Förslag till avgörande av generaladvokat Saugmandsgaard Øe – Mål C‑742/19 Ministrstvo za obrambo

I. Inledning

1. Genom förevarande begäran om förhandsavgörande har Vrhovno sodišče Republike Slovenije (Högsta domstolen, Republiken Slovenien) hänskjutit två frågor till EU-domstolen om tolkningen av direktiv 2003/88/EG om arbetstidens förläggning i vissa avseenden.

2. Frågorna har uppkommit i en tvist mellan B.K., en före detta underofficer i den slovenska armén, och Republiken Slovenien (försvarsministeriet), B.K:s före detta arbetsgivare, angående den ersättning som han ska erhålla för den beredskapstjänstgöring vid militära anläggningar som han regelbundet har utfört under sin tjänstgöring.

3. Den hänskjutande domstolen har i detta sammanhang anmodat EU‑domstolen att klargöra huruvida de personer som har militära befattningar inom medlemsstaternas försvarsmakter (nedan kallad militär personal, militärer eller personer som tillhör försvarsmakten) omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2003/88, och huruvida deras arbetstid följaktligen ska beräknas, förläggas och begränsas i enlighet med vad som föreskrivs i detta direktiv, även vad gäller sådan beredskapstjänstgöring.

4. Direktiv 2003/88 har redan gett upphov till omfattande praxis från domstolen. De frågor som ställts i förevarande mål är icke desto mindre nya och i högsta grad känsliga. Frågan om arbetstidens förläggning för militär personal avser nämligen frågan hur medlemsstaternas organiserar sina försvarsmakter, institutioner som i princip anses utgöra ”kärnan” i medlemsstaternas suveränitet och vars organisation i princip omfattas av varje medlemsstats exklusiva behörighet. Dessutom finns farhågor för att tillämpningen av detta direktiv på militär personal i praktiken skulle äventyra de militära styrkornas operativa förmåga.

5. I förevarande mål ska EU-domstolen således bedöma en fråga som ingår i ett militärt sammanhang, och EU-domstolen har sällan haft tillfälle att uttala sig i sådana frågor. Svårigheten blir att finna en ”skälig avvägning” mellan, å ena sidan, den rätt till hälsa och säkerhet i arbetet, inbegripet en begränsning av arbetstiden, som tillkommer militärer i deras egenskap av arbetstagare och, å andra sidan, medlemsstaternas intresse av att deras försvar fungerar väl, vilket är oundgängligt för att de ska kunna värna om sin nationella säkerhet.

6. I detta förslag till avgörande kommer jag att föreslå att EU-domstolen ska slå fast att en sådan skälig avvägning innebär att militär personal, i princip, ska omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2003/88. Sådan personal ska dock i vissa fall, när den utövar ”verksamheter … [som kännetecknas av] förhållanden som är speciella” för försvaret och under de villor jag kommer att redogöra för nedan, undantas från tillämpningsområdet för detta direktiv. Jag kommer även att förklara varför en sådan tjänstgöring såsom beredskapstjänstgöring vid militära anläggningar i princip inte utgör sådan verksamhet.

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

1. Direktiv 89/391/EEG

7. I artikel 2 i direktiv 89/391/EEG om åtgärder för att främja förbättringar av arbetstagarnas säkerhet och hälsa i arbetet föreskrivs följande:

”1. Detta direktiv skall tillämpas på all verksamhet, såväl privat som offentlig (industri, jordbruk, handel, förvaltning, tjänster, undervisning, kultur- och fritidsverksamhet etcetera).

2. Detta direktiv skall inte tillämpas på sådana offentliga verksamheter, där det inte kan undvikas att förhållanden som är speciella för dessa verksamheter kommer i konflikt med direktivet, exempelvis försvaret eller polisen eller viss specifik verksamhet inom civilförsvaret.

I dessa fall skall arbetstagarnas säkerhet och hälsa tryggas så långt möjligt mot bakgrund av direktivets syften.”

2. Direktiv 2003/88

8. I artikel 1.3 i direktiv 2003/88 föreskrivs följande:

”Detta direktiv skall tillämpas på all verksamhet, såväl offentlig som privat, i den betydelse som avses i artikel 2 i [direktiv 89/391], utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 14, 17, 18 och 19 i detta direktiv.

