Förslag till avgörande av generaladvokat Campos Sánchez-Bordona – Mål C‑387/19 RTS infra och Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel
1. Artikel 57 i direktiv 2014/24/EU innehåller ett antal skäl för att utesluta ekonomiska aktörer från att delta i offentliga upphandlingsförfaranden.
2. En ekonomisk aktör får emellertid lämna bevis på att de åtgärder som den ekonomiska aktören vidtagit är tillräckliga för att bevisa dennes tillförlitlighet, trots att det föreligger skäl för uteslutning. Den självrättelse som artikel 57.6 medger är en av nyheterna i direktiv 2014/24, jämfört med det tidigare direktiv 2004/18/EG.
3. Domstolen har vid flera tillfällen prövat artikel 57 i direktiv 2014/24, även med avseende på punkt 6. Den har emellertid inte uttalat sig om huruvida det är möjligt för den upphandlande myndigheten att kräva att den ekonomiska aktören ska ta initiativet för att få möjlighet att göra självrättelse, vilket är fallet här.
I. II –Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
1. Direktiv 2014/24
4. I skäl 101 och 102 anges följande:
(”(101) De upphandlande myndigheterna bör dessutom ges möjlighet att utesluta ekonomiska aktörer som har visat sig vara opålitliga, exempelvis på grund av att de inte fullgör sina miljörelaterade eller sociala skyldigheter, inklusive bestämmelser om tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning, eller som gör sig skyldiga till andra former av allvarliga fel i yrkesutövningen, såsom överträdelser av konkurrensregler eller intrång i immateriella rättigheter… Med tanke på att de upphandlande myndigheterna kommer att ansvara för följderna av eventuella felaktiga beslut som de fattar, bör de också… kunna utesluta anbudssökande eller anbudsgivare vars genomförande av tidigare offentliga kontrakt har visat på betydande brister i fråga om de väsentliga kraven, exempelvis uteblivna leveranser eller uteblivet tillhandahållande, stora brister i fråga om levererade varor eller tillhandahållna tjänster som gör dem oanvändbara för det avsedda syftet, eller olämpligt uppträdande som ger upphov till allvarliga tvivel om den ekonomiska aktörens pålitlighet. Det bör i nationell rätt föreskrivas en längsta tid för sådan uteslutning. Vid tillämpning av fakultativa skäl för uteslutning bör de upphandlande myndigheterna ägna särskild uppmärksamhet åt proportionalitetsprincipen. …
(102) Man bör dock kunna ta hänsyn till möjligheten att ekonomiska aktörer kan vidta efterlevnadsåtgärder för att avhjälpa konsekvenserna av brott eller fel och för att effektivt förhindra att de upprepas… Om åtgärderna ger tillräckliga garantier bör den berörda ekonomiska aktören inte längre uteslutas enbart på dessa grunder. Ekonomiska aktörer bör ha möjlighet att begära att de efterlevnadsåtgärder som vidtagits för att eventuellt ge en berörd aktör tillträde till upphandlingsförfarandet granskas. Det bör emellertid vara medlemsstaternas sak att avgöra närmare formella och materiella villkor som är tillämpliga i sådana fall. I synnerhet bör de fritt kunna bestämma om de vill överlåta till de enskilda upphandlande myndigheterna att göra de relevanta bedömningarna eller anförtro andra myndigheter på central eller lokal nivå denna uppgift.”
5. I artikel 18.1 (”Principer för upphandling”) föreskrivs följande:
”De upphandlande myndigheterna ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara på ett öppet och proportionerligt sätt.
…”
6. Artikel 56.1 (”Allmänna principer”) har följande lydelse:
”Kontrakt ska tilldelas på grundval av de kriterier som fastställs i enlighet med artiklarna 67–69, under förutsättning att den upphandlande myndigheten i enlighet med artiklarna 59–61 har kontrollerat att samtliga följande villkor är uppfyllda:
…
b) Anbudet lämnas av en anbudsgivare som inte är utesluten i enlighet med artikel 57…”.
7. I artikel 57 (”Skäl för uteslutning”) föreskrivs följande:
”…
4. En upphandlande myndighet får utesluta eller kan åläggas av medlemsstaterna att utesluta en ekonomisk aktör från upphandlingsförfarandet i någon av följande situationer:
…
c) Om den upphandlande myndigheten på lämpligt sätt kan visa att en ekonomisk aktör har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen, som gör att dennes redbarhet kan ifrågasättas.
…
g) Om en ekonomisk aktör har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något materiellt krav enligt ett tidigare offentligt kontrakt, ett tidigare kontrakt med en upphandlande enhet eller ett tidigare koncessionskontrakt, och detta har medfört att det tidigare kontraktet sagts upp i förtid, lett till skadestånd eller jämförbara påföljder.
h) Om en ekonomisk aktör i allvarlig omfattning har lämnat oriktiga uppgifter beträffande den information som kan begäras för kontroll av att det inte föreligger något skäl för uteslutning eller av att urvalskriterierna har uppfyllts, har undanhållit sådan information eller inte har kunnat lämna de kompletterande handlingar som krävs enligt artikel 59.
i) Om en ekonomisk aktör otillbörligt har försökt att påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess eller tillägna sig konfidentiell information som kan ge aktören otillbörliga fördelar i upphandlingsförfarandet eller av oaktsamhet lämna vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på beslut om uteslutning, urval eller tilldelning.
…
6. En ekonomisk aktör som befinner sig i någon av de situationer som avses i punkterna 1 och 4 får lämna bevis på att de åtgärder som den ekonomiska aktören vidtagit är tillräckliga för att bevisa dennes tillförlitlighet, trots att det föreligger relevanta skäl för uteslutning. Om bevisen anses vara tillräckliga ska den berörda ekonomiska aktören inte uteslutas från upphandlingsförfarandet.
…
De åtgärder som vidtagits av den ekonomiska aktören ska bedömas med beaktande av allvarlighetsgraden och de särskilda omständigheterna kring brottet eller det allvarliga felet i fråga….
…
7. Medlemsstaterna ska i enlighet med lagar och andra författningar samt med hänsyn till unionsrätten fastställa villkoren för tillämpning av denna artikel. …”
8. Artikel 59 (”Europeiskt enhetligt upphandlingsdokument”) har följande lydelse:
”1. När anbudsansökningar eller anbud lämnas in ska de upphandlande myndigheterna godta det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet som består av en uppdaterad egen försäkran som preliminärt bevis, i stället för intyg som utfärdats av myndigheter eller tredje parter om att den berörda ekonomiska aktören uppfyller något av följande villkor:
a) Den ekonomiska aktören befinner sig inte i någon av de situationer som avses i artikel 57 och där ekonomiska aktörer ska eller får uteslutas.
