände inte tribunalen på bevisbördan utan valde att enbart bemöta ett argument angående det nödvändiga i beslut 2011/278, som det ankom på Raffinerie Heide, som hade framfört argumentet, att visa att det fanns stöd för. I den andra delen återges exakt de argument som redan framförts vid tribunalen och som denna med rätta avfärdade.

104. Vad den tredje delgrunden beträffar, kan det först anföras att den omständigheten, att det i skälen i beslut 2011/278 inte uttryckligen talas om avvägningen mellan de intressen som står på spel, inte betyder att kommissionen underlät att göra en sådan avvägning i det nämnda beslutet. För det andra har Raffinerie Heide inte bestritt tribunalens konstaterande i punkt 89 i den överklagade domen, att denna klagandes svårigheter hade sitt ursprung i det egna ekonomiska och finansiella agerandet. I fråga om den tredje delgrunden hänvisar jag till övervägandena i punkterna 81 och 87 i detta förslag till avgörande.

105. Avslutningsvis föreslår jag, mot bakgrund av det ovan anförda, att Raffinerie Heides överklagande ska ogillas.

E – Romontas överklagande (mål C‑565/14 P)

1. Första grunden: Felaktig rättstillämpning vid tolkningen av beslut 2011/278 och felaktig tillämpning av proportionalitetsprincipen

106. I en första delgrund har Romonta hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den gjorde tolkningen att beslut 2011/278 var uttömmande och således fann att en önskad tilldelning av ytterligare utsläppsrätter med stöd av klausulen avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter var utesluten, i brist på en uttrycklig föreskrift i beslutet. Enligt Romonta borde en tilldelning av ytterligare utsläppsrätter ha ägt rum, även i avsaknad av en sådan klausul, eftersom det i detta fall rörde det sig om en extrem situation på grund av force majeure. Risken för insolvens kunde nämligen inte ha förutsetts, eftersom den inte var sannolik förrän år 2011, när kommissionen beslutade att inte fastställa något produktriktmärke för montanvax. Denna risk var också oundviklig i och med att Romonta av tekniska skäl inte kunde gå över till andra bränslen för att säkerställa produktionen.

107. Vad beträffar huruvida beslut 2011/278 är uttömmande, framgår det uttryckligen av innehållet i artikel 10a.1 i direktiv 2003/87, där det talas om ”gemenskapstäckande och fullt harmoniserade genomförandebestämmelser”, att de övergångsbestämmelser om gratis tilldelning av utsläppsrätter som fastställts i beslut 2011/278 leder till en fullständig harmonisering som inte lämnar något utrymme för nationella bestämmelser. De är således uttömmande.

108. Såsom tribunalen har nämnt följer det av fast rättspraxis att en force majeure-situation förutsätter att det finns en yttre orsak som är så till den grad oförutsägbar och oundviklig att det blir objektivt sett omöjligt för de berörda personerna att uppfylla sina skyldigheter.

109. Det framgår emellertid av domstolens fasta praxis att endast sådana händelser omfattas av det unionsrättsliga begreppet force majeure, som är främmande, onormala och oförutsebara för den som åberopar force majeure och vilkas följder han eller hon inte skulle ha kunnat undvika även om nödvändig omsorg hade iakttagits. Jag instämmer emellertid i tribunalens konstaterande, som Romonta för övrigt inte har bestritt, att enbart risken att bli insolvent och inte kunna fullgöra en skyldighet till återbetalning i brist på tillräckliga medel inte är tillräcklig för att fastställa att det föreligger force majeure. Detta räcker för att överklagandet inte ska vinna bifall såvitt avser den första delgrunden.