Detta direktiv skall inte tillämpas på sjömän, enligt definitionen i direktiv 1999/63/EG[], dock utan att detta påverkar tillämpningen av artikel 2.8 i det här direktivet.”

9. I artikel 2 i direktiv 2003/88 föreskrivs följande:

”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

1) arbetstid: all tid i enlighet med nationell lagstiftning eller praxis då arbetstagaren står till arbetsgivarens förfogande samt därvid utför aktiviteter eller uppgifter.

…”

B. Slovensk rätt

10. I artikel 142.1 och 142.2 i Zakon o delovnih razmerjih (lag om anställningsförhållanden) (Uradni list RS, nr. 21/2013) föreskrivs följande:

”(1). Arbetstiden omfattar faktisk arbetstid och raster i den mening som avses i artikel 154 i denna lag, samt tid som motsvarar motiverad frånvaro från arbetet enligt lag, kollektivavtal eller allmänna bestämmelser.

(2). Med faktisk arbetstid avses all tid då arbetstagaren arbetar, det vill säga den tid som arbetstagaren står till arbetsgivarens förfogande och fullgör sina yrkesmässiga skyldigheter enligt anställningsavtalet.”

11. Artikel 23 i Zakon o sistemu plač v javnem sektorju (lag om löner i offentlig sektor) (Uradni list RS, nr. 56/02 ff.) föreskrivs att offentliganställda, inklusive anställda i den slovenska armén, har rätt till ersättning för arbete som utförs på obekväm tid i enlighet med artikel 32.3 i denna lag. Det följer av sistnämnda bestämmelse att offentliganställda även rätt till ersättning för jourtjänstgöring. I artikel 32.5 föreskrivs att storleken på denna ersättning fastställs i kollektivavtal för den offentliga sektorn.

12. I artikel 46 i Kolektivna pogodba za javni sektor (kollektivavtal för den offentliga sektorn), i den lydelse som var tillämplig vid tiden för omständigheterna i målet (Uradni list RS, nr. 57/2008 ff.), anges att ”offentliganställda har rätt till ersättning för jourtjänstgöring med 20 procent av grundtimlönen. Jourtjänstgöring ingår inte i arbetstiden för offentliganställda.”

13. I förarbetena till detta kollektivavtal (Uradni list RS, nr 112-4869/2008) uppges att ”[j]ourtjänstgöring innebär att den offentliganställde kan kontaktas för att vederbörande ska ta sig till arbetet utanför arbetstid. Jourtjänstgöring ska beslutas skriftligen. Ersättningen för jourtjänstgöring ska vara densamma oavsett om den offentliganställde fullgör sådan tjänstgöring dagtid, nattetid, vardagar, söndagar eller helgdagar”.

14. Zakon o obrambi (lag om försvarsmakten) (Uradni list RS, nr 92/94 ff.) reglerar bland annat rättigheter och skyldigheter för arbetstagare inom försvarsmakten. I artikel 96.1 i denna lag anges att arbetstagare inom försvarsmakten är skyldiga, efter beslut av dennes överordnade befäl och om tjänsten kräver det, att utföra sina arbetsuppgifter i enlighet med särskilda arbetsvillkor. I artikel 96.2 preciseras att med särskilda arbetsvillkor i nyssnämnd mening avses arbete som utförs på obekväm tid och under obekväma arbetsförhållanden eller under sådana förhållanden som medför ytterligare åligganden, inbegripet jourtjänstgöring eller att arbetstagaren ska vara kontaktbar för beredskapstjänstgöring. I artikel 96.3 anges att om arbetstagaren utför arbete under jourtjänstgöringen, ska den faktiska arbetstiden anses bestå av en förlängning av den ordinarie arbetstiden, om inte annat föreskrivs i denna lag.

