Förslag till avgörande av generaladvokat Bobek – Mål C‑683/19 Viesgo Infraestructuras Energéticas

I. Inledning

1. Sökandena är bolag som är verksamma på den spanska elmarknaden. De ålades att bidra till att finansiera sociala välfärdsåtgärder för utsatta konsumenter i Spanien. Den spanska lagstiftaren förklarade att denna skyldighet var en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 2009/72/EG. En av sökandena ifrågasatte finansieringsskyldighetens förenlighet med unionsrätten vid Tribunal Supremo (Högsta domstolen, Spanien).

2. Denna domstol biföll sökandenas talan. Enligt Högsta domstolen var det fråga om en acte clair såvitt avser kraven på förenlighet enligt artikel 3.2 i direktiv 2009/72, vilket innebar att det inte var nödvändigt att begära ett förhandsavgörande. Efter ett överklagande för att skydda konstitutionella rättigheter upphävde Tribunal Constitucional (Författningsdomstolen, Spanien) (nedan kallad författningsdomstolen) emellertid den domen. Den fann att Högsta domstolen felaktigt hade slagit fast att det förelåg en ”acte clair” och att den, som sådan, hade åsidosatt Administración General del Estados (spanska statsförvaltningen) konstitutionella rättigheter genom att slå fast att nationell rätt var oförenlig med unionsrätten utan att dessförinnan ha framställt en begäran om förhandsavgörande till EU-domstolen.

3. Till följd av den domen hänsköt Högsta domstolen förevarande begäran till EU-domstolen för att få klarhet i huruvida den finansieringsskyldighet som åvilar sökandena är förenlig med artikel 3.2 i direktiv 2009/72.

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

4. Direktiv 2009/72 har ersatt direktiv 2003/54/EG i syfte att ytterligare utveckla de gemensamma reglerna för den inre marknaden för el. I skäl 50 i direktivet angavs följande:

”Kraven när det gäller allmännyttiga tjänster, inklusive samhällsomfattande tjänster, och de gemensamma miniminormer som är en följd av dem måste stärkas ytterligare för att alla konsumenter, särskilt utsatta konsumenter, ska kunna gynnas av konkurrensen och skäliga priser. Kraven på allmännyttiga tjänster bör definieras på nationell nivå och med hänsyn till nationella omständigheter; gemenskapslagstiftningen bör emellertid respekteras av medlemsstaterna. Unionsmedborgarna och, när medlemsstaterna finner det lämpligt, småföretagen bör garanteras allmännyttiga tjänster, i synnerhet försörjningstrygghet och rimliga tariffer.”

5. Artikel 2 i direktiv 2009/72 har följande lydelse:

”I detta direktiv avses med

…

21. vertikalt integrerat företag: ett elföretag eller en grupp av elföretag där samma person(er) direkt eller indirekt har rätt att utöva kontroll och där det berörda företaget eller den berörda företagsgruppen bedriver verksamhet inom minst ett av områdena överföring eller distribution och minst ett av områdena produktion eller leverans av el.

…”

6. Artikel 3 i direktiv 2009/72 rör ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” och konsumentskydd. I punkterna 2 och 6 föreskrivs följande:

”2. Medlemsstaterna får med beaktande fullt ut av tillämpliga bestämmelser i fördraget, särskilt artikel 86 i detta, för att tillgodose det allmänna ekonomiska intresset ålägga företag som bedriver verksamhet inom elsektorn att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, vilka kan avse tillförlitlighet, inbegripet försörjningstrygghet, regelbundenhet i leveranserna, kvalitet och pris samt miljöskydd, inbegripet energieffektivitet, energi från förnybara energikällor och klimatskydd. Dessa åligganden ska vara klart definierade, transparenta, icke-diskriminerande och kontrollerbara samt garantera att elföretag i gemenskapen kan nå ut till nationella konsumenter på lika villkor. …

…

6. Om det tillhandahålls ekonomisk ersättning, annan form av ersättning och exklusiva rättigheter som en medlemsstat beviljar för uppfyllandet av åliggandena i punkterna 2 och 3, ska detta ske på ett icke-diskriminerande och transparent sätt.”

B. Spansk rätt

7. I artikel 45 i Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (lag 24/2013 av den 26 december 2013 om elsektorn) (nedan kallad lag 24/2013) med rubriken ” Socialt utsatta konsumenter” anges i den relevanta delen följande:

”2. Den lagreglerade elsubventionen är tillämplig på socialt utsatta konsumenter som uppfyller sociala kriterier, avseende konsumtion och köpkraft som fastställs i kungligt dekret från ministerrådet. …

…

3. Den lagreglerade elsubventionen ska täcka skillnaden mellan värdet av det frivilliga pris som är avsett för konsumenter med låg användning och ett grundbelopp, en så kallad sistahandstariff, och tillämpas av den relevanta referensleverantören på fakturor för konsumenter som har rätt till den lagreglerade elsubventionen.

…

4. Den lagreglerade elsubventionen ska betraktas som en skyldighet att tillhandahålla en allmännyttig tjänst i den mening som avses i [direktiv 2009/72] och ska bäras av moderbolagen i koncerner eller, i förekommande fall, bolag som samtidigt bedriver verksamhet som omfattar produktion, distribution och försäljning av elenergi.

Procentandelen för de belopp som ska finansieras ska beräknas, för varje koncern, som förhållandet mellan å ena sidan ett belopp som motsvarar summan av årsgenomsnitten av antalet leveranser kopplade till distributionsföretagens distributionsnät och antalet kunder hos de försäljningsföretag som koncernen har andelar i och å andra sidan ett belopp som motsvarar summan av alla årsgenomsnittsvärden av leveranser och kunder i alla koncerner som ska beaktas vid denna fördelning.

Denna procentsats för fördelningen ska beräknas årligen av Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Nationella marknads- och konkurrensmyndigheten, Spanien) enligt det förfarande och de villkor som fastställts i lagstiftningen.

…

Under alla omständigheter ska de bidrag som vart och ett av bolagen lämnar betalas in till ett särskilt depåkonto som har upprättats för detta ändamål av det administrativa organ som ansvarar för dess förvaltning.”

8. Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico (kungligt lagdekret 9/2013 av den 12 juli 2013 om vidtagande av brådskande åtgärder för att säkerställa den finansiella stabiliteten i elsystemet) (nedan kallat kungligt lagdekret 9/2013). I femte skälet i dekretet anges i relevanta delar följande:

”Genom detta kungliga lagdekret ändras även systemet för att täcka kostnaderna för den lagreglerade elsubventionen.

…

På denna grund, och för att bidra till den nödvändiga och brådskande minskningen av kostnaderna för systemet, anses det nödvändigt att ändra det system för kostnadsfördelning som införts genom beslut IET/843/2012 genom att, i form av en skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, kräva att kostnaderna för den lagreglerade elsubventionen ska bäras av moderbolag till bolag eller koncerner som bedriver verksamhet som omfattar produktion, distribution och försäljning av elenergi och som är vertikalt integrerade koncerner.

Att ålägga dessa moderbolag ett sådant krav gör det möjligt, även indirekt, att fördela kostnaden mellan de huvudsakliga kommersiella verksamheterna inom elsektorn. Överföringsverksamheten är således utesluten från en sådan fördelning, men detta undantag anses berättigat på grund av att det rör sig om en lagreglerad verksamhet som bedrivs enligt ett system med lagstadgat och ett exklusivt monopol, varvid det ska beaktas att det enda överföringsföretaget, till skillnad från ovannämnda bolag eller koncerner, inte kan övervältra någon som helst kostnad på marknaden som det skulle vara tvunget att bära i detta avseende, eftersom detta slutligen skulle äventyra det mål som eftersträvas med ändringen.”

9. I real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por el que se desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social (kungligt lagdekret 968/2014 av den 21 november 2014 om genomförande av metoden för fastställande av procentsatser för fördelningen av de belopp som ska finansiera den lagreglerade elsubventionen för vissa socialt utsatta konsumenter (nedan kallat kungligt dekret 968/2014), artiklarna 2 och 3, genomförs systemet för finansiering av den lagreglerade elsubvention som föreskrivs i artikel 45.4 i lag 24/2013.

III. Bakgrund, det nationella förfarandet och tolkningsfrågan

10. Genom Real Decreto-ley 6/2009 (nedan kallat kungligt lagdekret 6/2009) infördes en mekanism för att ge vissa konsumenter som uppfyller särskilda sociala kriterier, avseende konsumtion och köpkraft (nedan kallade socialt utsatta konsumenter) en subvention på elpriset i Spanien. Berättigade konsumenter erhåller således en automatisk nedsättning av elpriset (nedan kallad den lagreglerade elsubventionen), som tillämpas direkt på deras elfaktura från sistahandselhandlare. Dessa handlare fakturerar således de berättigade konsumenterna ett pris som understiger marknadspriset för el.

11. Ursprungligen finansierades systemet, enligt kungligt lagdekret 6/2009, genom att en skatt påfördes samtliga bolag som ägde elproduktionsanläggningar. Den 7 februari 2012 upphävde Tribunal Supremo (Högsta domstolen) emellertid kungligt lagdekret 6/2009 på den grunden att dess system för finansiering var oförenligt med direktiv 2009/72 (nedan kallad dom från år 2012). Ett överklagande om kränkning av grundlagsstadgade rättigheter som lämnades in mot den domen vid författningsdomstolen (”recurso de amparo”) avvisades.

12. För att beakta Högsta domstolens dom från år 2012 och ersätta kungligt lagdekret 6/2009 antog den spanska lagstiftaren kungligt lagdekret 9/2013. I den lagen anges bland annat att Högsta domstolen inte angav någon metod för fördelning av kostnaderna för den lagreglerade elsubventionen, vilket gjorde det möjligt för spanska statsförvaltningen att välja det system som den ansåg vara lämpligast. Skyldigheten att bära de kostnader som följer av den lagreglerade elsubventionen ska således falla på ”moderbolagen i koncerner eller, i förekommande fall, bolag som samtidigt bedriver verksamhet som omfattar produktion, distribution och försäljning av elenergi”.

13. Den 26 december 2013 antogs lag 24/2013. I artikel 45.1–45.3 i denna lag anges att den lagreglerade elsubventionen ska täcka skillnaden mellan det pris som faktureras berättigade socialt utsatta konsumenter och grundpriset för el på den spanska elmarknaden. I artikel 45.4 i den lagen betecknas den lagreglerade elsubventionen som en ”skyldighet att tillhandahålla en allmännyttig tjänst”. Det anges också att finansieringen av denna ska bäras av ”moderbolagen i koncerner eller, i förekommande fall, bolag som samtidigt bedriver verksamhet som omfattar produktion, distribution och försäljning av elenergi” (den obligatoriska avgiften).

14. Den 21 november 2014 antogs kungligt lagdekret 968/2014 för att genomföra lag 24/2013. I denna anges metoden för fastställande av procentsatser för fördelningen av de belopp som ska finansiera den lagreglerade elsubventionen.

15. Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014 (beslut IET/350/2014 av den 7 mars 2014 om fastställande av procentsatserna för fördelning av de belopp som ska finansiera den lagreglerade elsubventionen för år 2014 (nedan kallat beslut IET/350/2014)) identifierar de enheter som berörs av den obligatoriska avgiften och fastställer procentsatserna för de belopp som ska finansieras inom systemet som helhet för år 2014.