110. I en andra delgrund anser Romonta att tribunalen tillämpade proportionalitetsprincipen felaktigt vid prövningen av huruvida beslut 2011/278 var ändamålsenligt. Denna delgrund består av tre delar. För det första bedömer Romonta, i motsats till tribunalen, att en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter inte strider mot principen att förorenaren ska betala, av två skäl, nämligen att denna princip inte har högre dignitet än proportionalitetsprincipen och att systemet för gratis tilldelning av utsläppsrätter inte fungerar så att det ska fastställas ett orsakssamband som är betecknande för principen att förorenaren ska betala, utan att det är beroende av produkten och av industripolitiska val. För det andra anser Romonta att de särskilda åtgärderna till förmån för industrin är otillräckliga både för att kompensera kostnaderna och för att motivera att beslut 2011/278 är ändamålsenligt. För det tredje har Romonta anfört att tribunalen åsidosatte proportionalitetsprincipens individuella räckvidd, som anges i artikel 52.1 i stadgan, genom att den i sin bedömning av huruvida beslutet var ändamålsenligt inte beaktade de enskilda fall där företag drabbas av orimliga svårigheter.

111. Denna andra delgrund syftar väsentligen till att bestrida tribunalens slutsats, att det ingrepp i de grundläggande rättigheterna som är en följd av avsaknaden i beslut 2011/278 av en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter, inte är oproportionerligt. Mot bakgrund av vad som anförts i punkterna 35, 72 och 74 i detta förslag till avgörande, ska grunden underkännas som verkningslös. I andra hand anser jag att det i vart fall inte finns fog för denna grund.

112. Vad gäller den första delen har jag redan uppgett att tribunalen enligt min mening gjort en korrekt analys av principen att förorenaren ska betala. Denna analys kan inte ifrågasättas genom en hänvisning till domen Standley m.fl. på vilken Romontas första argument bygger. Vad vidare rör det andra argumentet är det – med hänsyn till principen att förorenaren ska betala vilken nämns i artikel 191.2 FEUF som en av de vägledande principerna i unionens miljöpolitik – uppenbart att alla sekundärrättsliga bestämmelser måste vara förenliga med den. Vad angår den andra och den tredje delen hänvisar jag till punkt 87 i detta förslag till avgörande.

113. Med hänsyn till det ovan anförda kan överklagandet inte bifallas såvitt avser den första grunden.

2. Andra grunden: Åsidosättande av grundläggande rättigheter

114. Romonta har gjort gällande att tribunalen har åsidosatt dess fria yrkesval, näringsfrihet och rätt till egendom enligt artiklarna 15 och 16 i stadgan. Romonta har hävdat att tribunalen gjort fel när den fann att avsaknaden av en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter i beslut 2011/278 inte påverkade det väsentliga innehållet i Romontas grundläggande rättigheter. Den omständigheten, att det saknas en sådan klausul, utgör nämligen en inskränkning vars omfattning motsvarar ett direkt förbud att bedriva yrkesverksamhet eller ett berövande av egendom, eftersom Romonta inte kan fortsätta att bedriva sin verksamhet.

115. I denna grund har Romonta gjort gällande att tribunalen åsidosatt bolagets grundläggande rättigheter genom att inte påtala att det saknades en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter i beslut 2011/278. Mot bakgrund av övervägandena i punkterna 35, 72 och 74 i detta förslag till avgörande, anser jag att denna grund är verkningslös. I andra hand anser jag att det saknas fog för grunden. I punkt 61 i den aktuella överklagade domen konstaterade tribunalen nämligen helt riktigt att avsaknaden av en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter i beslut 2011/278 inte påverkar vare sig det väsentliga innehållet i det fria yrkesvalet, näringsfriheten eller rätten till egendom, eftersom den inte hindrar utövandet av yrkes- eller näringsverksamhet, som sådan, för innehavarna av anläggningar som omfattas av systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser och inte heller berövar de sistnämnda deras egendom. Överklagandet kan således inte vinna bifall såvitt avser denna grund.

3. Den tredje grunden: Åsidosättande av subsidiaritetsprincipen

116. Romonta har gjort gällande att tribunalen gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att påtala ett åsidosättande av subsidiaritetsprincipen. Enligt Romonta anknyter beslut 2011/278 till miljöskyddsområdet, vilket är föremål för tilldelade befogenheter. De tilldelade befogenheter som inte utövas av unionen åligger emellertid medlemsstaterna. Tvärtemot vad tribunalen har hävdat har det inte fastställts uttömmande bestämmelser om tilldelning i beslut 2011/278. Avsaknaden av en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter utgör en lucka i lagen som möjliggör för Förbundsrepubliken Tyskland att lagstifta på området för att uppnå målen med lagstiftningen vad angår Romonta.