15. Jourtjänstgöring i armén regleras i artikel 97.1 i lagen om försvarsmakten, där det föreskrivs att med jourtid avses den tid då en arbetstagare inom försvarsmakten ska vara tillgänglig för att arbeta på arbetsplatsen, på en av arbetsgivaren bestämd plats eller i hemmet. I punkt 2 i denna artikel föreskrivs att jourtjänstgöring inte ingår i den obligatoriska arbetstid som arbetstagaren ska fullgöra per vecka eller per månad. Om arbetstagaren faktiskt måste arbeta under jourtid ska denna arbetstid räknas in i antalet arbetstimmar per vecka eller månad. I punkt 3 i samma artikel anges att försvarsministern ska fastställa de fall då jourtjänstgöring på arbetsplatsen, på en av arbetsgivaren bestämd plats eller i hemmet kan komma i fråga och närmare villkor för hur denna ska genomföras. De fall då jourtjänstgöring kan komma i fråga och närmare villkor för hur denna ska genomföras inom armén ska fastställas av generalstabschefen. Enligt punkt 4 i samma artikel ska jourtjänstgöring på en av arbetsgivaren bestämd plats jämställas med jourtjänstgöring på arbetsplatsen.

16. I artikel 97č.1 i lagen om försvarsmakten anges att beredskapstjänstgöring i regel varar under en oavbruten period om 24 timmar. I punkt 2 i denna artikel föreskrivs att militär personal som har beredskapstjänstgöring ska anses ha delad arbetstid. De timmar då dessa arbetstagare inte utför något faktiskt arbete ingår inte i arbetstiden utan anses utgöra jourtjänstgöring på arbetsplatsen. Den dagliga arbetstiden under beredskapstjänstgöring får inte överstiga tolv timmar. I punkt 3 i samma artikel föreskrivs att i exceptionella fall eller om det är nödvändigt för att avsluta ett redan påbörjat uppdrag, kan arbetstiden för militär personal undantagsvis förlängas, och i sådant fall ska de arbetstimmar som fullgjorts i tillägg till de tolv arbetstimmar som redan utförts anses utgöra övertid. I punkt 4 i samma artikel anges att beredskapstjänstgöringen kan pågå oavbrutet under en period om högst sju dagar. Militär personal har rätt till raster på den plats där de utför beredskapstjänstgöringen, varvid tolv timmar betraktas som ordinarie arbetstid och de återstående tolv timmarna betraktas som jourtid.

III. Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen

17. B.K. var anställd i den slovenska armén som underofficer och tjänstgjorde vid förläggningen Slovenska Bistrica (Slovenien). En vecka per månad hade han beredskapstjänstgöring under 24 timmar per dygn samtliga dagar i veckan, inklusive lördag och söndag. Under beredskapstjänstgöringen skulle han kunna kontaktas och ständigt vara närvarande på förläggningen. Vid oanmälda besök från militärpolisen, inspektörer eller insatsenheter var han skyldig att anmäla dessa på särskilda inskrivningsformulär och utföra de arbetsuppgifter som han ålades av sina befäl.

18. Republiken Slovenien (försvarsministeriet) beräknade att åtta timmar per dag av denna beredskapstjänstgöring utgjorde ordinarie arbetstid och utbetalade således grundlön för dessa åtta timmar till B.K. De återstående timmarna betraktades inte som arbetstid, utan som jourtjänstgöring på arbetsplatsen och B.K. erhöll ersättning med 20 procent av grundlönen för dessa timmar.

19. B.K. väckte talan vid Delovno in socialno sodišče v Ljubljani (Domstolen för arbetsrättsliga och socialförsäkringsrättsliga mål i Ljubjana, Slovienen) mot Republiken Slovenien (försvarsministeriet), och yrkade att hans arbetsgivare skulle åläggas att utbetala övertidsersättning för den jourtid han fullgjort under sin beredskapstjänstgöring från februari 2014 till juli 2015. B.K. har anfört att enligt direktiv 2003/88 är dessa timmar att anse som arbetstid och de borde således ha ersatts som sådana, eftersom han ständigt skulle vara närvarande på arbetsplatsen eller i förläggningsbyggnaden, stå till arbetsgivarens förfogande och vara borta från hemmet och sin familj.

20. Genom dom av den 26 september 2016 ogillade Delovno in socialno sodišče v Ljubljani (Domstolen för arbetsrättsliga och socialförsäkringsrättsliga mål i Ljubjana, Slovienen) B.K:s talan. Enligt denna domstol hade Republiken Slovenien (försvarsministeriet) beräknat B.K:s lön i enlighet med lagen om försvarsmakten, vari det föreskrivs att jourtjänstgöring på arbetsplatsen eller en av arbetsgivaren bestämd plats inte till någon del ingår i arbetstiden. B.K. hade därför endast rätt till den jourersättning som redan utbetalats till honom.