16. Enligt dekret IET/350/2014 ska fyra bolag bidra till 96,64131 procent av kostnaderna för den lagreglerade elsubventionen: Endesa SA (”Endesa”) (41.612696 procent), Iberdrola SA (”Iberdrola”) (38.474516 procent), Gas Natural SDG SA (14.185142 procent) och E.ON España SLU (som senare blev Viesgo Infraestructuras Energéticas SL (”Viesgo”)) (2.368956 procent)). Enligt detta dekret tilldelas 23 andra bolag däremot kraftigt nedsatta procentsatser, vilka alla understiger 1 procent. Dessa belopp ska beräknas årligen av Nationella marknads- och konkurrensmyndigheten och ska betalas in på ett för detta ändamål särskilt utvalt depåkonto. Nationella marknads- och konkurrensmyndigheten ansvarar också för att avveckla de berörda betalningarna med de berörda företagen och att till dessa överföra ett belopp som motsvarar den lagreglerade elsubvention som den berörda sistahandselhandlaren beviljat socialt utsatta konsumenter.

17. Den 18 december 2014 överklagade E.ON España SLU (som senare blev Viesgo) det kungliga lagdekretet 968/2014 till den hänskjutande domstolen. Bolaget gjorde gällande att det system för finansiering av den lagreglerade elsubvention som föreskrivs i artikel 45.4 i lag 24/2013, såsom det genomförts genom artiklarna 2 och 3 i kungligt lagdekret 968/2014, var oförenligt med direktiv 2009/72.

18. Genom dom av den 24 oktober 2016 biföll Högsta domstolen talan. Den slog fast att artiklarna 2 och 3 i kungligt dekret 968/2014 skulle ogiltigförklaras, eftersom de var oförenliga med artikel 3.2 i direktiv 2009/72. Den domstolen anförde att den gjorde sin bedömning på grundval av EU-domstolens dom i målet Federutility m.fl. och domen i målet ANODE.

19. Den spanska statsförvaltningen ingav ett överklagande för att skydda konstitutionella rättigheter (”recurso de amparo”) till författningsdomstolen. I dom av den 26 mars 2019 biföll författningsdomstolen statsförvaltningens överklagande om kränkning av grundlagsstadgade rättigheter. Den slog fast att Högsta domstolen hade åsidosatt rätten till en ”rättvis offentlig rättegång” i den mening som avses i artikel 24.2 i den spanska konstitutionen, i den del som den slog fast att nationell rätt är oförenlig med unionsrätten utan att först ha begärt ett förhandsavgörande från EU-domstolen.

20. Enligt beslutet om hänskjutande ansåg författningsdomstolen i synnerhet att den rättspraxis på grundval av vilken den hänskjutande domstolen gjorde bedömningen att nationell rätt inte är förenlig med direktiv 2009/72 inte utgjorde en ”acte clair” i förhållande till den tvist som anhängiggjorts vid den. Av ovannämnda skäl var Högsta domstolen inte undantagen från skyldigheten att begära förhandsavgörande från EU-domstolen, vilket innebär att den överklagade domen ska upphävas och situationen återställas till den situation som rådde innan domen meddelades.

21. Mot denna bakgrund beslutade Högsta domstolen att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

”1) Ska, enligt domstolens praxis, bland annat domen av den 20 april 2010 (mål C‑265/08, Federutility) och domen av den 7 september 2016 (mål C‑121/15, ANODE), nationell lagstiftning, som den som följer av artikel 45.4 i lag 24/2013 av den 26 december 2013, vilken senare genomförts genom artiklarna 2 och 3 i kungligt dekret 968/2014 av den 21 november 2014, enligt vilken vissa aktörer i elsystemet (moderbolag i koncerner eller, i förekommande fall, bolag som samtidigt bedriver verksamhet som omfattar produktion, distribution och försäljning av elenergi) är skyldiga att finansiera en lagreglerad elsubvention för vissa socialt utsatta konsumenter [kallad bono social], varvid vissa aktörer som åläggs sådan skyldighet har mycket liten enskild betydelse inom sektorn som helhet, medan däremot andra bolag och koncerner som kan ha bättre möjligheter att bära en sådan kostnad – antingen på grund av sin omsättning eller relativa betydelse inom något av verksamhetsområdena, eller på grund av att de bedriver två av dessa verksamheter samtidigt och på ett integrerat sätt – är undantagna från denna skyldighet, anses vara förenlig med de krav som föreskrivs i artikel 3.2 i [direktiv 2009/72]?

2) Är en nationell lagstiftning enligt vilken skyldigheten att finansiera den lagreglerade elsubventionen varken är av undantagskaraktär eller har en begränsad giltighetstid, utan gäller på obestämd tid och utan att det finns någon möjlighet till återbetalning eller kompensation, förenlig med det krav på proportionalitet som föreskrivs i artikel 3.2 i [direktiv 2009/72]?”

22. Skriftliga yttranden har inkommit från Agri-Energía m.fl. (nedan kallat Agri-Energía), EDP España, Endesa, Iberdrola, Naturgy Energy Group (nedan kallat Naturgy), Viesgo, den spanska regeringen och den Europeiska kommissionen. Dessa parter besvarade även EU-domstolens skriftliga frågor.

IV. Bedömning

23. Detta förslag till avgörande är uppbyggt på följande sätt. Jag börjar med de frågor om upptagande till sakprövning som de berörda parterna har ställt (A). Därefter kommer jag att inleda min bedömning i sak genom att först ta upp vad som har betecknats som en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” (B.1). Därefter kommer jag att undersöka huruvida denna ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” omfattas av tillämpningsområdet för artikel 3.2 i direktiv 2009/72 och om den kan anses vara förenlig med villkoren i denna bestämmelse (B.2). Slutligen kommer jag att pröva den hänskjutande domstolens andra fråga, huruvida ”skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” kan anses proportionerlig och huruvida det föreligger en skyldighet att kompensera den som skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster åvilar (B.3).

A. Huruvida talan kan tas upp till prövning

24. Viesgo, Iberdrola och Endesa har anfört två argument avseende talans upptagande till sakprövning.

25. De har för det första gjort gällande att den hänskjutande domstolen, i egenskap av högsta domstolsinstans med behörighet att avgöra frågan huruvida en begäran om förhandsavgörande var nödvändig för att avgöra huruvida kungligt lagdekret 968/2014 är förenligt med artikel 3.2 i direktiv 2009/72/EG, ansåg att ”acte clair-doktrinen” innebar att den undantogs från skyldigheten att begära förhandsavgörande av EU-domstolen. Eftersom endast den domstolen är skyldig att säkerställa unionsrättens verkan, är författningsdomstolen varken behörig att pröva detta beslut eller träda i den hänskjutande domstolens ställe vid bedömningen av huruvida det föreligger en ”acte clair”.

26. För det andra innebär praxis från författningsdomstolen, enligt vilken varje spansk domstol är skyldig att begära förhandsavgörande av EU-domstolen när nationell rätt är oförenlig med unionsrätten, att domstolarna i sista instans förlorar behörigheten att bedöma huruvida det är nödvändigt att begära förhandsavgörande. Den hänskjutande domstolen och parterna har förklarat att denna rättspraxis är beroende av resultatet (utfallet), i den meningen att en liknande skyldighet inte skulle uppstå om den nationella domstolen skulle finna att en nationell lag är förenlig med unionsrätten.

27. Eftersom skälen till begäran om förhandsavgörande i förevarande mål hänför sig till det nationella förfarandet och nationell rättspraxis, vilket undergräver unionsrättens företräde och verkan, bör EU-domstolen förklara sig sakna behörighet att pröva de frågor som ställts. I andra hand ska EU-domstolen förklara att talan inte kan tas upp till sakprövning.

28. Enligt min mening ska förevarande mål inte avvisas och det faller inte heller utanför domstolens behörighet.

29. För det första presumeras frågor som rör tolkningen av unionsrätten som hänskjutits av en nationell domstol i allmänhet vara relevanta. Den hänskjutande domstolen ansvarar ensam för att fastställa den faktiska och rättsliga bakgrund på grundval av vilken den söker vägledning från EU-domstolen. Samma sak gäller även för mål där den nationella domstolens utrymme för skönsmässig bedömning om huruvida en begäran om förhandsavgörande ska framställas på ett eller annat sätt är begränsat enligt nationell rätt. Även i sådana situationer ankommer det uteslutande på den hänskjutande domstolen att bestämma vilka frågor som ska ställas, att redogöra för nationell rätt och förfarande och att effektivt avgränsa räckvidden av det mål som anhängiggjorts vid den domstolen. Den hänskjutande domstolen behåller för övrigt även ansvaret för det senare domstolsavgörandet. EU-domstolen är följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts avser tolkningen av unionsrätten.

30. För det andra hänför sig föremålet i förevarande mål klart till en tvist som faktiskt är anhängig vid den hänskjutande domstolen. Den hänskjutande domstolen har anfört att begäran om förhandsavgörande är nödvändig för att lösa tvisten. Den har påpekat att det råder oenighet mellan den och en högre instans om huruvida det föreligger en ”acte clair”, vad avser kravet på icke-diskriminering i artikel 3.2 i direktiv 2009/72. Till skillnad, i relevanta delar, från till exempel fiktiva tvister, är det nödvändigt att besvara de frågor som ställts till EU‑domstolen för att den hänskjutande domstolen ska kunna avgöra målet.

31. För det tredje, även om det antas att den rättspraxis som den hänskjutande domstolen grundat sig på vid sin tolkning faktiskt utgjorde en ”acte clair” (vilket är långt ifrån självklart, eftersom den hänskjutande domstolen och författningsdomstolen har bestritt tillämpligheten av denna rättspraxis), kvarstår faktum att ett hypotetiskt konstaterande att det föreligger en ”acte clair” på så sätt som krävs enligt undantaget från skyldigheten att begära förhandsavgörande, i den mening som avses i domen i målet CILFIT, inte påverkar frågan huruvida den eller de frågor som ställts kan tas upp till sakprövning. Fastställandet av att det föreligger en ”acte clair” kan visserligen leda till att ett mål inte är ”nödvändigt” i den mening som avses i artikel 267 FEUF. Det är emellertid uppenbart att även ett sådant fall kan tas upp till sakprövning om det hänskjuts till EU-domstolen. Domstolen kan på sin höjd pröva ett mål som hänskjutits på så sätt genom motiverat beslut i enlighet med artikel 99 i domstolens rättegångsregler.

32. Med andra ord kan förevarande mål tas upp till sakprövning. Dessutom är det uppenbart att föremålet för målet omfattas av domstolens behörighet enligt artikel 267 FEUF.

33. Med detta sagt håller jag emellertid med om att om skyldigheten att begära förhandsavgörande, såsom den följer av unionsrätten och avgränsas självständigt i unionsrätten, skulle ”anpassas” eller snarare ”trunkeras” asymmetriskt på det sätt som föreslagits av den hänskjutande domstolen och som ytterligare förklarats av parterna, skulle detta kunna utgöra en unionsrättslig fråga, men inte nödvändigtvis en fråga om upptagande till sakprövning. Eftersom den hänskjutande domstolen emellertid inte har ställt någon fråga på denna punkt, nöjer jag mig med följande allmänna överväganden.

34. För det första utgör den omständigheten att en högre nationell domstol eller en författningsdomstol har valt att beivra ett åsidosättande av skyldigheten att framställa en begäran om förhandsavgörande i strid med artikel 267 tredje stycket FEUF inte något som hindras av unionsrätten. Flera nationella system, bland annat de som föreskriver en individuell prövning av huruvida domar som meddelats av nationella domstolar som dömer i sista instans är förenliga med författningen, kontrollerar nämligen att de nationella domstolarna i sista instans fullgör sin skyldighet att framställa en begäran om förhandsavgörande till EU- domstolen. .