117. Enligt subsidiaritetsprincipen, såsom den stadfästs i artikel 5.1 andra meningen FEU, jämförd med artikel 5.3 FEU, ”ska unionen på de områden där den inte har exklusiv befogenhet vidta en åtgärd endast om och i den mån som målen för den planerade åtgärden inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna, vare sig på central nivå eller på regional och lokal nivå, och därför, på grund av den planerade åtgärdens omfattning eller verkningar, bättre kan uppnås på unionsnivå” (artikel 5.3 FEU).

118. Här ska det för det första framhållas att premissen för Romontas argument är felaktig. Såsom nämligen har påpekats i punkt 107 i detta förslag till avgörande, har tribunalen inte begått något misstag genom att slå fast att beslut 2011/278 är uttömmande. För det andra har Romonta i sitt överklagande inte ens försökt bemöta tribunalens konstaterande i punkt 106 i den överklagade domen, enligt vilket företaget inte har förnekat den omständigheten att införandet av ett system för tilldelning av gratis utsläppsrätter i unionen genom direktiv 2003/87 inte hade kunnat hanteras på ett tillförlitligt sätt av medlemsstaterna individuellt, och att inrättandet av detta system, med hänsyn till dess omfattning och effekter, alltså hanterades bättre på unionsnivå. Under dessa förhållanden kan överklagandet inte vinna bifall såvitt avser denna grund.

4. Fjärde grunden: Motsägelsefull och otillräcklig motivering

119. För det första har Romonta hävdat att tribunalens konstaterande, i punkt 70 i den överklagade domen – att verksamhetsutövarna skulle tappa incitament till att minska sina utsläpp av växthusgaser om det infördes en sådan klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter –, strider mot ett annat av dess konstateranden i punkt 81 i den överklagade domen. Enligt punkt 81 skulle tilldelning av ytterligare utsläppsrätter enligt den nämnda klausulen medföra att anläggningar i alla berörda sektorer och delsektorer fick samma antal sådana utsläppsrätter enhetligt minskade, på grund av tillämpningen av den sektorsövergripande korrektionsfaktorn. Romonta har hävdat att en sådan klausul inte leder till mindre incitament till att minska utsläppen utan att ifrågavarande incitament övergår till verksamhetsutövare med högre prestanda. För det andra anser Romonta att tribunalen inte tillräckligt noggrant har studerat frågan om förflyttning av utsläppen till tredje stater. Härvid har tribunalen inte tillräckligt beaktat målet med ett globalt skydd mot klimatförändringar. För det tredje anser Romonta att tribunalen motsäger sig själv, genom att i punkt 89 i den överklagade domen hävda att klausulen avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter har som syfte att klara av de ekonomiska och finansiella svårigheter som uppstått till följd av det sätt på vilken den enskilda verksamheten bedrivits, och därefter i punkt 90 påstå att Romontas ekonomiska svårigheter endast beror på att det har fastställts ett produktriktmärke för värme som är kopplat till gas och inte till montanvax, således på grund av kommissionens agerande.

120. I detta avseende finns det för det första ingen motsägelse mellan övervägandena i punkterna 70 och 81 i den aktuella överklagade domen. Såsom framgår av tribunalens resonemang i den sistnämnda punkten, skulle införandet av en klausul avseende fall där det föreligger orimliga svårigheter öka kostnaderna till följd av den nödvändiga anpassningen i syfte att minska utsläppen för de företag som har högst prestanda, vilket strider mot den grundläggande principen på miljöskyddsområdet, nämligen att förorenaren ska betala. Detta påstående är fullständigt i linje med påståendet i punkt 70. För det andra kan jag inte upptäcka någon bristfällig motivering i tribunalens resonemang i punkt 71 i den aktuella överklagade domen. För det tredje har tribunalen i den första meningen i punkt 90 i den aktuella överklagade domen, vilken Romonta åsyftat, enbart upprepat Romontas argument och har inte slagit fast vilka de reella skälen var till de ekonomiska svårigheterna.