…
4. En upphandlande myndighet får när som helst under förfarandet anmoda anbudssökande och anbudsgivare att lämna in samtliga eller delar av de kompletterande dokumenten, när detta är nödvändigt för att se till att förfarandet genomförs på ett korrekt sätt.
…”
2. Genomförandeförordning (EU) 2016/7
9. Artikel 1 har följande lydelse:
”Från den tidpunkt då de nationella bestämmelser som genomför direktiv [2014/24] träder i kraft, och senast från och med den 18 april 2016, ska det standardformulär som återfinns i bilaga 2 till denna förordning användas för utarbetandet av det enhetliga upphandlingsdokument som avses i artikel 59 i direktiv [2014/24]. Anvisningar om användningen anges i bilaga 1 till den här förordningen.”
B. Belgisk rätt
10. I artikel 61.2.4 i koninklijk besluit van 15 juli 2011 plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren föreskrivs följande:
”I enlighet med artikel 20 i denna lag får den anbudssökande eller anbudsgivare som… i sin yrkesutövning har begått ett allvarligt fel inte delta i något skede av upphandlingsförfarandet.”
11. Artikel 70 i wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten har följande lydelse:
”En ekonomisk aktör som befinner sig i någon av de situationer som avses i punkterna 67 och 69 får lämna bevis på att de åtgärder som den ekonomiska aktören vidtagit är tillräckliga för att bevisa dennes tillförlitlighet, trots att det föreligger relevanta skäl för uteslutning. Om den upphandlande myndigheten finner att detta bevis är tillräckligt, ska anbudssökanden eller anbudsgivaren inte uteslutas från upphandlingsförfarandet.
I detta syfte ska den ekonomiska aktören bevisa att denne har ersatt eller åtagit sig att ersätta eventuella skador som orsakats av brottet eller det allvarliga felet i fråga, att denne har klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt och genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna samt har vidtagit lämpliga konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder för att förhindra ytterligare brott eller allvarliga fel.
…”
II. Bakgrund till det nationella målet och tolkningsfrågorna
12. I maj 2016 meddelade den flamländska myndigheten att den avsåg att göra en offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten med beteckningen X40/N60/54. Upphandlingen avsåg uppgradering av knutpunkten Nieuwe Steenweg (N60) och av- och påfarter till E17 i De Pinte.
13. I meddelandet fanns en formell hänvisning till tillämpningen av skälen för uteslutning i artikel 61.1 och 61.2 i kunglig förordning av den 15 juli 2011. Ett av dessa skäl är att anbudssökanden eller anbudsgivaren tidigare har begått ett allvarligt fel i sin yrkesutövning.
14. Den 13 oktober 2016 beslutade den upphandlande myndigheten att utesluta en av anbudsgivarna (den tillfälliga företagssammanslutningen Norré Behaegel-RTS infra BVBA) (nedan kallad RTS-Norré) från upphandlingsförfarandet, på grund av att de företag som ingick i sammanslutningen tidigare hade begått allvarliga fel i sin yrkesutövning.
15. Kontraktet tilldelades en annan anbudsgivare, som hade lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
16. De företag som ingick i RTS-Norré överklagade beslutet av den 13 oktober 2016 till Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen, Belgien). De gjorde gällande att de borde ha beretts tillfälle att visa att de hade vidtagit korrigerande åtgärder för att bevisa sin tillförlitlighet, i enlighet med artikel 57.6 i direktiv 2014/24. De ansåg att den bestämmelsen var direkt tillämplig.
17. De gjorde även gällande att motparten hade handlat försumligt och åsidosatt flera principer, nämligen principen att den berörda parten ska ges tillfälle att yttra sig (audi et alteram partem), öppenhetsprincipen, principen om rättvis konkurrens samt likabehandlingsprincipen (eftersom de själva hade särbehandlats jämfört med sina ”europeiska kollegor”).
18. Den upphandlande myndigheten ansåg att artikel 57 i direktivet inte kan ha direkt effekt. Bland annat ansåg den att punkt 6 i den artikeln inte kan anses vara klar, precis och ovillkorlig. Den upphandlande myndigheten betonade, beträffande de korrigerande åtgärderna, att det ankommer på medlemsstaterna att fastställa villkoren för hur den bestämmelsen ska tillämpas.
19. I andra hand gjorde den upphandlande myndigheten gällande att det angripna beslutet inte åsidosatte systemet med åtgärder för självrättelse på eget initiativ i direktiv 2014/24.
20. Den hänskjutande domstolen frågar om tolkningen av artikel 57.4 c och g, jämförd med artikel 57.6 och 57.7 i direktiv 2014/24. Den vill närmare bestämt veta om dessa bestämmelser gör det möjligt att utesluta en anbudsgivare utan att denne ges möjlighet att lämna bevis på sin tillförlitlighet, när anbudsgivaren enligt den upphandlande myndigheten har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen och inte på eget initiativ angett vilka korrigerande åtgärder som denne har vidtagit, har direkt effekt, för det fallet att de utgör hinder för att kräva att anbudsgivaren ska lämna bevis på eget initiativ.
21. Mot denna bakgrund har Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen, Belgien) hänskjutit följande tolkningsfrågor till domstolen:
”Ska artikel 57.4 c och g, jämförd med artikel 57.6 och 57.7 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG tolkas så, att den strider mot en tillämpning som innebär att en ekonomisk aktör förpliktas att på eget initiativ lämna bevis på vilka åtgärder som denne har vidtagit för att visa sin tillförlitlighet?
Om så är fallet, har artikel 57.4 c och g, jämförd med artikel 57.6 och 57.7 i [direktiv 2014/24], såsom denna tolkats ovan, direkt effekt?”
III. Förfarandet vid domstolen
22. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolen den 17 maj 2019.
23. RTS-Norré, den österrikiska, den belgiska, den ungerska och den estniska regeringen samt kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden.
IV. Bedömning
A. Inledande anmärkningar
24. För att de två tolkningsfrågorna ska kunna besvaras behöver det först klargöras vilket direktiv som är tillämpligt i detta mål.
25. Av handlingarna i målet framgår att det inte är direktiv 2014/24 (som begäran om förhandsavgörande handlar om) som är tillämpligt, utan det direktiv som tidigare gällde (direktiv 2004/18), till vilket det hänvisades i meddelandena om upphandling.