35. För det andra kan ett sådant ingripande av en högre domstol eller författningsdomstol av naturliga skäl oundvikligen leda till att de domstolar vars avgöranden är föremål för prövning fråntas (en del av) deras utrymme för skönsmässig bedömning. En sådan verkan hänger emellertid samman med varje form av prövning av specifika beslut. EU-domstolen har visserligen slagit fast att varje lagstiftnings-, förvaltnings- eller domstolspraxis, inbegripet dem som avser överklaganden mot beslut att avvisa behovet av begäran om förhandsavgörande, inte kan innebära att en domstol berövas möjligheten att begära förhandsavgörande. EU-domstolen har även anfört att en domstol i lägre instans har rätt att bortse från en högre instans rättsliga uppfattning om den anser att den uppfattningen inte är förenlig med unionsrätten.

36. Det bakomliggande resonemanget till denna rättspraxis är emellertid att förhindra att domstolar i högre instans kan förvägra domstolar i lägre instans i deras egna domstolssystem direkt tillgång till EU-domstolen genom begäran om förhandsavgörande, vilket uppenbart skulle strida mot artikel 267 andra stycket FEUF. Enligt min mening var syftet med denna rättspraxis aldrig att ge de nationella domstolarna ett allmänt och trubbigt ”tillstånd att underlåta att beakta”, som snarare påminner om en dålig slogan till en James Bond-film än ett rationellt rättssystem”. Tvärtom har det genom denna rättspraxis införts ett (begränsat och godtyckligt) ”tillstånd att företräda en annan uppfattning” eller till och med ett ”tillstånd av avvika” i särskilda fall där beslutet är vederbörligen motiverat och underbyggt. Den gyllene regeln är således motiverat ingrepp i det beslut som antas vara oförenligt.

37. För det tredje måste varje nationellt fullgörande av skyldigheten att begära förhandsavgörande emellertid beakta karaktären och omfattningen av artikel 267 i sig, såsom definieras i domstolens praxis. Nationell rätt kan naturligtvis förfaranderättsligt ”utbroderas” i mer specifika begrepp av vad som anges mer allmänt i unionsrätten. Minikravet är emellertid att när en medlemsstat beslutar att fastställa genomförandekriterier för att säkerställa en korrekt tillämpning av skyldigheten att begära förhandsavgörande, kan den inte (ensidigt) ändra omfattningen av skyldigheten enligt artikel 267 FEUF i sig, eftersom kraven på enhetlighet och rättssäkerhet som också är inneboende i denna bestämmelse i annat fall skulle undergrävas.

38. För det fjärde kan det konstateras att det, oavsett vilka förbehåll som än kan göras vad gäller möjligheten att genomföra de kriterier som fastställts i domen i målet CILFIT, i synnerhet dem som avser frågan om det föreligger rimliga tvivel om hur unionsrätten ska tolkas i det nationella målet, framgår klart att dessa kriterier rör frågor om tolkningen av unionsrätten. Dessa kriterier är således beroende av frågan, eller föremålet, men påverkas inte av utfallet. En ”acte clair” blir nämligen inte tydligare beroende på om den nationella domstolen slår fast att nationell rätt är oförenlig eller förenlig med unionsrätten. Konsekvensen av denna bedömning saknar helt relevans för frågan huruvida det föreligger en ”acte clair”.

39. Unionens rättsliga struktur ger dessutom på ett klart och konsekvent sätt de nationella domstolarna behörighet att själva avgöra huruvida nationell rätt är (o)förenlig med unionsrätten. Detta utgör en del av det mandat som samtliga domstolar i medlemsstaterna har enligt unionsrätten. Om dessa domstolar anser att de inte behöver hjälp från EU-domstolen avseende en viss unionsrättslig fråga enligt artikel 267 andra stycket FEUF eller om de anser att de inte har en sådan skyldighet enligt artikel 267 tredje stycket FEUF, behöver de inte framställa en begäran om förhandsavgörande till EU-domstolen. Ett motsatt resonemang skulle nämligen inte bara motsäga det självständiga innehållet i den skyldighet att begära förhandsavgörande som föreskrivs i unionsrätten, utan även göra det omöjligt för de nationella domstolarna att utöva sitt oberoende mandat vid tillämpningen och genomförandet av unionsrätten på nationell nivå.

40. För det femte ska det slutligen påpekas att även om domstolen i högre instans eller författningsdomstolen vid vilken ett extraordinärt rättsmedel har tillgripits börjar pröva huruvida den domstol som dömer i sista instans har tillämpat undantaget avseende ”acte clair” som fastställts i domen i målet CILFIT korrekt, är det snarast troligt att denna domstol själv gör en tolkning av unionsrätten. Vid den tidpunkten blir emellertid denna överprövningsdomstol en ”domstol” i den mening som avses i artikel 267 FEUF. Eftersom denna överprövningsdomstol per definition är en domstol enligt artikel 267 tredje stycket FEUF, ärver den dessutom samtliga skyldigheter och det ansvar som följer av denna ståndpunkt, inklusive när det är lämpligt, skyldigheten att själv begära ett förhandsavgörande.

B. Prövning i sak

1. Vad exakt avses med ”skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” i fråga?

41. Av de förklaringar som lämnats i handlingarna i målet förstår jag det system som har införts av den spanska lagstiftaren på följande sätt. Sistahandsleverantörer ska direkt tillämpa en fast elsubvention på elfakturor till vissa socialt utsatta konsumenter. Det rör sig här om den lagreglerade elsubventionen. Kostnaderna för detta system bärs då av flera bolag som är verksamma på elmarknaden i Spanien (däribland moderbolagen till sistahandsleverantörerna). Det rör sig här om den ”obligatoriska avgiften”.

42. Även om det förefaller föreligga oenighet i de inledande skriftliga inlagor som ingavs som svar på en skriftlig fråga från EU-domstolen, anser samtliga parter att det endast finns en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster”. Denna skyldighet, som föreskrivs i artikel 45.4 i lag nr 24/2013, består av två komponenter: i) den lagreglerade elsubventionen och ii) den obligatoriska avgiften. Den aktuella ”skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” är med andra ord en ”paket” bestående av två komponenter.

43. Det finns två sätt på vilka detta ”paket” kan ses. Antingen godtas lagstiftarens beteckning som den är (även om detta innebär flera ”skyldigheter att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” i en, eller så delas ”paketet” upp i sina komponenter” och oberoende bedömningar av förenligheten görs. Oavsett hur denna fråga bedöms måste det finnas en viss kontroll, så att den nämnda ”skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” inte består av flera självständiga åtgärder som endast flyktigt berör samma fråga.

44. Det är inte bara fråga om att kontrollera medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning. Det är knappast nödvändigt att understryka att det finns gränser för vad som av en medlemsstat kan ”anges” omfattas av det självständiga begreppet ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster”, såsom det fastställs i unionsrätten. Vidare finns det även ett mycket praktiskt skäl. Såsom kommer att närmare förklaras i detta förslag till avgörande, är det logiskt tämligen svårt att göra en bedömning av förenligheten av ett ”paket” av flera olika komponenter i en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” utifrån kraven i artikel 3.2 i direktiv 2009/72. Vilken del av ”komponenten som helhet” ska bedömas utifrån proportionalitetskriteriet? Vilken del ska vara föremål för en regelbunden översyn av de nationella myndigheterna? För vilken del ska ersättning, om ens alls, betalas?

45. Svårigheten att besvara dessa frågor kan även vara ett skäl till att ”sammanbuntade” ”skyldigheter att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” hittills enbart har förekommit i domstolens praxis en gång. I domen i målet Overgas Mrezhi och Balgarska gazova asotsiatsia hade domstolen att pröva vissa skyldigheter att lagra naturgas i syfte att trygga försörjning och regelbundna leveranser i Bulgarien, vars kostnad övervältrades på kunderna genom att priset för denna gas fastställdes enligt en metod som fastställdes av regeringen. Domstolens ”traditionella” praxis avseende den betydligt vanligare blotta ”skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” har däremot innefattat specifika lokala allmänna transporttjänster i provinsen Neapel, vissa sjötransporttjänster mellan öarna Malta och Gozo, vissa passagerartransporter med buss, elektriska fordon och mekaniska hissar i staden Lissabon, samt inmatningsordningstjänster för el i Italien.

46. I förevarande fall förefaller det som om domstolen har att ta ställning till en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” som består av två komponenter som, funktionellt sett, kan avse samma fråga, men vars ändamål och medel är helt olika.

47. För det första finns den lagreglerade elsubventionen. Den syftar till att hjälpa vissa socialt utsatta konsumenter i Spanien med sina elfakturor. Detta uppnås genom en elsubvention på antingen 25 procent eller 40 procent på marknadspriset på el. Vid en proportionalitetsbedömning av denna komponent skulle en bedömning kunna göras om gruppen socialt utsatta konsumenter är tillräckligt representativ och/eller huruvida den beviljade elsubventionen är otillräcklig för att uppnå det eftersträvade målet.

48. För det andra finns den obligatoriska avgiften. Den syftar till att finansiera systemet med den lagreglerade elsubventionen. Detta uppnås genom en finansieringsskyldighet som åvilar vissa vertikalt integrerade företag som är verksamma på den spanska elmarknaden. I förevarande fall kan man genom en proportionalitetsbedömning undersöka huruvida den koncern som omfattas av finansieringsskyldigheten och/eller huruvida det belopp som varje bolag ska betala är representativa.

49. Det står emellertid klart att den lagreglerade elsubventionen och den obligatoriska avgiften avser olika aktörer, olika intressen och olika skyldigheter. Dessa två komponenter har ett funktionellt samband, eftersom de båda ingår i ett mer övergripande schema. De kan emellertid knappast diskuteras i samma andetag som om de vore en åtgärd, särskilt när det gäller förekomsten (eller avsaknaden av) diskriminering och proportionalitet.

50. Med full kännedom om nationell rätt och de faktiska omständigheterna i förevarande mål tycks den hänskjutande domstolen dela parternas gemensamma bedömning att ordalydelsen i artikel 45.4 i lag 24/2013 tyder på att hela systemet betecknades som en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” och att både den lagreglerade elsubventionen och den obligatoriska avgiften ingår i detta. Samtidigt har domstolen ställt sina frågor enbart med avseende på om den obligatoriska avgiften är förenlig med artikel 3.2 i direktiv 2009/72. Med andra ord, trots att det uppenbarligen föreligger en enda ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” (som består av två komponenter) tycks den hänskjutande domstolen godta att den obligatoriska avgiften i viss grad kan avskiljas från ”skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” som helhet.

51. Sammanfattningsvis är jag fortfarande förbryllad över vad som har begärts av EU-domstolen. I den följande bedömningen kommer jag emellertid att beakta utgångspunkten, såsom den definieras av den hänskjutande domstolen, och betrakta den obligatoriska avgiften som en självständig (eller avskild) komponent av ett övergripande ”paket” av ”skyldigheter att tillhandahålla allmännyttiga tjänster”. Med detta sagt kommer detta synsätt, såsom jag kommer att förklara under hela detta förslag till avgörande, oundvikligen ge upphov till ytterligare frågor vid en genomgång av de olika komponenterna av vad som krävs av en verklig ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” enligt artikel 3.2 i direktiv 2009/72.

2. Fråga 1

52. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida den obligatoriska avgiften, såsom denna har fastställts i lag 24/2013 och genomförts genom kungligt lagdekret 968/2014, är förenlig med artikel 3.2 i direktiv 2009/72.

53. Mot bakgrund av den omständigheten att denna bestämmelse rör ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster ” ska jag först undersöka om den obligatoriska avgiften uppfyller kriterierna för denna under a). Det är endast om detta fastställs som jag kommer att undersöka huruvida denna åtgärd är förenlig med artikel 3.2 i direktiv 2009/72 under b).

a) Omfattas den obligatoriska avgiften av tillämpningsområdet för artikel 3.2 i direktiv 2009/72?