121. Mot bakgrund av det ovan anförda kan överklagandet inte heller vinna bifall såvitt avser denna grund och följaktligen ska överklagandet ogillas i dess helhet.

VI – Rättegångskostnader

122. Enligt artikel 184.2 i domstolens rättegångsregler ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna när överklagandet ogillas. Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 184.1 ska tillämpas i mål om överklagande, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats. Eftersom kommissionen har yrkat att klagandena ska ersätta rättegångskostnaderna och dessa har tappat målen, ska de förpliktas att bära sina rättegångskostnader och att ersätta de rättegångskostnader som orsakats kommissionen.

VII – Förslag till avgörande

123. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ogillar det överklagande som ingetts av DK Recycling und Roheisen GmbH i mål C‑540/14 P och förpliktar bolaget att ersätta rättegångskostnaderna, ogillar det överklagande som ingetts av Arctic Paper Mochenwangen GmbH i mål C‑551/14 P och förpliktar bolaget att ersätta rättegångskostnaderna, ogillar det överklagande som ingetts av Raffinerie Heide GmbH i mål C‑564/14 P och förpliktar bolaget att ersätta rättegångskostnaderna, och ogillar det överklagande som ingetts av Romonta GmbH i mål C‑565/14 P och förpliktar bolaget att ersätta rättegångskostnaderna.

1 Originalspråk: franska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG (EUT L 275, s. 32) och som innebär ändring av rådets direktiv 96/61/EG, i ändrad lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/29/EG av den 23 april 2009 om ändring av direktiv 2003/87/EG i avsikt att förbättra och utvidga gemenskapssystemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser (EUT L 140, s. 63) (nedan kallat direktiv 2003/87).

3 Dom av den 26 september 2014 DK Recycling und Roheisen/kommissionen ( T‑630/13, EU:T:2014:833), dom Arctic Paper Mochenwangen/kommissionen ( T‑634/13, dom EU:T:2014:828), dom Romonta/kommissionen ( T‑614/13, EU:T:2014:835) och dom Raffinerie Heide/kommissionen ( T‑631/13, EU:T:2014:830).

4 Kommissionens beslut av den 5 september 2013 om nationella genomförandeåtgärder för övergångsutdelningen av gratis utsläppsrätter för växthusgaser i enlighet med artikel 11.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (EUT L 240, s. 27).

5 Se fotnot 2 i detta förslag till avgörande.

6 Rådets beslut 2002/358/EG av den 25 april 2002 om godkännande, på Europeiska gemenskapens vägnar av Kyotoprotokollet till Förenta nationernas ramkonvention om klimatförändringar, och gemensamt fullgörande av åtagandena inom ramen för detta (EGT L 130, s. 1).

7 Artikel 1 i direktiv 2003/87.

8 Artikel 9 första stycket i direktiv 2003/87.

9 Se artikel 10 i direktiv 2003/87 och skäl 15 i direktiv 2009/29.

10 Artikel 10a.11 i direktiv 2003/87.

11 Se artikel 10a.11 i direktiv 2003/87 och skäl 21 i direktiv 2009/29.

12 Se även artikel 15 i kommissionens beslut 2011/278/EU av den 27 april 2011 om fastställande av unionstäckande övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter enligt artikel 10a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (EUT L 130, s. 1, nedan kallat beslut 2011/278).

13 Nämnd i fotnot 12 i detta förslag till avgörande.

14 Se skäl 4 och bilaga I till beslut 2011/278.

15 Se skäl 12 i beslut 2011/278.

16 I domen i mål DK Recycling und Roheisen ( T‑630/13, EU:T:2014:830), biföll tribunalen delvis DK Recyclings talan, såvitt den avsåg kommissionens avslag i det angripna beslutet på begäran om gratis tilldelning av utsläppsrätter för en underanläggning med utsläpp från zinkproduktion i masugnar och därmed sammanhängande förfaranden. Denna del av domen är inte föremål för DK Recyclings överklagande i mål C‑540/14 P.