26. Denna upphandling genomfördes i två steg: ”Meddelandet med förhandsinformation” offentliggjordes den 17 oktober 2015 och där hänvisades det till direktiv 2004/18 som rättslig grund för förfarandet. ”Meddelandet om upphandling” offentliggjordes den 13 maj 2016 och där anges det också att direktiv 2004/18 är tillämpligt, samtidigt som parterna uppmärksammas på skälen för uteslutning i kunglig förordning av den 15 juli 2011, som införlivade direktiv 2004/18.
27. Fristen för införlivande av direktiv 2014/24 löpte enligt artikel 90 i direktivet ut den 18 april 2016, då direktiv 2004/18 upphävdes.
28. Enligt domstolens fasta praxis är det ”i fråga om offentlig upphandling, i princip det direktiv som är i kraft när den upphandlande myndigheten gör ett sådant val som ska tillämpas. Bestämmelserna i ett direktiv vars införlivandefrist har löpt ut är däremot inte tillämpliga efter detta datum.”
29. Eftersom meddelandet om upphandling i förevarande mål ligger ”efter den tidpunkt då den upphandlande myndigheten valde vilken typ av förfarande som ska användas och då den slutligen avgjorde frågan huruvida det föreligger en skyldighet att vidta en föregående uppmaning till anbudsgivning för den berörda offentliga upphandlingen”, vilket skedde före den 18 april 2016, var direktiv 2004/18 tillämpligt av tidsmässiga skäl.
30. Det följer av såväl domstolens rättspraxis som, närmare bestämt, meddelandet med förhandsinformation och meddelandet om upphandling, att det offentliga upphandlingsförfarandet i det här fallet borde ha omfattats av bestämmelserna i direktiv 2004/18. Detta innebär att tolkningsfrågorna handlar om tolkningen av unionsrättsliga bestämmelser (direktiv 2014/24) som inte är relevanta för att avgöra målet.
31. Nedanstående överväganden gäller således endast i andra hand, för det fallet att Raad van State av skäl som hänger samman med dess nationella lagstiftning, finner att direktiv 2014/24 trots allt ska tillämpas.
B. Den första tolkningsfrågan
1. Bokstavstolkning och kontextuell tolkning
a) Ordalydelsen i artikel 57.6 och 57.7 i direktiv 2014/24
32. Direktiv 2004/18 föreskrev inte någon möjlighet för en ekonomisk aktör som berörs av skäl för uteslutning, att visa att han vidtagit åtgärder för självrättelse. Enligt artikel 51 i det direktivet fick den upphandlande myndigheten emellertid anmoda företagen att visa handlingar rörande deras personliga ställning.
33. I direktiv 2014/24 finns däremot en bestämmelse (artikel 57.6) om sådana åtgärder, men den innehåller bara vissa anvisningar, till exempel med avseende på dess syfte eller på behovet att motivera en negativ bedömning. För de övriga hänvisas det till de villkor för tillämpning som medlemsstaterna fastställer.
34. Enligt artikel 57.7 ska medlemsstaterna ”i enlighet med lagar och andra författningar samt med hänsyn till unionsrätten fastställa villkoren för tillämpning av denna artikel”.
35. Medlemsstaternas frihet på detta område omfattar två olika nivåer: Den allmänna nivån, vilken innebär att de har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när de ”fastställer kraven för tillämpning av de valfria grunderna för uteslutning enligt artikel 57.4 i direktiv 2014/24”. Den särskilda nivån, vilken handlar om när och i vilken form bevis på korrigerande åtgärder ska lämnas. Beträffande detta anges det i skäl 102 i direktiv 2014/24 att ”[d]et bör… vara medlemsstaternas sak att avgöra närmare formella och materiella villkor som är tillämpliga i sådana fall”.
36. Det finns således inget som hindrar att en medlemsstat föreskriver att det är den som berörs som ska ta initiativet inom detta område. Det är just aktörens begäran att de åtgärder denne har vidtagit ska granskas som skäl 102 i direktivet handlar om.
37. Som jag nämnt i ett annat sammanhang, är syftet med artikel 57.6 att den upphandlande myndigheten ska ”värdera den bevisning som har lagts fram av en aktör som gör gällande att han bättrat sig”. Den upphandlande myndighetens uppgift ”vid denna bevisvärdering är… passiv, jämfört med den aktiva uppgift som den ekonomiska aktören har…”.
38. Sammanfattningsvis utgör ordalydelsen i artikel 57.6 och 57.7 i direktiv 2014/24 inte något hinder för att en medlemsstat föreskriver att en ekonomisk aktör som vill delta i ett offentligt upphandlingsförfarande trots att han berörs av skäl för uteslutning, på eget initiativ ska lämna bevis på de åtgärder för självrättelse som han har vidtagit för att bevisa sin tillförlitlighet.
b) Det sammanhang som artikel 57.6 i direktiv 2014/24 ingår i
39. En systematisk eller kontextuell tolkning av artikel 57.6 i direktiv 2014/24 leder till samma resultat.
40. Dels föreskrivs det i artikel 56.3 i det direktivet att de upphandlande myndigheterna får begära att de ekonomiska aktörerna lämnar, kompletterar, förtydligar eller färdigställer relevant information eller dokumentation (rörande anbudet eller anbudssökanden) inom en lämplig tidsfrist.
41. Så som den bestämmelsen är utformad, föreskriver den inte någon förpliktelse, det vill säga någon positiv skyldighet att begära den information som avses i artikel 56.1 b. Denna artikel i sig gör det möjligt att föreskriva en annorlunda bestämmelse i den nationella införlivandebestämmelsen.
42. Dels föreskriver artikel 59 i direktiv 2014/24 att den berörda aktören själv med hjälp av det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet (nedan kallat ESPD) får intyga att han inte befinner sig i en situation där han får eller ska uteslutas.
43. ESPD är således en formell förklaring av den ekonomiska aktören där han ska ange att det relevanta skälet för uteslutning inte ska tillämpas på honom eller att han, om detta skäl ska tillämpas, har rättat till sitt handlande för att återupprätta den trovärdighet som han har förlorat.
44. ESPD, vars regelverk återfinns i genomförandeförordning 2016/7, ger en ekonomisk aktör som undertecknar det möjlighet att själv avgöra om det föreligger skäl för uteslutning, antingen i form av tvingande skäl eller i form av skäl som föreskrivs i den nationella lagstiftningen eller som anges i meddelandet eller i upphandlingsdokumenten, ålägger denne aktör att, om så är fallet, ange vilka åtgärder för självrättelse han har vidtagit genom att fylla i de delar av det ”enhetliga formuläret” som är avsedda för detta.