54. Den spanska regeringen har påpekat att mot bakgrund av domen i målet Engie Cartagena uppkommer frågan huruvida den obligatoriska avgiften faktiskt kan utgöra en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 2009/72/EG.

55. Samtliga berörda parter, med undantag av den spanska regeringen, anser att domen i målet Engie Cartagena inte påverkar den obligatoriska avgiftens karaktär i egenskap av en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster”. Dessa parter har hävdat att ”skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” som åligger i förevarande fall, till skillnad från den åtgärd som det rörde sig om i domen i målet Engie Cartagena inte är en allmän åtgärd utan snarare en åtgärd som specifikt anges i artikel 3.2 i direktiv 2009/72. Dessutom hänger ”skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” som innebär att den lagreglerade elsubventionen direkt ska tillämpas på elfakturan till berättigade konsumenter oupplösligt samman med den obligatoriska avgiften. De två komponenterna är ”ej särskiljbara aspekter av en enda åtgärd”, eftersom den förstnämnda finansieras av den sistnämnda.

56. Med hänsyn till den starka tilliten till domen i målet Engie Cartagena kommer jag att kortfattat redogöra för omständigheterna i det målet (i). Därefter kommer jag att undersöka de överväganden som gjorts i detta mål och deras eventuella inverkan på förevarande mål, varvid jag särskilt vill få klarhet i huruvida den obligatoriska avgiften kunde betecknas som en skatteliknande avgift (ii), innan jag gör bedömningen att avgiften, även om den betraktades som en skatt, inte skulle innebära att den helt skulle falla utanför tillämpningsområdet för direktiv 2009/72, särskilt dess artikel 3.1 iii.

i) Domen i målet Engie Cartagena och karaktären av ”skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster”

57. Engie Cartagena var ett bolag som var verksamt på elmarknaden i Spanien. Bolaget väckte talan om ogiltigförklaring av en förordning enligt vilken bolaget ålades att finansiera vissa belopp som fastställts på grundval av Real Decreto-ley 14/2010 de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico (lagdekret av den 23 december 2014 om införande av brådskande åtgärder för att åtgärda avgiftsunderskottet i elsektorn) (lagdekret 14/2010). Engie Cartagena var ett av de elva företag som var skyldiga att göra detta i syfte att minska det taxerelaterade underskottet i elsektorn i Spanien, vilket uppkommit till följd av genomförandet av det nationella åtgärdsprogrammet för energibesparing och energieffektivitet. I samma lagdekret betecknades denna finansiering som en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster”. Den fråga som EU-domstolen hade att pröva var bland annat huruvida nämnda finansiering utgjorde en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 2003/54/EG och direktiv 2009/72.

58. EU-domstolen fann att så inte var fallet. EU-domstolen påpekade för det första att detta begrepp kräver en självständig unionsrättslig tolkning. Därefter prövade EU-domstolen villkoren i artikel 3.2 i direktiv 2009/72, nämligen att det ska föreligga en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” och granskade huruvida den är förenlig med artikel 106 FEUF. Den förklarade att begreppet ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” ska förstås så, att det utgör ett ingripande i marknadens funktion för att uppnå ett mål av allmänt intresse, eftersom det enligt förstnämnda bestämmelse är tillåtet att göra en avvikelse från konkurrensreglerna. Detta skulle innebära att företag som bedriver verksamhet inom elsektorn skulle vara tvungna att agera på marknaden på ett visst sätt och på grundval av kriterier som fastställts av myndigheter. En sådan tolkning stöds av de definitioner av detta begrepp som förekommer i andra unionsrättsakter, i synnerhet dem som omfattas av befogenheten i artikel 4 FEUF.

59. Domstolen gjorde bedömningen att dessa företags frihet att agera på elmarknaden således skulle vara begränsad, i den meningen att dessa företag, om de tog hänsyn till sina egna kommersiella intressen, inte skulle tillhandahålla dessa varor eller tjänster över huvud taget eller inte skulle tillhandahålla dem i samma utsträckning eller på samma villkor. De belopp som de berörda företagen var skyldiga att erlägga ställde emellertid inte några krav på dem som begränsade deras frihet att agera på elmarknaden. De var endast skyldiga att bidra med medel för att minska de spanska myndigheternas taxerelaterade underskott. En sådan avgift kunde således inte omfattas av begreppet ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 2009/72.

60. Domen i målet Engie Cartagena visade således och bekräftade andemeningen i begreppet ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” såsom bland annat framgår av förteckningen i artikel 3.2 i direktiv 2009/72. De exempel som anges i företeckningen motsvarar vissa offentliga åtgärder som påverkar en fritt fungerande marknad genom att av utvalda företag som är verksamma på den marknaden kräva att de tillhandahåller vissa varor och tjänster eller avstår från att agera på ett sätt som avviker från ett ”normalt” affärsbeteende på en i övrigt konkurrensutsatt marknad.

61. Den gemensamma nämnaren för den förteckningen är emellertid uppenbar. De exempel som ges avser olika typer av tjänster som på ett eller annat sätt i det gemensamma intresset avviker från ett normalt ekonomiskt beteende. De typer av åtgärder som avsågs innefattar inte huvudsakligen valutaåtgärder, varvid staten endast skulle begära pengar från den ”offentliga plånboken”. Finansieringsskyldigheter eller andra betalningsskyldigheter skulle således falla utanför tillämpningsområdet för detta begrepp.

ii) En skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster eller en skatteliknande avgift?

62. Mot bakgrund av domen i målet Engie Cartagena har den spanska regeringen med rätta uttryckt tvivel om den obligatoriska avgiftens karaktär.

63. Såsom den hänskjutande domstolen och parterna har förklarat, har den obligatoriska avgiften formen av en finansieringsskyldighet som föreskrivs i artikel 45.4 i lag 24/2013 och som genomförs genom artiklarna 2 och 3 i kungligt lagdekret 968/2014. På så sätt önskar den spanska lagstiftaren täcka de kostnader som uppstår till följd av den lagreglerade elsubventionen, utan att den bärs av konsumenterna eller elsystemet i dess helhet. Denna finansieringsskyldighet individanpassas genom ett årligt beslut, i vilket det anges vilka företag som ska betala de sammanlagda intäkter som krävs och vilken procentandel av dessa som ska betalas. Betalningen av dessa belopp är inte knuten till någon skyldighet att uppnå ett visst resultat. De behöver inte tillhandahålla vissa varor eller tjänster som de inte skulle ha tillhandahållit, eller som de inte skulle ha tillhandahållit i samma utsträckning eller på samma villkor, om de endast hade tagit hänsyn till sina egna kommersiella intressen. De berörda företagens verksamhet påverkas nämligen inte på något sätt av bedömningen av ”friheten att agera på elmarknaden”. Utifrån en bedömning av ”friheten att agera på elmarknaden” påverkas de berörda företagens verksamhet över huvud taget inte. Deras affärsverksamhet påverkas så mycket som den skulle för andra skatter och andra skattebetalningar.

64. Mot bakgrund av den informationen tycks det vara möjligt att hävda att den obligatoriska avgiften enbart finansierar (men inte i sig utgör) ett offentligt ingrepp i den spanska elmarknadens funktion för att uppnå en erkänd ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 2009/72. Den kan som sådan urskiljas från den skyldighet som det rör sig om i domen i målet Оvergas Mrezhi och Balgarska gazova asotsiatsia – det enda andra paketet av ”skyldigheter att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” som hittills nämnts i domstolens praxis – eftersom den bulgariska regeringen i det fallet faktiskt tycks ha begränsat friheten för aktörer på den bulgariska gasmarknaden genom att fastställa det gaspris som kunde tas ut av konsumenter.

65. Om man ansluter sig till den ståndpunkt som domstolen antog i domen i målet Engie Cartagena, och med förbehåll för prövning, kan det visserligen hävdas att den obligatoriska avgift som den spanska lagstiftaren har infört i artikel 45.4 i lag 24/2013 och som genomförts genom artiklarna 2 och 3 i kungligt lagdekret 968/2014 inte uppfyller villkoren för en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 2009/72.

66. Om så är fallet, vad är då den obligatoriska avgiftens exakta karaktär?

67. Parterna har beskrivit den obligatoriska avgiften till domstolen på så sätt att den utgör en finansieringsskyldighet som staten ålägger ett visst antal bolag att betala ett visst penningbelopp som används för att finansiera en bestämd tjänst som staten kräver.

68. Enligt min mening liknar denna beskrivning, precis som Shakespeares citat ”en ros med ett annat namn skulle ha en doft lika ljuv” en skatteliknande avgift. I förevarande fall är detta fastställande av betydelse, eftersom direktiv 2009/72 inte utgör en unionsrättsakt som syftar till tillnärmning av medlemsstaternas skattebestämmelser. I den rättsliga grund enligt vilken nämnda direktiv antogs, det vill säga artikel 95.1 EG (nu artikel 114 FEUF), anges i andra stycket specifikt att den inte tillämplig på skatter.

69. Som svar på en skriftlig fråga som ställts till parterna har EDP España, Iberdrola och kommissionen anfört att den obligatoriska avgiftens natur inte är sådan att den kan utgöra en skatt. De har påpekat att de medel som insamlats genom denna åtgärd blir en del av den spanska statens intäkter. Ur detta perspektiv liknar den obligatoriska avgiften snarare en lagstiftningsåtgärd än en skatt och omfattas således klart av tillämpningsområdet för direktiv 2009/72.

70. Jag finner inte dessa förklaringar övertygande.

71. Enligt unionsrätten är bedömningen av karaktären på en skatt eller avgift en självständig bedömning som domstolen gör på grundval av objektiva kännetecken avseende dess uppbörd – och utan hänsyn till hur skatten har betecknats i nationell rätt.

72. Det kan medges att på samma sätt som verkade vara fallet i domen i målet Engie Cartagena möjliggör inte uppgifterna i begäran om förhandsavgörande för domstolen att (med säkerhet) avgöra huruvida denna obligatoriska avgift är av sådan karaktär. Av den begränsade informationen i handlingarna i målet framgår det emellertid att den obligatoriska avgiften inte har de huvudsakliga kännetecken för en skatt.

73. För det första framgår det av beslutet om hänskjutande att metoden för fördelning av de kostnader som uppkommer till följd av den lagreglerade elsubventionen föreskrivs i spansk rätt, bland annat i kungligt lagdekret 9/2013. I beslutet om hänskjutande anges även att de på varandra följande ministerbesluten (beslut nr IET/350 av den 7 mars 2014 och beslut nr IET/1451 av den 8 september 2016), som antagits med stöd av lagdekret 9/2013 och lagdekret 968/2014, fördelade de exakta kostnaderna mellan de berörda företagen.

74. För det andra framgår att de företag som identifieras i enlighet med dessa dekret betecknas som (kollektivt) avgiftsskyldiga för den obligatoriska avgiften. Det framgår även att detta belopp inte kan övervältras på en annan person. Det framgår dessutom att betalningen av detta belopp är obligatorisk enligt lag, eftersom Nationella marknads- och konkurrensmyndigheten har till uppgift att reglera dessa avgifter. Detta innebär enligt min mening även att denna myndighet eller andra eventuella organ i medlemsstaterna skulle vidta åtgärder gentemot de berörda bolagen för underlåtenhet att betala sina avgifter.