17 Det rör sig om den första och den andra grunden. Se särskilt punkterna 39‑101 i tribunalens dom DK Recycling und Roheisen/kommissionen ( T‑630/13, EU:T:2014:833).

18 Beslut av domstolens ordförande DK Recycling und Roheisen/kommissionen ( C‑540/14 P, EU:C:2015:58), beslut Arctic Paper Mochenwangen/kommissionen ( C‑551/14 P, EU:C:2015:107), och beslut Romonta/kommissionen ( C‑565/14 P, EU:C:2015:56).

19 DK Recycling har begärt att domstolen ska upphäva den överklagade domen såvitt dess talan ogillats i övrigt.

20 Se dom DK Recycling und Roheisen/kommissionen ( T‑630/13, EU:T:2014:833, punkt 50), dom Arctic Paper Mochenwangen/kommissionen ( T‑634/13, EU:T:2014:828, punkt 49), dom Romonta/kommissionen ( T‑614/13, EU:T:2014:835, punkt 53) och dom Raffinerie Heide/kommissionen ( T‑631/13, EU:T:2014:830, punkt 51).

21 Dom Ziegler/kommissionen ( C‑439/11P, EU:C:2013:513, punkt 42) och dom Iride/kommissionen ( C‑329/09P, EU:C:2011:859, punkterna 48–51).

22 Dom parlamentet/rådet ( C‑355/10, EU:C:2012:516, punkt 64 och där angiven rättspraxis).

23 Nämligen artikel 12.5 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 562/2006 av den 15 mars 2006 om en gemenskapskodex om gränspassage för personer (kodex om Schengengränserna) (EUT L 105, s. 1), i ändrad lydelse enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 296/2008 av den 11 mars 2008 (EUT L 97, s. 60).

24 Dom parlamentet/rådet ( C‑355/10, EU:C:2012:516, punkterna 65 och 66). Se även nyligen, dom parlamentet/rådet ( C‑363/14, EU:C:2015:579, punkt 46).

25 Dom parlamentet/rådet ( C‑355/10, EU:C:2012:516, punkterna 67 och 68) och dom parlamentet/rådet ( C‑363/14, EU:C:2015:579, punkt 47).

26 Se även den analys av rättspraxis som jag gjorde i punkterna 26‑28 i mitt förslag till avgörande i målet parlamentet/rådet ( C‑355/10, EU:C:2012:207).

27 Se mitt förslag till avgörande i mål parlamentet/rådet ( C‑355/10, EU:C:2012:207), punkt 29.

28 Se dom parlamentet/kommissionen ( C‑65/13, EU:C:2014:2289, punkt 44 och där angiven rättspraxis).

29 Se, för ett liknande resonemang, dom kommissionen/Polen ( C‑504/09 P, EU:C:2012:178, punkt 77), dom kommissionen/Estland ( C‑505/09 P, EU:C:2012:179, punkt 79), och dom Iberdrola m.fl. ( C‑566/11, C‑567/11, C‑580/11, C‑591/11, C‑620/11 och C‑640/11, EU:C:2013:660, punkt 43).

30 Dom kommissionen/Polen ( C‑504/09 P, EU:C:2012:178, punkt 77); dom kommissionen/Estland( C‑505/09 P, EU:C:2012:179, punkt 79), och dom Iberdrola m.fl. ( C‑566/11, C‑567/11, C‑580/11, C‑591/11, C‑620/11 och C‑640/11, EU:C:2013:660, punkt 43).

31 I skäl 8 i direktiv 2009/29 anges syftet att ”undvika snedvridning på den inre marknaden” som ett av de övergripande målen med det nya system för handel med utsläppsrätter som införts med detta direktiv. Se härvidlag, även dom kommissionen/Polen ( C‑504/09P, EU:C:2012:178, punkt 82).