45. Att anbudsgivaren använder ESPD innebär inte att han inte behöver lämna bevis senare, utan det är ett av de åtaganden han måste göra. I artikel 59.1 i direktiv 2014/24 föreskrivs det att ESPD ska bestå av ”en formell förklaring om att den ekonomiska aktören på begäran och utan dröjsmål kan lägga fram dessa kompletterande dokument”.
46. Enligt artikel 59.4 i direktiv 2014/24 får således en upphandlande myndighet när som helst under förfarandet anmoda anbudsgivare att lämna in samtliga eller delar av de kompletterande dokumenten (som nämndes eller som det hänvisades till i ESPD), när detta är nödvändigt för att se till att förfarandet genomförs på ett korrekt sätt.
47. Denna möjlighet omvandlas enligt samma bestämmelse till en skyldighet, när det gäller den anbudsgivare som myndigheten har beslutat tilldela kontraktet. Den upphandlande myndigheten ska då kräva att denne lämnar in uppdaterade kompletterande dokument (i enlighet med artikel 60 och i förekommande fall artikel 62).
48. Härav följer att vid en granskning av bestämmelserna i systematiskt hänseende och i sitt sammanhang, finns det i direktiv 2014/24 och genomförandeförordning 2016/7 en klar preferens när det gäller när och hur den ekonomiska aktören ska ange att han har vidtagit åtgärderna för att bättra sig. Han ska göra det med hjälp av ESPD eller på annat sätt, men alltid när han lämnar sitt anbud.
49. Av denna regel följer att om en nationell lagstiftare eller upphandlande myndighet kräver att den ekonomiska aktören redan från början ska uppge (och i förekommande fall lägga fram de kompletterande handlingarna) att han har vidtagit åtgärder för självrättelse, så är det kravet förenligt med direktiv 2014/24.
c) Artikel 69, i synnerhet
50. RTS-Norré har föreslagit att artikel 57.6 i direktiv 2014/24 ska tolkas analogt med bestämmelserna om onormalt låga anbud (artikel 69). Den hänskjutande domstolen nämner också detta tolkningskriterium i sitt beslut.
51. Jag instämmer inte med det förslaget, eftersom artikel 69 i direktiv 2014/24 avser anbud som i andra bestämmelser betecknas som ”ogiltiga”, men som kan vara godtagbara. Där handlar det inte om den ekonomiska aktörens tillförlitlighet utan om anbudets materiella genomförbarhet.
52. En analog tolkning ska inte användas när den tillämpliga bestämmelsen i sig innehåller tillräckliga uppgifter för att kunna tolkas utan att någon annan (påstått) analog bestämmelse behöver användas. Det gäller i än högre grad när den sistnämnda bestämmelsen har ett annat syfte. Artikel 69 i direktiv 2014/24 syftar till att skydda anbudssökande mot godtyckliga beslut från den upphandlande myndighetens sida, i ett helt annat sammanhang än det i artikel 57.6.
2. Syftet med artikel 57.6 i direktiv 2014/24
53. Den regel som gör det möjligt för de ekonomiska aktörerna att åberopa och bevisa sin tillförlitlighet, trots att det föreligger skäl för uteslutning, tycks vid första anblicken framför allt gynna dem. Det är logiskt att det ankommer på den som har intresse av att delta i upphandlingsförfarandet att åberopa och styrka åtgärderna för självrättelse.
54. Denna regel har dessutom en annan aspekt som rör den upphandlande myndigheten. Den ska enligt artikel 56.1 b i direktiv 2014/24 tilldela kontraktet efter att den kontrollerat att anbudet har lämnats av en lämplig anbudsgivare (som inte är utesluten i enlighet med artikel 57).
55. Det ankommer på den upphandlande myndigheten att kontrollera huruvida det finns skäl för uteslutning och, om så är fallet, huruvida den opålitliga ekonomiska aktören trots allt har gjort gällande att han ska anses tillförlitlig på grund av de åtgärder som han har vidtagit.
56. När den upphandlande myndigheten utför denna uppgift ska den i första hand utgå från de uppgifter som anbudsgivarna lämnar till den. Artikel 57.4 h i direktiv 2014/24 nämner det fall då en aktör har undanhållit den information som kan begäras för att kontrollera att det inte föreligger något skäl för uteslutning eller inte har kunnat lämna de kompletterande handlingar som krävs enligt artikel 59. Båda dessa omständigheter är tillräckliga för att neka aktören att delta i upphandlingsförfarandet.
57. Det kan vara orimligt att kräva att den som deltar i ett upphandlingsförfarande, på eget initiativ och med hjälp av erforderliga intyg, i sitt anbud skriftligen ska styrka alla de omständigheter som anges i artikel 59.1 i direktiv 2014/24. Det är inte heller nödvändigt för att säkerställa ett korrekt genomförande av förfarandet och det strider mot införandet av ESPD i den europeiska lagstiftningen för offentlig upphandling.
58. Däremot anser jag inte att det är orimligt att kräva att anbudsgivarens anbud ska åtföljas av ett omnämnande och en beskrivning av åtgärderna för självrättelse, om anbudsgivaren vill dra fördel av dem. Detta krav utgör ett åliggande för anbudsgivaren i processrättslig mening.
59. Den upphandlande myndigheten behöver som nämnts få kännedom om dessa åtgärder för att kunna bedöma dem och förvissa sig om att en anbudsgivare som i princip är opålitlig trots allt är tillförlitlig. Det innebär emellertid inte att den upphandlande myndigheten på eget initiativ ska undersöka huruvida anbudsgivaren har vidtagit sådana åtgärder, om denne själv inte har lämnat några uppgifter om det.
60. Domstolen slog i domen Vossloh fast att den ekonomiska aktören
”till den upphandlande myndigheten ska lämna bevis på att de [korrigerande] åtgärder som den ekonomiske aktören vidtagit är tillräckliga för att bevisa dennes tillförlitlighet för att tillåtas delta i upphandlingsförfarandet”,
och om han ”önskar visa sin tillförlitlighet trots att det föreligger relevanta skäl för uteslutning, ska denne samarbeta med de myndigheter som anförtrotts dessa uppgifter, vare sig det är den upphandlande myndigheten eller de utredande myndigheterna”.
61. I samma dom nyanserar domstolen emellertid samarbetsskyldigheten: den ska begränsas till ”vad som är absolut nödvändigt för att verkningsfullt nå det syfte som avses med kontrollen av den ekonomiske aktörens tillförlitlighet som avses i artikel 57.6 i direktiv 2014/24”.