75. För det tredje framgår av beslutet om hänskjutande att den obligatoriska avgiften syftar till att finansiera de kostnader som uppstår till följd av den lagreglerade elsubventionen. Den obligatoriska avgiften är således genom sin struktur en åtgärd som införts i allmänhetens intresse, i enlighet med de kriterier för fördelning som föreskrivs i lag 24/2013, såsom den genomförts genom kungligt lagdekret 9/2013. Åtgärden syftar till att anskaffa medel för att täcka det ”taxerelaterade underskott” som följer av det politiska beslutet att erbjuda socialt utsatta konsumenter lägre elpriser i Spanien. I motsats till vad Agri-Energía, EDP España, Viesgo och kommissionen har gjort gällande i sitt svar på en skriftlig fråga från EU-domstolen, saknar den omständigheten att denna avgift inte är avsedd för den allmänna nationella budgeten, utan för ett specifikt syfte, betydelse för denna bedömning.

iii) Utgångspunkten för artikel 3.1 i direktiv 2009/72: en konkurrensutsatt marknad där det inte förekommer någon diskriminering mellan företag

76. Om den hänskjutande domstolen skulle bekräfta det ovan anförda, skulle detta innebära att den obligatoriska avgiften faller utanför tillämpningsområdet för direktiv 2009/72, såsom den spanska regeringen har hävdat?

77. Jag anser inte att så skulle vara fallet.

78. Skälet till den skattemässiga arten av en åtgärd och den därmed sammanhängande tvekan att ingripa i medlemsstaternas interna beskattning innebär inte att det inte kan ske en översyn av verkningarna av dessa åtgärder i strid med unionsrätten. Detta är särskilt fallet, såsom Agri-Energía, EDP España, Endesa, Iberdrola, Naturgy och Viesgo har framhållit, när metoden för finansiering av en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” kan påverka den inre elmarknadens funktion.

79. I förevarande fall ingriper den spanska lagstiftaren på elmarknaden i Spanien genom att övervältra kostnaden för den lagreglerade elsubventionen på enbart en handfull företag som är verksamma på den marknaden. En sådan ordning är inte i sig utesluten, särskilt som direktiv 2009/72, i dess nuvarande form, inte syftar till en fullständig harmonisering av elmarknaden i Europeiska unionen.

80. Trots avsaknaden av en sådan fullständig harmonisering, såsom EDP España, Endesa, Iberdrola och Naturgy har i huvudsak påpekat i sitt svar på en skriftlig fråga från EU-domstolen, innebär detta emellertid inte den obligatoriska avgiften inte själv måste vara förenlig med de ”gemensamma reglerna” i direktiv 2009/72, särskilt artikel 3.1 i direktiv 2009/72. Enligt denna bestämmelse ska medlemsstaterna på grundval av sin institutionella organisation och med vederbörlig hänsyn till subsidiaritetsprincipen, se till att elföretag drivs i syfte att bland annat uppnå en konkurrensutsatt elmarknad och på ett sätt så att det inte förekommer någon diskriminering mellan företagen.

81. Av ovan angivna skäl skulle det, bland annat på grundval av de riktlinjer som domstolen angav i sin dom i målet Engie Cartagena, fortfarande kunna diskuteras om den obligatoriska avgiften uppfyller villkoren för en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 2009/72. Jag anser nämligen att det finns tecken på att den obligatoriska avgiften kan vara en skatteliknande avgift i den mening som avses i unionsrätten.

82. Om den hänskjutande domstolen emellertid skulle göra den bedömningen innebär detta emellertid inte att en sådan avgift helt faller utanför tillämpningsområdet för direktiv 2009/72, vilket den spanska regeringen i huvudsak har hävdat. Bedömningen skulle helt enkelt förflyttas från artikel 3.2 i direktivet till artikel 3.1 i direktivet. Även om de särskilda kriterierna för bedömning enligt var och en av dessa bestämmelser skiljer sig åt, är utgångspunkten för båda densamma, den är kopplad till artikel 3.1 i direktivet. Allmänt gäller att medlemsstaterna inte ska snedvrida konkurrensen på elmarknaden. Om ingrepp är nödvändiga ska de hållas till ett minimum (och därmed proportionerliga) och antas på en icke-diskriminerande grund, och i största möjliga mån upprätthålla jämlikhet i fråga om rättigheter och skyldigheter för alla företag på marknaden.

83. Sammanfattningsvis vill jag inte antyda att den lagreglerade elsubventionen, betraktad för sig, inte kan uppfylla villkoren i artikel 3.2 i direktiv 2009/72 och att den inte heller kan utgör en skatt. Detta har inte anförts vid EU-domstolen och har inte heller bestritts av parterna. Det förhåller sig i stället så att enbart den omständigheten att den slutliga användningen av intäkterna från en (obligatorisk) ekonomisk avgift kan bidra till att en ”verklig” ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” fullgörs, inte är tillräcklig för att själva avgiften ska anses vara relevant för att uppnå det målet (och således förenlig med artikel 3.2 i direktiv 2009/72).

84. Motsatsen skulle innebära att begreppet ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” fullständigt förvanskas genom att det förutsätts att enbart fördelningen av medel från varje ekonomisk avgift skulle kunna vara avgörande för arten och behandlingen av medlen enligt unionsrätten. Detta skulle även i sin tur innebära att finansieringen av en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” skulle kunna bli en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” ”i sig”, till skillnad från enbart en mekanism för ackumulering av de medel som är nödvändiga för att kompensera dem som fullgör den faktiska ”skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” för deras verksamhet.

b) Förenlighet med artikel 3.2 i direktiv 2009/72

85. Om den obligatoriska avgiften skulle anses omfattas av tillämpningsområdet för artikel 3.2 i direktiv 2009/72, blir det nödvändigt att pröva huruvida denna avgift är förenlig med unionsrätten.

86. Enligt artikel 3.2 i direktiv 2009/72 krävs att de åtgärder som vidtas som ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” ska vara ”klart definierade, transparenta, icke-diskriminerande och kontrollerbara samt garantera att elföretag i [unionen] kan nå ut till nationella konsumenter på lika villkor.”

87. Inledningsvis ska jag än en gång hänvisa till de frågor som jag har framhållit i punkterna 42–50 i detta förslag till avgörande. Min preliminära bedömning kommer naturligtvis att göras mot bakgrund av antagandet att den obligatoriska avgiften kan utgöra en del av en större ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster”, men den kan även avskiljas från varje bedömning som avser villkoren i artikel 3.2 i direktiv 2009/72, trots att detta direktiv förefaller ha utformats för att bedöma en enda ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” och inte sammanbuntade eller avskilda delar av ”skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster”.

88. Efter förtydligandet vad avser detta antagande noterar jag att samtliga parter, med undantag för den spanska regeringen, har gjort gällande att den obligatoriska avgiften, i dess nuvarande form, är diskriminerande. Dessa parter har framhållit ordalydelsen av artikel 45.4 i lag 24/2013, enligt vilken finansieringen av den lagreglerade elsubventionen ska täckas av vertikalt integrerade företag som samtidigt producerar, distribuerar och säljer el (nedan kallade kvalificerande egenskaper). Trots att företag inte har identifierats med namn, fastställs i denna bestämmelse klara och identifierbara egenskaper hos vissa enheter som är verksamma på elmarknaden i Spanien. Samtidigt undantas vertikalt integrerade företag med två eller färre kvalificerande egenskaper inom elsektorn i Spanien från den obligatoriska avgiften. I praktiken åläggs således enligt artikel 45.4 i lag nr 24/2013 kostnaden för finansieringen av den lagreglerade elsubventionen nästan uteslutande på fyra företagskoncerner som är verksamma på den spanska elmarknaden. Denna behandling gör den diskriminerande.

89. Den spanska regeringen har för egen del påpekat att åtgärden inte är diskriminerande och att den i vart fall är objektivt motiverad. I skälen i lagdekret 9/2013 preciseras att de företag som har kvalificerande egenskaper har en ”unik ställning” att bättre täcka kostnaderna för den lagreglerade elsubventionen, eftersom de kan bära kostnaden som del av deras huvudsakliga affärsverksamhet på elmarknaden.

90. Det ska erinras om att syftet med villkoret om icke-diskriminering, såsom det föreskrivs i artikel 3.2 i direktiv 2009/72, är att den aktuella ”skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” ska gälla för alla företag som är verksamma inom samma sektor på samma sätt, så att konkurrensen inom denna sektor inte sätts ur spel. De skyldigheter som följer av artikel 3.2 i direktiv 2009/72 måste således åläggas generellt och inte specifikt för vissa företag. Även om det i artikel 3.2 i direktiv 2009/72 inte föreskrivs någon möjlighet att objektivt motivera en diskriminerande behandling, är det krav som följer av denna bestämmelse ett särskilt uttryck för den allmänna likhetsprincipen. I praktiken är det således av föga betydelse huruvida samma slags överväganden har anförts vid bedömningen av jämförbarheten eller ”i ett senare skede ”vid motiveringen. Utgångspunkten är att varje sådan objektiv motivering ska avse och vara ägnad att säkerställa att det mål av allmänt ekonomiskt intresse som eftersträvas med den aktuella lagstiftningen uppnås och vara proportionerligt i förhållande till syftet.

91. Mot bakgrund av dessa villkor ser jag följande problem eventuellt uppkomma med den obligatoriska avgiften.

92. För det första tycks det vara riktigt att den obligatoriska avgiften, med avseende på det sätt på vilket den åläggs, kan hämma konkurrensen på den spanska elmarknaden genom att skapa ojämlikhet mellan de företag som är verksamma inom den sektorn. Denna ojämlikhet uppkommer till följd av att den obligatoriska avgiften enbart åläggs företag som har kvalificerande egenskaper, medan andra företag som är verksamma på samma marknad samtidigt undantas från denna skyldighet, nämligen de vertikalt integrerade företagen som har två eller färre kvalificerande egenskaper (det vill säga direkta konkurrenter).

93. För det andra framstår det syfte som ligger bakom (och som leder till) denna ojämlika behandling som otillfredsställande. Även om syftet med den obligatoriska avgiften (till skillnad från den lagreglerade elsubventionen) var att erbjuda subventionerade eltariffer till socialt utsatta grupper av konsumenter, vilket inte har påståtts i förevarande fall, är skillnaden i behandling ändå inte motiverad. Såsom samtliga parter har anfört, med undantag för den spanska regeringen, saknar de ”kvalificerande egenskaperna” för den obligatoriska avgiften samband med målet att erbjuda socialt utsatta grupper av konsumenter som uppfyller sociala kriterier, avseende konsumtion och köpkraft lagreglerade elsubventioner. Detta syfte påverkas inte alls av den typ av företag eller det antal företag som täcker de kostnader som uppstår till följd av systemet. Socialt utsatta konsumentgrupper omfattas nämligen fortfarande av detta system, oberoende av vem som bidrar till att täcka de kostnader som uppstår till följd av systemet.

94. För det tredje, även om det antas att syftet med den obligatoriska avgiften inte var att erbjuda subventionerade elpriser, utan snarare att det på något sätt var anpassat sig till en omfördelningspolitik enligt vilken ”rikare” bolag tydligen ålades att bidra i större utsträckning än ”fattigare” bolag, vill jag fortfarande få klarhet i om detta mål faktiskt är uppfyllt. Detta skulle bland annat vara fallet när de kvalificerande egenskaperna och deras förklaring leder till en skillnad i behandling på grund av deras potentiella ekonomiska kapacitet. Den hänskjutande domstolen har nämligen förklarat att vissa av de företag som är skyldiga att bära den obligatoriska avgiften har liten betydelse inom sektorn som helhet, medan det samtidigt finns andra företag som tycks vara bättre lämpade att bära kostnaderna för den lagreglerade elsubventionen (antingen på grund av att de har en större andel på elmarknaden, en högre omsättning eller bedriver en eller två av de verksamheter som används för att fastställa vilka enheter som ska betala avgifter). Denna frikoppling från marknadens ekonomiska verklighet förefaller även ha förståtts av de spanska myndigheterna, som, såsom den hänskjutande domstolen förklarade under förfarandet vid den nationella domstolen, har medgett att det även kan förekomma synergieffekter och stordriftsfördelar för företag som inte har de kvalificerande egenskaperna.