32 I skäl 15 i direktiv 2009/29 nämns således det nödvändiga i att göra nya deltagare ”lika konkurrenskraftiga” som ett grundläggande krav på den auktionsmetod som införts genom direktivet. Samma krav tas upp i skäl 16 i direktivet vad angår behovet att harmonisera reglerna om de nya deltagarna. I skäl 17 i direktiv 2009/29 nämns målet att undvika snedvridning av konkurrensen inom gemenskapen som ett av skälen till att inte behandla de ekonomiska sektorerna på olika sätt beroende på medlemsstat. I skäl 19 anges också detta syfte i relation till de regler som ska tillämpas på elproducenterna. I skäl 28 nämns åter detta syfte i förhållande till kravet på harmonisering av företagens användning av reduktionsenheter för utsläppsminskningar utanför gemenskapen. Ur samma perspektiv ska det nämnas att domstolen har uttalat att unionslagstiftaren, genom att själv införa en i förväg angiven avgift för överskridande utsläpp enligt artikel 16.3 och 16.4 i direktiv 2003/87, avsåg att skydda systemet för handel med utsläppsrätter mot effekterna av snedvridning av konkurrensen. Se dom Billerud Karlsborg och Billerud Skärblacka ( C‑203/12, EU:C:2013:664, punkt 27).

33 Förslag till avgörande av generaladvokat Kokott i målen Borealis Polyolefine, OMV Refining & Marketing, DOW Benelux m.fl. och Esso Italiana m.fl. ( C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14 och C‑389/14, EU:C:2015:754, punkt 40).

34 Se, särskilt, artikel 10 i beslut 278/2011. Såsom framgår av punkt 12 i detta förslag till avgörande, har kommissionen när det inte har gått att ta fram ett produktriktmärke, tillämpat riktmärkena för värme och bränsle som multiplicerats med den historiska verksamhetsnivån avseende mätbar värme, respektive förbrukat bränsle. Vad gäller processutsläpp, se artikel 10.2 b iii) i beslut 2011/278.

35 Se artiklarna 10.9 och 15.3 i beslut 2011/278.

36 Se, i detta avseende, även tribunalens dom Polen/kommissionen ( T‑370/11, EU:T:2013:113. punkt 85).

37 Härvidlag är det intressant att notera att det framgår av betänkandet från Europaparlamentets utskott för miljö, folkhälsa och livsmedelssäkerhet angående Europaparlamentets och rådets förslag till direktiv om ändring av direktiv 2003/87/EG i avsikt att förbättra och utvidga gemenskapssystemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser (COM(2008) 16 slutlig – 2008/0013(COD)) att under det lagstiftningsförfarande som ledde till antagandet av direktiv 2009/29, hade det planerats att såväl skäl 23 som artikel 10a i detta direktiv skulle införas i direktiv 2003/87 och innehålla omnämnandet av förhandsriktmärken “för varje sektor” (se, till exempel, ändringsförslag 14, s. 18 och 19, ändringsförslag 48, s. 48 och 49, samt ändringsförslag 33, s. 113 och 114 i betänkandet).

38 Se skäl 5 i direktiv 2003/87.

39 Härvidlag finner jag inte det argument relevant som Romonta framfört i sin replik enligt vilket vissa bestämmelser i beslut 2011/278 inte är förenliga med det ovannämnda sektorbaserade synsättet. Romonta har särskilt nämnt de tre alternativa riktmärkena i artikel 6.1 i beslut 2011/278, artikel 3 c och artikel 10.3 i beslutet. Emellertid kan inte någon av dessa bestämmelser leda till ett ifrågasättande av det sektorbaserade synsätt som kommissionen hade i beslut 2011/278, i enlighet med artikel 10a i direktiv 2003/87.

40 Se punkterna 6 och 12 i artikel 10a i direktiv 2003/87 samt kommissionens beslut av den 24 december 2009 om fastställande, enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG, av en förteckning över sektorer och delsektorer som anses löpa avsevärd risk för koldioxidläckage (EUT L 1, 2010, s. 10). Se även punkterna 82 och 83 i tribunalens dom, DK Recycling und Roheisen/kommissionen ( T‑630/13, EU:T:2014:833).