62. Till detta krav på proportionalitet ska jag återkomma nedan, efter att ha behandlat de krav som följer av principerna om öppenhet och likabehandling.
3. Begränsningar av regeln om att bevis ska lämnas på eget initiativ
63. De lagar och andra författningar som medlemsstaterna inför inom ramen för artikel 57.7 ska enligt denna bestämmelse ta hänsyn till unionsrätten. Denna skyldighet innebär att de unionsrättsliga principer som rör offentlig upphandling ska iakttas. Hänvisningen till proportionaliteten finns dessutom uttryckligen i punkt 6 i samma artikel, vad beträffar bedömningen av åtgärderna för självrättelse.
a) Öppenhet och likabehandling
64. Kravet på öppenhet, vilket innebär att de lämplighetskrav som ställs på anbudsgivarna ska vara tydligt formulerade, hänger samman med likabehandlingen av dem, till den grad att det ena kravet enligt domstolen är en följd av det andra.
65. Samtliga anbudsgivare ska således ha samma förutsättningar att få kännedom om upphandlingsvillkoren. Det är därför det är nödvändigt att skälen för uteslutning anges tydligt, i synnerhet de fakultativa skälen, eftersom den enhetliga regleringen och tillämpningen av dem inte i detalj beskrivs i unionsrätten, utan i varje medlemsstats regler.
66. Om ett skäl för uteslutning har redovisats i meddelandet om anbudsinfordran, utgör principerna om öppenhet och likabehandling inte hinder för att en nationell bestämmelse kräver att den ekonomiska aktören ska lämna bevis om åtgärderna för självrättelse (det vill säga på eget initiativ), för att motverka detta skäl.
67. Det innebär att alla anbudssökande på samma villkor kan få kännedom om huruvida de på grund av att de berörs av det angivna skälet för uteslutning, redan från början behöver göra gällande för den upphandlande myndighet som ska välja ut en av dem, att de återupprättat sin tillförlitlighet.
68. Enligt domstolen får anbudsgivarna inte åläggas att på eget initiativ redovisa omständigheter som rör dem, när en sådan skyldighet ”varken förekommer i den tillämpliga nationella lagstiftningen eller i anbudsinfordran och inte heller i förfrågningsunderlaget”. I det fallet kan skyldigheten inte anses utgöra ett klart definierat villkor och principerna om öppenhet och likabehandling åsidosätts.
69. E contrario är det tillåtet att ålägga en skyldighet att redovisa dessa omständigheter om den ”förekommer i den tillämpliga nationella lagstiftningen, eller i anbudsinfordran… [eller] förfrågningsunderlaget”.
70. Denna rättspraxis utgör således inte hinder för en modell för förhållandet mellan den upphandlande myndigheten och den ekonomiska aktören som generellt ålägger den sistnämnde att göra gällande och i förekommande fall lämna bevis på de korrigerande åtgärder som han har vidtagit, om han vill dra fördel av dem för att undvika det skäl för uteslutning som anges i meddelandet om upphandling.
71. En ”rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare” skulle teoretiskt sett kunna vara ovetande om de materiella villkor för anbudet som inte har offentliggjorts. Om anbudsgivaren däremot har upplysts om de konkreta skälen för uteslutning i meddelandet om upphandling, åsidosätts inte principerna om öppenhet och offentlighet om den aktören måste göra gällande (och i förekommande fall bevisa) att han trots att han berörs av ett av dessa skäl, har åtgärdat den bristande tillförlitligheten.
72. Samma aktör kan inte underlåta att beakta, inte ens om det inte finns någon uttrycklig hänvisning till de korrigerande åtgärderna i meddelandet om upphandling, att han har möjlighet att använda sig av dessa åtgärder, enligt direktiv 2014/24.
73. Detta gäller i än högre grad sedan tillkomsten av ESPD, vilken som nämnts innehåller särskilda delar för att avge försäkran om (och beskriva) korrigerande åtgärder. Jag vill erinra om att det är praktiskt taget obligatoriskt att använda ESPD i nästan alla förfaranden som omfattas av direktiv 2014/24.
b) Proportionalitet
74. Enligt skäl 1 i direktiv 2014/24 är proportionalitetsprincipen tillämplig på offentliga upphandlingsförfaranden. I skäl 101 upprepas att detta särskilt gäller beträffande fakultativa skäl för uteslutning.
75. Artikel 57.6 i direktivet innehåller en uttrycklig hänvisning till proportionaliteten vid bedömningen av de korrigerande åtgärder som de ekonomiska aktörerna påstår sig ha vidtagit.
76. Det är således logiskt att domstolen har slagit fast att ”… de regler som är avsedda att fastställa villkoren för tillämpning av artikel 57 i direktivet… inte får gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målen med direktivet…”.
77. Proportionalitetsprincipen är således särskilt viktig när den upphandlande myndigheten ska bedöma om åtgärderna för självrättelse är tillräckliga och själva skälen för uteslutning och förhindra att enstaka mindre allvarliga oegentligheter får en uteslutande verkan, utom under exceptionella omständigheter.
78. Kan det krävas att den upphandlande myndigheten ska tillämpa samma princip beträffande kravet att anbudsgivaren i sitt anbud ska ange att han trots att han berörs av ett fakultativt skäl för uteslutning, senare har korrigerat sitt beteende och därmed har återupprättat sin tillförlitlighet.
79. Under normala omständigheter ska den upphandlande myndigheten bara kontrollera om anbudsgivaren har uppfyllt detta krav. Ett beslut om att utesluta en ekonomisk aktör på grund av att han underlåtit att uppfylla sin skyldighet att i sitt anbud ange att han berörs av ett skäl för uteslutning, kan inte anses vara oproportionerligt. Så kan till exempel vara fallet när han inte informerar om att han tidigare gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen.
80. Det avgörande för uteslutningen är i det fallet inte i första hand att anbudsgivaren inte informerat om detta, utan själva förekomsten av skälet för uteslutning (till exempel ett allvarligt fel i yrkesutövningen), vars korrigering, i form av en lämplig åtgärd för självrättelse, den ekonomiska operatören inte har framhävt.
81. Det kan å andra sidan finnas situationer där en större flexibilitet kan godtas, genom tillämpning av de kriterier som domstolen slog fast i domen Pizzo, för anbudsgivare som är etablerade i andra medlemsstater, ”eftersom deras kunskaper om nationell rätt och tolkningen därav samt om nationella myndigheters praxis inte är jämförbara med inhemska anbudsgivares kunskaper i detta avseende”.