95. Sammanfattningsvis föreligger en klar diskriminering mellan företagen för vilken det inte förefaller finnas någon rimlig motivering. Endast en handfull bolag som är verksamma på marknaden ålades att betala den slutliga fakturan på grundval av kriterier som inte direkt hänför sig till det allmänna ekonomiska intresset såsom det angetts. På så sätt betalar dessa bolag inte bara för socialpolitiken i en medlemsstat, utan sponsrar även indirekt sina direkta konkurrenter som är verksamma på samma marknad.

96. Alla dessa frågor har uppenbarligen redan beaktats av den hänskjutande domstolen i samband med att den slutligen slog fast att de nationella bestämmelserna är oförenliga med artikel 3.2 i direktiv 2009/72. Såsom har angetts ovan skulle en diskussion kunna föras om den exakta klassificeringen av den obligatoriska avgiften, särskilt om, såsom den hänskjutande domstolen gjort i sina frågor, avgiften faktiskt ”avskilts” från den lagreglerade elsubventionen. Bortsett från denna taxonomiska tvist står det emellertid också klart att logiken och utgångspunkten i såväl i punkterna 1 och 2 i artikel 3 i direktiv 2009/72 i allt väsentligt är likartade. Praktiskt sätt är det sannolikt att bedömningen av en nationell åtgärd visar sig vara densamma för båda bestämmelserna, med de skäl som den hänskjutande domstolen har angett så att den blir oförenlig med unionsrätten om den prövas utifrån någon av dessa båda rubriker.

97. Jag anser följaktligen att det är bäst att överlämna frågan om klassificering av den obligatoriska avgiften till den hänskjutande domstolen, eftersom den domstolen har fullständig kännedom om den nationella rätten och de faktiska omständigheterna som jag eventuellt saknar kännedom om. Med avseende på den specifika fråga som den hänskjutande domstolen har ställt som avser en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 2009/72, föreslår jag att EU-domstolen besvarar den första frågan enligt följande: ”Artikel 3.2 i direktiv 2009/72/EG ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning som, utan att det förekommer någon objektiv motivering som klart framgår av karaktären av det eftersträvade allmänna ekonomiska intresset, enbart ålägger vissa elföretag som bedriver verksamhet som omfattar produktion, distribution och försäljning i detaljhandeln skyldigheten att betala en obligatorisk ekonomisk avgift för att finansiera ett system som tillämpar lagreglerade elsubventioner på elpriset direkt på fakturan till de berättigade konsumenterna.

3. Fråga 2

98. Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida den obligatoriska avgiften är förenlig med kravet på proportionalitet i artikel 3.2 i direktiv 2009/72, eftersom den inte är tidsbegränsad och inte ger någon kompensation till de företag som betalar avgifter.

99. Mot bakgrund av det svar som föreslagits på den första frågan behöver inte denna fråga besvaras.

100. I den mån innehållet i frågan emellertid ändå kan vara användbart för den hänskjutande domstolen kommer jag att diskutera huruvida artikel 3.2 i direktiv 2009/72 i allmänhet tillåter att det föreligger en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” utan en tidsbegränsning eller ersättningsstruktur. Denna bedömning måste naturligtvis göras med samma förbehåll som jag har redogjort för i punkterna 42–50 och 87 i detta förslag till avgörande. Med hänsyn till detta förbehåll föreslår jag att den andra tolkningsfrågan som hänskjutits till EU-domstolen ska bedömas först genom resonemang om huruvida åtgärden är proportionerlig under a), innan det granskas huruvida det är nödvändigt att ersätta sistahandsleverantörerna för att de fullgör en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” under b).

a) Förenlighet med proportionalitetsprincipen

101. I artikel 3.2 i direktiv 2009/72 nämns inte direkt, i dess ordalydelse, kravet på proportionalitet som är knutet till en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” som åläggs enligt denna bestämmelse.

102. Enligt denna artikel krävs emellertid att bland annat artikel 86 i EG‑fördraget (nu artikel 106 FEUF) ska beaktas ”fullt ut”. Utöver artikel 14 FEUF, protokoll (nr 26) om tjänster av allmänt intresse och artikel 36 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan), rör denna bestämmelse huruvida ”tjänster av allmänt ekonomiskt intresse” är förenliga med fördraget. Artikel 106.2 FEUF syftar med andra ord till att förena staternas intresse av att använda vissa företag som instrument för den ekonomiska politiken eller socialpolitiken med Europeiska unionens intresse av att konkurrensreglerna iakttas och att enhetligheten på den inre marknaden bevaras.

103. Det är genom denna korshänvisning till ordalydelsen i artikel 106 FEUF som ingrepp i konkurrensreglerna och enhetlighet på den inre marknaden inte får ske, ”förutom i den utsträckning det behövs för att uppnå det mål av allmänt ekonomiskt intresse som eftersträvas, och följaktligen endast under en tid som med nödvändighet är begränsad”.

104. Varje försämring av konkurrensförhållandena på elmarknaden i en medlemsstat, och därmed enhetligheten på den inre marknaden för el, måste således vara förenlig med proportionalitetsprincipen även om den följer av en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 2009/72.

105. Proportionalitetsprincipen har i liknande sammanhang, i förhållande till andra direktiv som syftar till att fastställa gemensamma regler för den inre marknaden, tolkats så, att det krävs ett klart samband mellan, för det första, uppnåendet av det mål som den berörda medlemsstaten eftersträvar, för det andra, tidsaspekten och, för det tredje, den personkrets som omfattas av den aktuella åtgärden.

106. Den hänskjutande domstolen har framhållit det andra av dessa krav och vill få klarhet i huruvida ett giltigt åberopande av en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster”, i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 2009/72, inte ska vara tidsbegränsat.

107. Det ska erinras om att begreppet ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 2009/72 motsvarar offentliga interventionsåtgärder för elmarknadens funktion. Denna intervention innebär nödvändigtvis en begränsning för vissa företag avseende deras frihet att agera på elmarknaden. En sådan begränsning påverkar i sin tur det allmänna syftet med direktiv 2009/72, vilket är att uppnå en i praktiken fullständigt öppen och konkurrensutsatt inre marknad där alla konsumenter fritt kan välja leverantör och där alla leverantörer kan leverera fritt till sina kunder.

108. Det är där förhållandet till artikel 106 FEUF börjar gälla. Såsom tolkats i domen i målet Federutility kräver denna bestämmelse att en åtgärd som påverkar utbud och efterfrågan ”vad gäller hur länge den ska pågå, [bör] vara begränsad i tiden till vad som är absolut nödvändigt för att uppnå det mål som eftersträvas med åtgärden, särskilt så att en åtgärd som till sin natur utgör ett hinder för förverkligandet av en fungerande inre marknad för [el] inte bibehålls onödigt länge”. Vid en granskning av förenligheten med artikel 106 FEUF bör den hänskjutande domstolen således pröva huruvida och i vilken utsträckning det enligt tillämplig nationell rätt föreligger en skyldighet att ”regelbundet och med korta mellanrum ompröva behovet [för regeringen] av åtgärden och av det sätt på vilket den tillämpas, med hänsyn till hur [el]marknaden utvecklas.”

109. Det ankommer naturligtvis på den nationella domstolen att tillämpa dessa principer. Om det emellertid antas att bedömningen uteslutande avser den obligatoriska avgiften, förefaller det emellertid, mot bakgrund av vad som har anförts vid domstolen i detta avseende, som om det inte föreskrivs någon regelbunden översyn av den personkrets (det vill säga de avgiftsskyldiga) för den obligatoriska avgiften vare sig i lag 24/2013 eller i kungligt lagdekret 968/2014. Parterna har tvärtom förklarat att den enda komponent i detta system som förefaller vara föremål för en regelbunden översyn är procentsatserna för fördelning av de belopp som ska finansieras genom den obligatoriska avgiften, vilka justeras årligen.

110. Om dessa synpunkter är riktiga, skulle det ovannämnda kravet på proportionalitet inte vara uppfyllt om den obligatoriska avgift som följer av lag 24/2013, såsom den genomförts genom kungligt lagdekret 968/2014, hade varit öppen och inte omfattats av någon översynsmekanism. Trots allt kräver proportionalitetsprincipen att kostnadsutvecklingen beaktas. Under förutsättning att den hänskjutande domstolen bekräftar detta, förefaller detta krav inte vara uppfyllt i förevarande mål.

111. Jag vill framhålla att dessa principer inte ska förstås så, att de innebär ett ifrågasättande av att medlemsstaternas befogenhet att definiera vad som ”bör utgöra” en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster”. Vad gäller elsektorn anges uttryckligen i skälen 47 och 50 till direktiv 2009/72 att medlemsstaterna självständigt kan definiera och beteckna ”skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” på nationell nivå med beaktande av nationella omständigheter. Medlemsstaterna har följaktligen när de i enlighet med artikel 3.2 i direktiv 2009/72 fastställer omfattningen och organisationen av sådana tjänster en rimlig grad av handlingsfrihet.

112. Det är först i samband med dess genomförande som det uppställs vissa villkor i unionsrätten. Dessa hänför sig för det första till frågan huruvida medlemsstaternas fastställande faktiskt omfattas av det självständiga unionsrättsliga begreppet ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” i artikel 3.2 i direktiv 2009/72. När så är fallet gäller villkoren i artikel 3.2 i det direktivet. Behovet av att granska skyldigheten mot bakgrund av villkoren i denna bestämmelse uppkommer först när den påstådda ”ersättningen för allmännyttiga tjänster ” uppfyller de krav som är knutna till en verklig ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster”, i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 2009/72.

b) Ersättning och skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster

113. Som framgår av föregående avsnitt i detta förslag till avgörande är det inte helt enkelt att bedöma huruvida ”skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” är proportionerlig, om denna betraktas som en sammansatt helhet. Om den obligatoriska avgiften emellertid skulle betraktas som självständig (eller som en avskild del av en mer omfattande) ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster”, som således ska prövas separat och självständigt, är det med hänsyn till förekomsten av en eventuell ersättningsskyldighet som denna diskussion övergår från att vara ”svår” till att bli ”bisarr”.

114. Skälet till detta är att frågan då är om sökandena kan begära ersättning för tjänsten för den tjänst som omfattar betalning av den obligatoriska avgiften. Med andra ord, är medlemsstaterna enligt direktiv 2009/72 skyldiga att betala pengar för betalning av pengar? Enligt min mening är detta en ytterligare ett skäl till att det är svårt att behandla den obligatoriska avgiften i sig som en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster”.

115. Oavsett hur det förhåller sig med den saken, om den hänskjutande domstolens andra fråga ska prövas abstrakt, när en verklig ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 2009/72 uppkommer, ges i denna bestämmelse befogenhet att inrätta en ersättningsstruktur?

116. Den spanska regeringen och kommissionen har förklarat att det inte föreligger någon automatisk skyldighet att utge ersättning i de fall då det föreligger en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster ” i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 2009/72.

117. På ett allmänt och abstrakt plan instämmer jag i denna ståndpunkt. Det är uppenbart att ett sådant krav inte följer av artikel 3.2 i direktiv 2009/72. Något sådant krav följer inte heller av artikel 106 FEUF, till vilken denna bestämmelse anknyter, eller av andra unionsrättsliga instrument som rör tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Enligt domstolens fasta praxis har medlemsstaterna nämligen ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att besluta om ersättning ska beviljas eller inte, med förbehåll för de principer som följer av domen i det målet Altmark.