41 Min kursivering. Se, angående detta skäl, dom Polen/kommissionen ( T‑370/11, EU:T:2013:113, punkt 42).

42 Se punkt 28 i detta förslag till avgörande.

43 Se, i detta avseende, dom parlamentet/rådet ( C‑417/93, EU:C:1995:127, punkterna 30‑33), och punkt 28 i mitt förslag till avgörande i mål parlamentet/rådet ( C‑355/10, EU:C:2012:207).

44 Se punkterna 38–40 i detta förslag till avgörande.

45 Se i detta avseende, punkt 78 i tribunalens dom, DK Recycling und Roheisen/kommissionen ( T‑630/13, EU:T:2014:833).

46 Se domar DK Recycling und Roheisen/kommissionen ( T‑630/13, EU:T:2014:833, punkt 77), dom Arctic Paper Mochenwangen/kommissionen ( T‑634/13, EU:T:2014:828, punkt 76), dom Romonta/kommissionen ( T‑614/13, EU:T:2014:835, punkt 80) och dom Raffinerie Heide/kommissionen ( T‑631/13, EU:T:2014:830, punkt 79).

47 DK Recycling und Roheisen/kommissionen ( T‑630/13, EU:T:2014:833, punkt 81 och följande punkter), dom Arctic Paper Mochenwangen/kommissionen ( T‑634/13, EU:T:2014:828, punkt 80 och följande punkter), dom Romonta/kommissionen ( T‑614/13, EU:T:2014:835, punkt 83 och följande punkter) och dom Raffinerie Heide/kommissionen ( T‑631/13, EU:T:2014:830, punkt 82 och följande punkter).

48 DK Recycling und Roheisen/kommissionen ( T‑630/13, EU:T:2014:833, punkt 78), dom Arctic Paper Mochenwangen/kommissionen ( T‑634/13, EU:T:2014:828, punkt 77), dom Romonta/kommissionen ( T‑614/13, EU:T:2014:835, punkt 81) och dom Raffinerie Heide/kommissionen ( T‑631/13, EU:T:2014:830, punkt 80).

49 Se artikel 170.1 andra meningen i domstolens rättegångsregler. Se, härvidlag, dom Alliance One International/kommissionen ( C‑668/11 P, EU:C:2013:614, punkt 68 och där angiven rättspraxis).

50 Dom Schmidberger ( C‑112/00, EU:C:2003:333, punkt 81) och dom Agrarproduktion Staebelow ( C‑504/04, EU:C:2006:30, punkt 37).

51 Dom T. Port ( C‑68/95, EU:C:1996:452, punkterna 37, 38 och 43).

52 Se, vad angår DK Recycling, punkt 88 i domen i mål T‑630/13 ( EU:T:2014:833) och i fråga om Arctic Paper, punkt 87 i dom Arctic Paper und Mochenwangen/Commission ( T‑634/13, EU:T:2014:828).

53 Vad specifikt angår begränsningarna i den grundläggande rätten till näringsfrihet (artikel 16 i stadgan), se dom Sky Österreich ( C‑283/11, EU:C:2013:28, punkt 46 och följande punkter) och dom Deutsches Weintor ( C‑544/10, EU:C:2012:526, punkterna 56‑59). Vad gäller begränsningarna i rätten till egendom (artikel 17 i stadgan), specifikt i syfte att främja miljöskyddet, se dom ERG m.fl. ( C‑379/08 och C‑380/08, EU:C:2010:127, punkt 80 och följande punkter).

54 Specifikt, artikel 30 i rådets förordning (EEG) nr 404/93 av den 13 februari 1993 om den gemensamma organisationen av marknaden för bananer (EGT L 47, s. 1; svensk specialutgåva, område 3, volym 48, s. 129).

55 Se, härvidlag, dom Akzo Nobel Chemicals och Akcros Chemicals/kommissionen ( C‑550/07 P, EU:C:2010:512, punkt 74), förslag till avgörande av generaladvokat Kokott i mål Akzo Nobel Chemicals och Akcros Chemicals/kommissionen ( C‑550/07 P, EU:C:2010:229, punkterna 93‑96) och förslag till avgörande av generaladvokat Bot i mål Melloni ( C‑399/11, EU:C:2012:600, fotnot 29).