82. I sådana situationer ”ska likabehandlings- och proportionalitetsprinciperna tolkas så, att de inte utgör hinder för att den ekonomiska aktören tillåts att avhjälpa bristen och uppfylla nämnda skyldighet inom en tidsfrist som den upphandlande myndigheten fastställer”.
83. I sin dom av den 14 december 2016, Conexxion Taxi Services, återkom domstolen till denna tanke, vilken grundade sig på att en ekonomisk aktör som är etablerad i en annan medlemsstat har sämre kännedom om begreppen i och tillämpningen av den relevanta nationella lagstiftningen i fråga, på grund av att aktören är utlänning.
84. Jag anser att detta kriterium även skulle kunna tillämpas när det skäl för uteslutning som berör den ekonomiska aktören inte tydligt framgår av handlingarna rörande förfarandet. Det är förenligt med principerna om likabehandling och proportionalitet att i ett sådant fall ge den ekonomiska aktören möjlighet att korrigera sin inledande underlåtenhet att hänvisa till det skälet (och de därmed förknippade åtgärderna för självrättelse).
c) Rätt till försvar
85. I beslutet att begära förhandsavgörande låter Raad van State förstå att den omständigheten att anbudsgivarna på eget initiativ måste redovisa sina allvarliga fel och de efterföljande korrigerande åtgärderna, skulle kunna betecknas som en ”självanklagelse”
86. Det finns inget som tvingar en ekonomisk aktör att delta i ett offentligt upphandlingsförfarande, men om den ekonomiska aktören ändå gör det, måste denne följa reglerna i förfarandet. I direktiv 2014/24 ska förhållandet mellan anbudsgivarna och den upphandlande myndigheten präglas av ärligt uppsåt, vilket innebär att anbudsgivarna just på grund av den tillförlitlighet som krävs av dem, inte får dölja information om skäl för uteslutning som berör dem.
87. En anbudsgivare ska således lämna den information som krävs för att kunna kontrollera om det föreligger skäl för uteslutning och denne får inte undanhålla (detta är det uttryck som används i artikel 57.4 h i direktiv 2014/24) eller förvanska den.
88. Att kräva att den som frivilligt deltar i ett offentligt upphandlingsförfarande ska informera om allvarliga fel som denne tidigare har begått (och eventuella efterföljande åtgärder för självrättelse) för att inte uteslutas, är inte samma sak som att bortse från den rätt att inte behöva ange sig själv som gäller inom andra delar av rättsordningen.
89. Domstolen har dessutom slagit fast att den upphandlande myndigheten får kräva att anbudsgivaren lämnar skriftligt bevis på en korrigerande åtgärd, även om det kan tänkas få negativa följder för denne.
90. Däremot kan det vara svårt för den ekonomiska aktören att med säkerhet avgöra huruvida någon av hans tidigare handlingar kan anses utgöra ett ”allvarligt fel i yrkesutövningen, som gör att dennes redbarhet kan ifrågasättas” med tanke på att det är ett så brett begrepp. På den här punkten har den hänskjutande domstolen rätt då den betonar att med tanke på den upphandlande myndighetens utrymme för att skönsmässigt bedöma detta (skäl 101 i direktiv 2014/24), är det inte alltid så lätt att avgöra om detta skäl för uteslutning föreligger.
91. I ett sådant fall, när den berörda anbudsgivaren inte kan förutse att hans handlande kommer att betecknas som ett allvarligt fel, kan det inte krävas att han ska nämna det i sitt anbud eller i ESPD. Det ankommer således på den upphandlande myndigheten, vilken i slutändan ska ”visa att en ekonomisk aktör har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen”, att ge anbudsgivaren möjlighet att anföra det som denne finner lämpligt beträffande det felet.
92. Jag har påpekat att i enlighet med öppenhetsprincipen ska skälen för uteslutning vara formulerade så att den ekonomiska aktören kan identifiera dem och i förekommande fall göra gällande att han har korrigerat dem.
93. Jag vill i detta sammanhang erinra om att den uteslutning som får ske enligt artikel 57.4 kan bygga på såväl brister i fullgörandet av tidigare kontrakt (artikel 57.4 g) som allvarliga fel i yrkesutövningen (artikel 57.4 c). Enligt den upphandlande myndighetens bedömning förelåg båda dessa skäl i förevarande mål, i materiellt hänseende, och båda nämns särskilt i den första tolkningsfrågan.
94. I det meddelande om upphandling som föranlett tvisten, vilket omfattades av direktiv 2004/18, angavs att allvarliga fel utgjorde skäl för uteslutning, och detta anges även i kunglig förordning av den 15 juli 2011. Så tolkade även den upphandlande myndigheten det och den anförde detta skäl för att utesluta klagandena från upphandlingsförfarandet.
95. Således anser jag att artikel 57.6 i direktiv 2014/24 inte utgör hinder för att kräva att den ekonomiska aktören på eget initiativ ska uppge (och i förekommande fall bevisa) de åtgärder för självrättelse som denne har vidtagit, när skälet för uteslutning tydligt framgår av meddelandet om upphandling.
C. Den andra tolkningsfrågan
96. Om den första frågan besvaras jakande vill den hänskjutande domstolen veta om den ekonomiska aktören får åberopa artikel 57.6 i direktiv 2014/24 direkt mot den upphandlande myndigheten.
97. Om domstolen godtar mitt förslag rörande den första tolkningsfrågan, behöver den andra frågan inte besvaras. Nedanstående överväganden gäller således i tredje hand (jag har tidigare förklarat varför direktiv 2014/24 inte ska tillämpas i förevarande mål).
98. Jag anser att om artikel 57.6 i direktiv 2014/24 hade varit tillämplig, skulle den kunnat ha direkt effekt med avseende på det yrkande som Raad van State ska pröva.
99. Den artikeln ger anbudsgivarna en rätt (att åberopa åtgärder för självrättelse för den upphandlande myndigheten) som de kan göra gällande i de nationella domstolarna och som dessa ska skydda.
100. Meningsskiljaktigheterna mellan parterna i förevarande mål handlar bara om huruvida den bestämmelsen är ovillkorlig och tillräckligt precis, vilket krävs enligt rättspraxis.
101. Vad beträffar kravet på ovillkorlighet, är den rätt som föreskrivs i artikel 57.6 i direktiv 2014/24 inte beroende av medlemsstaterna och vad beträffar dess innehåll i sak är den inte heller beroende av vad medlemsstaterna föreskriver.