118. Trots att samtliga parter, med undantag för den spanska regeringen och kommissionen, har motsatt sig detta, kan samma bedömning utvidgas till att omfatta artikel 3.6 i direktiv 2009/72. Denna bestämmelse avser en situation där ersättning har beviljats och uppställer för beviljandet av sådan ersättning krav på uppfyllande av villkoret om icke-diskriminering.

119. En rimlig tolkning av artikel 3.6 i direktiv 2009/72 leder till slutsatsen att den bestämmelsen i sig inte innehåller någon skyldighet vad gäller elsektorn, att bevilja ersättning för fullgörande av en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster”. En sådan skyldighet framgår inte heller av det allmänna målet som eftersträvas med direktiv 2009/72. Jag drar därför slutsatsen att en åtgärd som inte föreskriver någon ersättning för fullgörande av en (verklig) ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” inte i sig är oförenlig med artikel 3.6 i direktiv 2009/72.

120. Tvärtom är de principer som följer av bestämmelserna i artikel 3.2 jämförd med artikel 3.6 i direktiv 2009/72 sådana att alla företag på elmarknaden ska behandlas lika både vad gäller kostnaderna för att fullgöra denna ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” och eventuella ersättningar som en medlemsstat kan bevilja. Härigenom uppstår ingen snedvridning av konkurrensen på den berörda marknaden och syftet med direktiv 2009/72 bibehålls.

121. Jag gör dessa påpekanden med två förbehåll.

122. För det första och återigen kan direktivet, såsom har angetts i punkterna 117–119 i detta förslag till avgörande, medge en viss begränsning av friheten att bedriva verksamhet på den inre marknaden för el i det allmänna intresset av att fullgöra en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster”. Detta görs emellertid endast med avseende på den verkliga ”skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” och inte med avseende på ”en rad” åtgärder som har ett litet samband och som innefattar (något som mest liknar) en skatteliknande avgift. I annat fall blir proportionalitetsbedömningen, såsom jag har förklarat i punkt 113 och 114 i detta förslag till avgörande, i sin helhet cirkulär. Kräver en proportionell åtgärd verkligen ekonomisk ersättning för att frånta pengar?

123. För det andra måste kostnaderna för fullgörandet av ”skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” vara rimliga. Medlemsstaterna kan naturligtvis inte tvinga ett företag som är verksamt på en viss marknad att de facto skilja sig från sin egendom under föregivande av genomförande av en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” enbart på grund av att det särskilda regelverket i artikel 106 FEUF och direktiv 2009/72 i sig föreskriver en ersättning som motprestation för fullgörandet av en sådan skyldighet.

124. Det kan med andra ord inte uteslutas att även om alla företag på marknaden behandlas lika och är föremål för samma belastning, skulle denna belastning i sig helt enkelt vara alltför betungande. Det kan inte uteslutas att det endast är i undantagsfall, där det inte längre finns någon ”rimlig balans” mellan allmänintresset och det enskilda intresset, som ett ingrepp i det väsentliga innehållet i rätten till egendom skulle kunna uppkomma, i strid med artikel 17 i stadgan och artikel 1 i protokoll nr 1 till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna.

V. Förslag till avgörande

125. Jag föreslår att domstolen besvarar den första tolkningsfrågan från Tribunal Supremo (Högsta domstolen, Spanien) på följande sätt: Artikel 3.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/72/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 2003/54/EG ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning som, utan att det förekommer någon objektiv motivering som klart framgår av karaktären på det eftersträvade allmänna ekonomiska intresset, enbart ålägger vissa elföretag som bedriver verksamhet som omfattar produktion, distribution och försäljning i detaljhandeln skyldigheten att betala en obligatoriskt ekonomisk avgift för att finansiera ett system som tillämpar lagreglerade elsubventioner på elpriset direkt på fakturan till berättigade konsumenter.

1 Originalspråk: engelska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/72/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 2003/54/EG (EUT L 211, 2009, s. 55).

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/54/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 96/92/EG - Uttalanden om verksamheter som rör nedläggning och avfallshantering (EUT L 176, 2003, s. 37).

4 I samband med ”skyldigheter att tillhandahålla allmännyttiga tjänster” enligt direktiv 2009/72 avser begreppet sistahandselhandlare ett bolag som utsetts av en medlemsstat och som säkerställer kontinuiteten i leveranserna till ”rimliga tariffer” (så kallade sistahandstariffer) för energikonsumenter (inklusive hushållskonsumenter). Se skäl 47 och artiklarna 3.3 och 37.6 i direktiv 2009/72.

5 Enligt artikel 6 i Real Decreto 897/2017 (kungligt lagdekret 897/2017) avspeglar detta pris en elsubvention på 25 procent på elmarknadspriset i Spanien för ”socialt utsatta” konsumenter och en sänkning med 40 procent på samma marknad för ”allvarligt socialt utsatta” konsumenter.

6 Domen STS 1425/2012 av den 7 februari 2012 (ECLI:ES:TS:2012:1425).

7 Liknande dekret finns för de följande åren, såsom beslut IET/2182/2015 (för år 2015) och beslut IET/1451/2016 (för år 2016).

8 Dom av den 20 april 2010, Federutility m.fl. ( C‑265/08, EU:C:2010:205).

9 Dom av den 7 september 2016, ANODE ( C‑121/15, EU:C:2016:637).

10 EDP España har anfört att denna praxis även återspeglas bland annat i dom av den 8 april 2019 (ECLI:ES:TC:2019:46), 54/2019 av den 6 maj 2019 (ECLI:ES:TC:2019:54), 58/2019 av den 6 maj 2019 (ECLI:ES:TC:2019:58), 59/2019 av den 6 maj 2019 (ECLI:ES:TC:2019:59), 67/2019 av den 20 maj 2019 (ECLI:ES:TC:2019:67), 71/2019 av den 20 maj 2019 (ECLI:ES:TC:2019:71), och 81/2019 av den 17 juni 2019 (ECLI:ES:TC:2019:81).

11 Dom av den 10 december 2018, Wightman m.fl. ( C‑621/18, EU:C:2018:999, punkt 27).

12 Dom av den 12 december 2019, Slovenské elektrárne ( C‑376/18, EU:C:2019:1068, punkt 24). I de tämligen begränsade fall då domstolen kan vägra att pröva en tolkningsfråga, se, exempelvis, dom av den 26 mars 2020, Miasto Łowicz och Prokurator Generalny ( C‑558/18 och C‑563/18, EU:C:2020:234, punkt 44).

13 Dom av den 16 juli 2020, Facebook Ireland och Schrems ( C‑311/18, EU:C:2020:559, punkt 73 och där angiven rättspraxis).

14 Se, i detta avseende, dom av den 11 mars 1980, Foglia ( 104/79, EU:C:1980:73, punkt 11), dom av den 16 december 1981, Foglia ( 244/80, EU:C:1981:302, punkterna 17 och 18), och dom av den 26 mars 2020, Miasto Łowicz och Prokurator Generalny ( C‑558/18 och C‑563/18, EU:C:2020:234, punkt 53).

15 Dom av den 6 oktober 1982, CILFIT m.fl. ( 283/81, EU:C:1982:335, punkterna 16–20).

16 För exempel på andra system än det i Spanien, se till exempel i Tyskland, Bundesverfassungsgericht, beslut av den 9 maj 2018 – 2 BvR 37/18, i Republiken Tjeckien Ústavní soud, 8 januari 2009, nr II. ÚS 1009/08, i Kroatien, Ustavni sud Republike Hrvatske, beslut nr U-III-2521/2015 av den 13 december 2016, i Slovakien, Ústavný súd, dom av den 18 april 2012, nr II. ÚS 140/2010, i Slovenien, Ustavno sodišče, beslut nr Up-1056/11 av den 21 november 2013, ECLI:SI:USRS:2013:Up.1056.11.

17 För en jämförande översyn se redan Solar, N., Vorlagepflichtverletzung mitgliedstaatlicher Gerichte und ihre Sanierung, Neuer Wissenschaftlicher Verlag, Wien, 2004. Mer nyligen se, till exempel, enskilda länderrapporter i Coutron, L. (dir.), L’obligation de renvoi préjudiciel: une obligation sanctionnée? Bruylant, Bruxelles, 2014, or the individual contributions in the special issue of 2015, 16 German Law Journal 6, i synnerhet Lacchi, C., ’Review by Constitutional Courts of the Obligation of National Courts of Last Instance to Refer a Preliminary Question to the Court of Justice of the EU’, s. 1663.

18 Se, exempelvis, dom av den 16 december 2008, Cartesio ( C‑210/06, EU:C:2008:723, punkterna 94 och 95 och där angiven rättspraxis), dom av den 5 april 2016, PFE ( C‑689/13, EU:C:2016:199, punkt 32 och där angiven rättspraxis), och dom av den 4 december 2018, The Minister for Justice and Equality and Commissioner of the Garda Síochána ( C‑378/17, EU:C:2018:979, punkterna 35, 36 och 49 och där angiven rättspraxis).

19 Såsom bland annat återspeglas i dom av den 5 oktober 2010, Elchinov ( C‑173/09, EU:C:2010:581, punkt 27 och där angiven rättspraxis), och dom av den 15 januari 2013, Križan m.fl. ( C‑416/10, EU:C:2013:8, punkt 68 och där angiven rättspraxis).

20 Redan med början av dom av den 16 januari 1974, Rheinmühlen-Düsseldorf ( 166/73, EU:C:1974:3).

21 Se mer detaljerat mitt förslag till avgörande i målet Ministerul Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Direcţia Naţională Anticorupţie m.fl. ( C‑357/19 och C‑547/19, EU:C:2021:170,, punkterna 235–243).

22 Se, analogt, dom av den 21 december 2016, Gutiérrez Naranjo m.fl. ( C‑154/15, C‑307/15 och C‑308/15, EU:C:2016:980, punkt 65).

23 Dom av den 22 oktober 1987, Foto-Frost ( 314/85, EU:C:1987:452, punkt 15).

24 För ett kritiskt synsätt, se, exempelvis, förslag till avgörande av generaladvokaten Jacob i målet Wiener SI ( C‑338/95, EU:C:1997:352), förslag till avgörande av generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer i målet Gaston Schul Douane Expediteur ( C‑461/03, EU:C:2005:415), eller förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i de förenade målen X och van Dijk ( C‑72/14 och C‑197/14, EU:C:2015:319).

25 Dom av den 19 januari 2010, Kücükdeveci ( C‑555/07, EU:C:2010:21, punkterna 53 -55), dom av den 5 oktober 2010, Elchinov ( C‑173/09, EU:C:2010:581, punkt 28), och beslut av den 3 september 2020, Vikingo Fővállalkozó ( C‑610/19, EU:C:2020:673, punkt 75).

26 Se, redan, dom av den 9 mars 1978, Simmenthal ( 106/77, EU:C:1978:49, punkt 22). Se även, mer nyligen, till exempel dom av den 4 december 2018, The Minister for Justice and Equality and Commissioner of the Garda Síochána ( C‑378/17, EU:C:2018:979, punkterna 36 och 37 och där angiven rättspraxis).

27 Man skulle visserligen kunna antyda att en nationell författningsdomstol endast befattar sig med nationell konstitutionell rätt. Den tolkar således endast nationella konstitutionella bestämmelser och tolkar varken ”enbart” nationell rätt eller, än mindre, ”enbart” unionsrätt, vilka båda kan likställas med omständigheter. En sådan idé kan visserligen finna stöd i doktrinen, men rättspraxis visar ofta att denna fiktion är oförsvarbar. Inom ramen för en prövning av huruvida det föreligger en ”acte clair” vid en domstol i sista instans i ett konkret fall, kan man endast beundra möjligheten att ompröva innehåll utan att någonsin befatta sig med och tolka det innehållet. Det är som Schrödingers dröm som slutligen går i uppfyllelse. Att vara i stånd att tydligt uttala sig om huruvida (CILFIT-)katten är död eller lever, utan att någonsin behöva öppna (unionsrätts-)lådan. .