56 Punkt 70 i dom DK Recycling und Roheisen/kommissionen ( T‑630/13, EU:T:2014:833) och punkt 69 i dom Arctic Paper Mochenwangen/kommissionen ( T‑634/13, EU:T:2014:828).

57 Punkterna 89, 78 och 82 i dom DK Recycling und Roheisen/kommissionen ( T‑630/13, EU:T:2014:833) och punkterna 88, 77 och 81 i dom Arctic Paper Mochenwangen/kommissionen ( T‑634/13, EU:T:2014:828).

58 Med avseende på kontrollen av huruvida det konstaterade ingreppet i de grundläggande rättigheterna är proportionerlig, se dom Digital Rights Ireland m.fl. ( C‑293/12 och C‑594/12, EU:C:2014:238, punkt 46 och följande punkter) och förslag till avgörande av generaladvokat Kokott i mål Philip Morris Brands m.fl. ( C‑547/14, EU:C:2015:853, punkt 146 och följande punkter samt där angiven rättspraxis).

59 Se punkterna 63‑65 och 66‑68 i dom DK Recycling und Roheisen/kommissionen ( T‑630/13, EU:T:2014:833) och punkterna 62‑64 och 65‑67 i dom Artic Paper Mochenwangen/kommissionen ( T‑634/13, EU:T:2014:828).

60 Se punkt 54 i förevarande förslag till avgörande.

61 Dom ERG m.fl. ( C‑379/08 och C‑380/08, EU:C:2010:127, punkt 81 och där angiven rättspraxis).

62 Se, för ett liknande resonemang, angående systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser, dom Billerud Karlsborg och Billerud Skärblacka ( C‑203/12, EU:C:2013:664, punkt 26).

63 Se punkt 89 i dom DK Recycling und Roheisen/kommissionen ( T‑630/13, EU:T:2014:833), och dom Arctic Paper Mochenwangen/kommissionen ( T‑634/13, EU:T:2014:828, punkt 88).

64 Se dom Polen/kommissionen ( T‑370/11, EU:T:2013:113, punkterna 85 och 105). Att dessa bestämmelser eventuellt är oproportionerliga skulle kunna vara en följd av en oriktig beräkning av förhandsriktmärken. Detta argument har emellertid inte framförts i överklagandena.

65 Den kan inte på något sätt ifrågasättas av punkt 52 i domen Standley m.fl. ( C‑293/97, EU:C:1999:215) som åberopats i överklagandena.

66 Se dom Raffinerie Heide/kommissionen ( T‑631/13, EU:T:2014:830, punkterna 41–44).

67 Dom kommissionen m.fl./Siemens Österreich m.fl. ( C‑231/11 P–C‑233/11 P, EU:C:2014:256, punkt 102) och dom Areva m.fl./kommissionen ( C‑247/11 P och C‑253/11 P, EU:C:2014:257, punkterna 118 och 170).

68 Se punkt 72 och fotnot 49 i detta förslag till avgörande.

69 Se, bland annat, beslut The Sunrider Corporation/harmoniseringsbyrån ( C‑142/14 P, EU:C:2015:371, punkt 49 och där angiven rättspraxis).

70 Se punkt 82 och följande punkter i dom Raffinerie Heide/kommissionen ( T‑631/13, EU:T:2014:830).

71 Se punkterna 72 och 73 i dom Raffinerie Heide/kommissionen ( T‑631/13, EU:T:2014:830).

72 Se dom Billerud Karlsborg och Billerud Skärblacka ( C‑203/12, EU:C:2013:664, punkt 31) och dom Romonta/kommissionen ( T‑614/13, EU:T:2014:835, punkt 48).

73 Dom Eurofit ( C‑99/12, EU:C:2013:487, punkt 31). Domstolen erkände således att enbart en intern försummelse inte kan utgöra en sådan omständighet. Se dom Billerud Karlsborg och Billerud Skärblacka ( C‑203/12, EU:C:2013:664, punkt 31).

74 C‑293/97, EU:C:1999:215, punkt 52.