102. Vad gäller kravet på precision, ger bestämmelsen i sig anvisningar om vad som åtminstone måste bevisas och därmed bedömas. Där anges också vilka kriterier (allvarlighetsgraden och de särskilda omständigheterna) som ska ligga till grund för bedömningen och vilka följderna blir av en positiv respektive negativ bedömning. Där anges även när den ekonomiska aktören inte får åberopa korrigerande åtgärder. Där anges avslutningsvis de grundläggande aspekterna av regleringen av och innehållet i denna rättighet.
103. Visserligen finns det andra, materiella eller formella, frågor som medlemsstaterna råder över, i enlighet med huvudregeln i artikel 57 i direktiv 2014/24. Det handlar till exempel om under hur lång tid en ekonomisk aktör maximalt får uteslutas och om när och hur denne får bevisa att han har bättrat sig.
104. När det gäller hur och när anbudsgivaren får åberopa, och i förekommande fall bevisa, korrigerande åtgärder, är det upp till medlemsstaterna att reglera detta. Valet mellan en prövning ex officio eller på en parts initiativ, utgör inte heller något centralt villkor för den rätt som artikel 57.6 i direktiv 2014/24 ger anbudsgivarna.
105. En avsaknad av nationella bestämmelser (i lagar eller andra författningar) angående formkrav och tidsrelaterade krav får emellertid inte inverka negativt på anbudsgivarna till den grad att de inte längre har rätt att vid en nationell domstol åberopa de fördelar de har när det gäller åtgärder för självrättelse.
V. Förslag till avgörande
106. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ger följande svar till Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen, Belgien):
”Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG är av tidsmässiga skäl inte tillämpligt på de faktiska omständigheterna i det nationella målet, så som de beskrivs i begäran om förhandsavgörande.
Vidare gäller:
Artikel 57.4 c och g, jämförd med artikel 57.6 och 57.7 i direktiv 2014/24 utgör inte hinder för att kräva att en ekonomisk aktör på eget initiativ ska göra gällande och i förekommande fall bevisa att de åtgärder för självrättelse som denne har vidtagit är tillräckliga för att bevisa hans tillförlitlighet, trots att det finns ett skäl för uteslutning som han berörs av.
Ekonomiska aktörer som befinner sig i någon av de situationer som avses i artikel 57.1 och 57.4 i direktiv 2014/24 får åberopa den rätt som punkt 6 i samma artikel tillerkänner dem, direkt vid de nationella domstolarna.”
1 Originalspråk: spanska.
2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).
3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114).
4 Dom av den 24 oktober 2018, Vossloh Laeis ( C‑124/17, EU:C:2018:855) (nedan kallad domen Vossloh), och dom av den 19 juni 2019, Meca ( C‑41/18, EU:C:2019:507).
5 Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2016/7 av den 5 januari 2016 om fastställande av standardformuläret för det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet (EUT L 3, 2016, s. 16).
6 Kunglig förordning av den 15 juli 2011 om tilldelning av offentliga kontrakt inom klassiska sektorer (9 augusti 2011, s. 44862, nedan kallad kunglig förordning av den 15 juli 2011).
7 Lag av den 17 juni 2016 om offentlig upphandling (Belgisch Staatsblad, 14 juli 2016, s. 44219) (nedan kallad lag av den 17 juni 2016), vilken trädde i kraft den 30 juni 2017.
8 Närmare bestämt avdelningen för vägar och trafik i Östra Flandern vid Väg- och trafikkontoret i regionen Flandern, Belgien.
9 Meddelandet offentliggjordes den 11 maj 2016 i Bulletin der Aanbestedingen och den 13 maj 2016 i tillägget till Europeiska unionens officiella tidning som handlar om europeisk offentlig upphandling.
10 Detta bekräftas i beslutet att begära förhandsavgörande (punkt 3.3).
11 Dessa fel gjorde att det kunde ifrågasättas om företagen i RTS-Norré hade förmåga att på rätt sätt utföra de arbeten som kontraktet avsåg.
12 Den anser att det skulle kunna ha stöd i lagen av den 17 juni 2016, i vilken det föreskrivs en skyldighet att på eget initiativ lämna bevis på de åtgärder som vidtagits (även om den lagen inte var i kraft när upphandlingsförfarandet inleddes).
13 EUT 2015/S 202–365107.
14 EUT 2016/S 092–164635.
15 Dom av den 28 februari 2018, MA.T.I. SUD och Duemme SGR ( C‑523/16 y C‑536/16, EU:C:2018:122, punkt 36). Se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 oktober 2000, kommissionen/Frankrike ( C‑337/98, EU:C:2000:543, punkterna 36, 37, 41 och 42), dom av den 11 juli 2013, kommissionen/Nederländerna ( C‑576/10, EU:C:2013:510), punkterna 52–54, dom av den 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti ( C‑213/13, EU:C:2014:2067, punkterna 31–33), dom av den 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz ( C‑324/14, EU:C:2016:214, punkt 83), och dom av den 27 oktober 2016, Hörmann Reisen ( C‑292/15, EU:C:2016:817, punkterna 31 och 32).
16 Ibidem, punkt 36.
17 Den belgiska regeringen och Europeiska kommissionen instämde med denna uppfattning när de besvarade de frågor som domstolen hade ställt till dem. Den belgiska regeringen tillade emellertid att det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida den upphandlande myndigheten redan i meddelandet med förhandsinformation slutgiltigt hade beslutat att göra en anbudsinfordran.
18 Någon författare hade föreslagit att den här typen av åtgärder skulle kunna omfattas av undantaget avseende allmänna intressen i artikel 45 i direktiv 2004/18. Se Risvig Hamer, C., ”Artículo 57”, i Steinicke, M. och Vesterdorf, P.L., EU Public Procurement Law, C. H. Beck, Nomos, Hart, 2018, s. 643. Den omständigheten att ingenting föreskrevs rörande detta innebar inte att sådana åtgärder var förbjudna eller att de inte kunde få konsekvenser för den ekonomiska aktörens tillförlitlighet, i enlighet med sådana principer som proportionalitetsprincipen.
19 De kan benämnas åtgärder för självrättelse, självavhjälpande, avhjälpande eller rättelse.
20 Punkt 6, andra stycket.
21 Punkt 6, tredje stycket.
22 Dom av den 30 januari 2020, Tim ( C‑395/18, EU:C:2020:58, punkt 34) (nedan kallad domen Tim).
23 Ekonomiska aktörer ”bör ha möjlighet att begära att de efterlevnadsåtgärder som vidtagits för att eventuellt ge en berörd aktör tillträde till upphandlingsförfarandet granskas” (min kursivering).