28 Se, analogt, dom av den 4 november 1997, Parfums Christian Dior ( C‑337/95, EU:C:1997:517, punkterna 24–26), dom av den 4 juni 2002, Lyckeskog ( C‑99/00, EU:C:2002:329, punkterna 14 och 15), och dom av den 15 september 2005, Intermodal Transports ( C‑495/03, EU:C:2005:552, punkt 30).

29 Dom av den 30 april 2020, Оvergas Mrezhi och Balgarska gazova asotsiatsia ( C‑5/19, EU:C:2020:343, punkterna 55, 56, 69, och 88).

30 Dom av den 3 april 2014, CTP ( C‑516/12-C‑518/12, EU:C:2014:220, punkt 12). Jämför emellertid med förslag till avgörande av generaladvokaten Cruz Villalón i målet CTP ( C‑516/12, EU:C:2014:63, punkterna 36–38).

31 Dom av den 28 oktober 2010, kommissionen/Malta ( C‑508/08, EU:C:2010:643 punkt 6).

32 Dom av den 7 maj 2009, Antrop m.fl. ( C‑504/07, EU:C:2009:290, punkt 9),

33 Dom av den 21 december 2011, ENEL ( C‑242/10, EU:C:2011:861, punkterna 51–52, 55 och 81).

34 Se emellertid lydelsen av femte skälet i kungligt lagdekret 9/2013, som tycks beteckna finansieringen av den lagreglerade elsubventionen (sannolikt den obligatoriska avgiften) som en ”skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster”.

35 Dom av den 19 december 2019 ( C‑523/18, EU:C:2019:1129).

36 Ibidem.

37 Ibidem.

38 Ibidem, punkt 22).

39 Ibidem, punkterna 28–29.

40 Ibidem, punkterna 33–34.

41 Se, i detta avseende, dom av den 20 april 2010, Federutility m.fl. ( C‑265/08, EU:C:2010:205, punkt 26 och där angiven rättspraxis).

42 Dom av den 19 december 2019, Engie Cartagena ( C‑523/18, EU:C:2019:1129, punkt 42). Se även punkterna 45 och 48 i denna dom.

43 Ibidem, punkt 43.

44 Ibidem, punkt 45.

45 Ibidem, punkt 51

46 Ibidem, punkterna 40–45.

47 Ibidem, punkt 54.

48 Dom av den 30 april 2020, Оvergas Mrezhi och Balgarska gazova asotsiatsia ( C‑5/19, EU:C:2020:343, punkterna 55, 56 och 88).

49 Dom av den 7 november 2019, UNESA m.fl. ( C‑80/18-C‑83/18, EU:C:2019:934, punkt 56), dom av den 7 november 2019, UNESA m.fl. ( C‑105/18-C‑113/18, EU:C:2019:935, punkt 53), och dom av den 19 december 2019, Engie Cartagena ( C‑523/18, EU:C:2019:1129, punkt 50).

50 Se dom av den 18 januari 2017, IRCCS – Fondazione Santa Lucia ( C‑189/15, EU:C:2017:17, punkt 29 och där angiven rättspraxis).

51 Dom av den 19 december 2019, Engie Cartagena ( C‑523/18, EU:C:2019:1129, punkt 32).

52 Se, i detta avseende, dom av den 14 januari 2016, kommissionen/Belgien ( C‑163/14, EU:C:2016:4, punkt 44).

53 Se dom av den 18 januari 2017, IRCCS – Fondazione Santa Lucia ( C‑189/15, EU:C:2017:17, punkt 32 och där angiven rättspraxis).

54 Ibidem, punkt 34.

55 Ibidem, punkt 35 och där angiven rättspraxis.

56 På motsvarande sätt, dom av den 19 december 2019, Engie Cartagena ( C‑523/18, EU:C:2019:1129, punkt 32 och där angiven rättspraxis).

57 Se, beträffande det mål som eftersträvas med direktiv 2009/72 med avseende på den inre marknaden för el, dom av den 19 december 2019, Engie Cartagena ( C‑523/18, EU:C:2019:1129, punkt 47).

58 Dom av den 19 december 2019, Engie Cartagena ( C‑523/18, EU:C:2019:1129, punkt 55).

59 Dom av den 12 december 2019, Slovenské elektrárne ( C‑376/18, EU:C:2019:1068, punkt 34).

60 Dom av den 19 december 2019, Engie Cartagena ( C‑523/18, EU:C:2019:1129, punkterna 52–53).

61 Se, i detta avseende, dom av den 19 december 2019, Engie Cartagena ( C‑523/18, EU:C:2019:1129, punkt 54).

62 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Hogan i målet Engie Cartagena ( C‑523/18, EU:C:2019:769, punkt 54). Min kursivering.

63 Dom av den 19 december 2019, Engie Cartagena ( C‑523/18, EU:C:2019:1129, punkt 48 och där angiven rättspraxis).

64 Se, i detta avseende, förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet ANODE ( C‑121/15, EU:C:2016:248, punkt 82).

65 Se, i detta avseende, dom av den 30 april 2020, Оvergas Mrezhi och Balgarska gazova asotsiatsia ( C‑5/19, EU:C:2020:343, punkt 80).

66 Se, i detta avseende, dom av den 29 September 2016, Essent Belgium ( C‑492/14, EU:C:2016:732, punkterna 79–81 och där angiven rättspraxis).

67 Angående transitiviteten av sådana argument, se mitt förslag till avgörande i målet Hornbach-Baumarkt ( C‑382/16, EU:C:2017:974).

68 Dom av den 7 september 2016, ANODE ( C‑121/15, EU:C:2016:637, punkt 55 och där angiven rättspraxis).

69 Dom av den 29 september 2016, Essent Belgium ( C‑492/14, EU:C:2016:732, punkt 81 och där angiven rättspraxis).

70 Se, i detta avseende, ibidem, punkt 97.

71 Se dom av den 7 september 2016, ANODE ( C‑121/15, EU:C:2016:637, punkt 71).

72 Se, analogt, dom av den 30 april 2020, Оvergas Mrezhi och Balgarska gazova asotsiatsia ( C‑5/19, EU:C:2020:343, punkt 57 och där angiven rättspraxis).

73 Ibidem, punkt 58 och där angiven rättspraxis.

74 Ibidem, punkt 60 och där angiven rättspraxis.

75 Dom av den 7 september 2016, ANODE ( C‑121/15, EU:C:2016:637, punkt 53 och där angiven rättspraxis).

76 Se, analogt, dom av den 7 september 2016, ANODE ( C‑121/15, EU:C:2016:637, punkt 36).

77 Se, i detta avseende, dom av den 11 april 2019, Repsol Butano och DISA Gas ( C‑473/17 och C‑546/17, EU:C:2019:308, punkterna 55, 56 och 62 och där angiven rättspraxis).

78 Dom av den 19 december 2019, Engie Cartagena ( C‑523/18, EU:C:2019:1129, punkt 45).

79 Ibidem, punkt 51.

80 Dom av den 19 december 2019, Engie Cartagena ( C‑523/18, EU:C:2019:1129, punkt 47 och där angiven rättspraxis).

81 Dom av den 20 april 2010, Federutility m.fl. ( C‑265/08, EU:C:2010:205, punkt 35).

82 Dom av den 20 april 2010, Federutility m.fl. ( C‑265/08, EU:C:2010:205, punkt 35). Se även dom av den 11 april 2019, Repsol Butano och DISA Gas ( C‑473/17 och C‑546/17, EU:C:2019:308, punkt 56).

83 Varvid det helt bortses från den tidsmässiga översynen och proportionaliteten av den lagreglerade elsubventionen, vilket på nytt kräver en helt annan typ av bedömning som innefattar olika aktörer och olika överväganden.

84 Dom av den 11 april 2019, Repsol Butano och DISA Gas ( C‑473/17 och C‑546/17, EU:C:2019:308, punkt 59 och där angiven rättspraxis).

85 I enlighet med protokoll (nr 26) om tjänster av allmänt intresse, vilket bifogats EU-fördraget. Se, i detta avseende, dom av den 7 september 2016, ANODE ( C‑121/15, EU:C:2016:637, punkterna 40–42).

86 Dom av den 19 december 2019, Engie Cartagena ( C‑523/18, EU:C:2019:1129, punkterna 35–36). Se även, i detta avseende, dom av den 20 april 2010, Federutility m.fl. ( C‑265/08, EU:C:2010:205, punkterna 28 och 29), och dom av den 21 december 2011, ENEL ( C‑242/10, EU:C:2011:861, punkt 50).

87 Dom av den 19 december 2019, Engie Cartagena ( C‑523/18, EU:C:2019:1129, punkt 34 och där angiven rättspraxis).

88 Ibidem, punkt 48.

89 Se ovan, punkterna 44 och 48–49 i detta förslag till avgörande.

90 Såsom grönboken om tjänster i allmänhetens intresse (COM/2003/0270 final), Meddelande från kommissionen om tillämpningen av Europeiska unionens regler om statligt stöd på ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (EUT C 8, 2012, s. 4), meddelande från kommissionen – EU:s rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster (2011) (EUT C 8, 2012, s. 15), eller kommissionens beslut av den 20 december 2011 om tillämpningen av artikel 106.2 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på statligt stöd i form av ersättning för allmännyttiga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (EUT L 7, 2012, s. 3).

91 Dom av den 12 februari 2008, BUPA m.fl./kommissionen ( T-289/03, EU:T:2008:29, punkt 214 och där angiven rättspraxis), dom av den 7 november 2012, CBI/kommissionen ( T-137/10, EU:T:2012:584, punkt 191), dom av den 16 juli 2014, Tyskland/kommissionen ( T-295/12, ej publicerad, EU:T:2014:675, punkt 87), och dom av den 16 juli 2014, Zweckverband Tierkörperbeseitigung/kommissionen ( T-309/12, ej publicerad, EU:T:2014:676, punkt 148).

92 Dom av den 24 juli 2003, Altmark Trans and Regierungspräsidium Magdeburg ( C‑280/00, EU:C:2003:415, punkt 95).

93 Se även artikel 9.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/944 av den 5 juni 2019 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om ändring av direktiv 2012/27/EU (EUT L 158, 2019, s. 125) som i stort sett innehåller samma ordalydelse.

94 Se artikel 6.2 i rådets förordning (EEG) nr 1191/69 av den 26 juni 1969 om medlemsstaternas åtgärder i fråga om allmän trafikplikt på järnväg, väg och inre vattenvägar (EGT L 156, 1969, s. 1; svensk specialutgåva, område 7, volym 1 s. 64), som innehöll en sådan ”rätt” till ersättning. Se dom av den 3 april 2014, CTP ( C‑516/12-C‑518/12, EU:C:2014:220, punkt 34).

95 Se, Europadomstolen, 22 september 1994 Hentrich mot Frankrike (ECLI:CE:ECHR:1994:0922JUD001361688, § 49 och där angiven rättspraxis), och av den 19 juni 2006 Hutten-Czapska mot Polen (ECLI:CE:ECHR:2006:0619JUD003501497, § 167 och där angiven rättspraxis). Se även, till exempel, Europadomstolen, 5 november 2002 Pincová och Pinc mot Republiken Tjeckien(ECLI:CE:ECHR:2002:1105JUD003654897, § 53).