24 Förslag till avgörande i målet Vossloh Laeis ( C‑124/17, EU:C:2018:316, punkterna 48 och 49).
25 I bilaga II (Standardformulär för ESPD) till genomförandeförordning 2016/7 anges de olika uteslutningsgrunder som den ekonomiska aktören ska svara på frågor om. När någon av dessa berör honom ska han i de för ändamålet avsedda rutorna ange om han ”har vidtagit åtgärder för att bevisa sin tillförlitlighet, trots att den uteslutningsgrunden föreligger (självrättelse)” eller om han ”har vidtagit självrättelseåtgärder”, med tillägget ”om så är fallet, beskriv vilka åtgärder som har vidtagits”.
26 Den som använder sig av ESDP uppfyller denna skyldighet (med förbehåll för senare kontroller), om han där anger vilka åtgärder han vidtagit genom att fylla i de avsedda rutorna i formuläret.
27 Beslutet att begära förhandsavgörande, punkterna 20 och 21.
28 Artikel 26.4 in fine och artikel 35.5 andra stycket.
29 Det saknar i det här sammanhanget betydelse om den upphandlande myndigheten själv gör denna kontroll eller om andra myndigheter på central eller lokal nivå anförtros denna uppgift (skäl 102 i direktiv 2014/24).
30 Det ankommer även på de upphandlande myndigheterna att bedöma de risker de kan utsättas för genom att tilldela ett kontrakt till en anbudsgivare vars tillförlitlighet kan ifrågasättas (domen Vossloh, punkterna 24 och 26). I överensstämmelse med detta erinrar skäl 101 i direktiv 2014/24 dem om att de kommer att ansvara för följderna av eventuella felaktiga beslut.
31 Enligt artikel 57.4 i utgör den omständigheten att en aktör ”av oaktsamhet lämnar vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på beslut om uteslutning, urval eller tilldelning” också ett fakultativt skäl för uteslutning.
32 Ett åliggande i processrättslig bemärkelse innebär enligt preklusionsprincipen att den som inte uppfyller det som krävs enligt bestämmelsen (i det här fallet att göra gällande att åtgärder har vidtagits) går miste om möjligheten att göra det senare.
33 Domen Vossloh, punkt 27.
34 Ibidem, punkt 28.
35 Dom av den 2 juni 2016, Pizzo ( C‑27/15, EU:C:2016:404, punkt 36) (nedan kallad domen Pizzo).
36 Enligt dessa principer får den upphandlande myndigheten inte förkasta ett anbud som uppfyller kraven i meddelandet om anbudsinfordran på grundval av skäl som inte angetts i nämnda meddelande eller i den nationella lagstiftning som är tillämplig (dom av den 16 april 2015, Enterprise Focused Solutions ( C‑278/14, EU:C:2015:228, punkterna 26 och 28).
37 Dom av den 17 maj 2018, Specializuotas transportas ( C‑531/16, EU:C:2018:324, punkterna 24 och 26 och domslutet).
38 Det är den här typen av aktör som domstolen syftar på i domen Pizzo (punkt 36).
39 Att använda ett enhetligt upphandlingsdokument skulle utgöra en onödig administrativ börda om bara en förutbestämd deltagare är möjlig, eller om situationen brådskar eller transaktionen har särskilda egenskaper. Se bilaga 1 till genomförandeförordning 2016/7.
40 Domen Tim, punkt 45.
41 ”Vid tillämpning av fakultativa skäl för uteslutning bör de upphandlande myndigheterna ägna särskild uppmärksamhet åt proportionalitetsprincipen. Mindre allvarliga oegentligheter bör bara under exceptionella omständigheter leda till att en ekonomisk aktör utesluts.”
42 Domen Pizzo, punkt 46.
43 Ibidem, punkt 51 och punkt 2 i domslutet. Beträffande skyldigheten att ange vissa uppgifter i anbudet som inte framgår av själva handlingarna utan av domstolens tolkning, se beslut av den 10 november 2016, Spinosa Costruzioni Generali och Melfi ( C‑162/16, ej publicerat, EU:C:2016:870), Edra Costruzioni och Edilfac ( C‑140/16, ej publicerat, EU:C:2016:868); och MB ( C‑697/15,ej publicerat, EU:C:2016:867).
44 Dom av den 14 december 2016, Conexxion Taxi Services ( C‑171/15, EU:C:2016:948, punkt 42).
45 Beslutet att begära förhandsavgörande, punkt 18.
46 Till exempel när ”överlämnandet av en sådan handling kan underlätta för den upphandlande myndigheten att väcka talan avseende civilrättsligt skadeståndsansvar mot nämnda ekonomiske aktör”, med avseende på skador som just är en följd av det handlande som utgör skäl för uteslutning (domen Vossloh, punkt 30).
47 I beslutet att begära förhandsavgörande beskrivs ingående (punkt 3.6) den rad olika brister vid fullgörandet av liknande bygg- och anläggningsarbeten som det gjordes gällande att RTS infra och framför allt Norré-Behaegel, vilka hade tilldelats de tidigare kontrakten, hade gjort sig skyldiga till. Den upphandlande myndigheten betecknade dessa som ”upprepade allvarliga åsidosättanden”.
48 Även om den andra tolkningsfrågan innehåller hänvisningar till andra punkter, handlar den bara om huruvida artikel 57.6 har direkt effekt (se punkt 22 i beslutet att begära förhandsavgörande).
49 Punkterna 24–31 i detta förslag till avgörande.
50 Huruvida villkoren för att en bestämmelse ska ha direkt effekt är uppfyllda, är en fråga som inte kan besvaras oberoende av det konkreta sammanhang i vilket frågan ställs. För att man ska kunna härleda ett positivt påbud från ett direktiv, krävs det att det är mer precist formulerat än om det ska användas som försvar, för att ogiltigförklara ett enskilt beslut eller för att pröva om det utgör hinder för en nationell bestämmelse. I det förstnämnda fallet behöver den nationella domstolen mer omfattande vägledning än i de andra fallen. Se Prechal, S., Directives in EC Law, Oxford EC Law Library, 2 uppl., 2005, s. 250–254 samt hänvisningarna till rättspraxis.
51 Denna rättspraxis börjar med domen av den 5 april 1979, Ratti ( 148/78, EU:C:1979:110), och den bekräftas med stor tydlighet i domen av den 19 januari 1982, Becker ( 8/81, EU:C:1982:7).
52 Artikel 57.6 andra stycket.
53 Artikel 57.6 tredje stycket.
54 Artikel 57.6 första och tredje stycket.
55 Artikel 57.6 fjärde stycket samt artikel 57.7.