21. B.K. överklagade denna dom till Višje delovno in socialno sodišče v Ljubljani (Appellationsdomstolen för arbetsrättsliga och socialförsäkringsrättsliga mål i Ljubljana, Slovenien). Genom dom av den 4 maj 2017 ogillade appellationsdomstolen B.K:s överklagande och fastställde domen från första instans. Appellationsdomstolen konstaterade bland annat att lagen om försvarsmakten inte strider mot direktiv 2003/88, eftersom det framgår av artikel 2.2 första stycket i direktiv 89/391 att dessa direktiv inte ska tillämpas på sådana offentliga verksamheter där det inte kan undvikas att förhållanden som är speciella för dessa verksamheter kommer i konflikt med direktiven, så är särskilt fallet vad gäller försvaret och således också vad gäller tjänstgöring i den slovenska armén.

22. B.K. överklagade därefter till Vrhovno sodišče Republike Slovenije (Högsta domstolen, Republiken Slovenien). Mot denna bakgrund beslutade nämnda domstol att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:

”1) Är artikel 2 i [direktiv 2003/88] tillämplig på arbetstagare inom försvarsmakten och på militär personal som utför beredskapstjänstgöring i fredstid?

2) Utgör artikel 2 i [direktiv 2003/88] hinder mot nationell lagstiftning som innebär att begreppet arbetstid inte omfattar jourtjänstgöring som utförs av arbetstagare inom försvarsmakten på arbetsplatsen eller annan av arbetsgivaren bestämd plats (men inte i hemmet), eller sådan närvaro av militär personal inom försvarsmakten i samband med beredskapstjänstgöring under vilken personalen inte utför något faktiskt arbete men är skyldig att vara fysiskt närvarande vid förläggningen?”

23. Förevarande begäran om förhandsavgörande av den 10 september 2019 inkom till EU-domstolen den 10 oktober samma år. Den slovenska, den tyska och den franska regeringen, samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden till EU-domstolen. Samma berörda parter och den spanska regeringen var företrädda vid förhandlingen den 21 september 2020.

IV. Bedömning

24. Det är lämpligt att inledningsvis erinra om att direktiv 2003/88 innehåller ett antal ”minimikrav” för arbetstidens förläggning. Enligt detta direktiv ska medlemsstaterna vidta de åtgärder som behövs för att se till att ”varje arbetstagare” får minst elva timmars sammanhängande dygnsvila per 24-timmarsperiod (artikel 3), att varje arbetstagare – då arbetsdagen är längre än sex timmar – får en rast (artikel 4), att varje arbetstagare under varje period om sju dagar får minst 24 timmars sammanhängande ledighet plus elva timmars dygnsvila (artikel 5), att veckoarbetstiden inklusive övertid inte överstiger 48 timmar (artikel 6), samt att varje arbetstagare får en årlig betald semester om minst fyra veckor (artikel 7). Direktivet innehåller även bestämmelser om nattarbetets längd och villkor, skiftarbete och arbetsrytm.

25. Dessa ”krav” syftar huvudsakligen till att skydda arbetstagarnas säkerhet och hälsa. De syftar i synnerhet till att säkerställa att arbetstagarna har lämpliga viloperioder för att återhämta sig från den trötthet som deras arbete har orsakat. De bidrar således till att förebygga att arbetstagarna på grund av trötthet inte skadar sig själva, sina kollegor eller andra personer och att deras hälsa inte tar skada, vare sig på kort eller på lång sikt. Direktiv 2003/88 konkretiserar således de grundläggande principer som införts genom direktiv 89/391, som utgör ”ramdirektivet” i fråga om hälsa och säkerhet i arbetet. Bestämmelserna i direktiv 2003/88 syftar dessutom till att ge arbetstagarna en period av avslappning och fritid och säkerställer därigenom en viss balans mellan arbetsliv och privatliv.

26. På motsvarande sätt medför de ovannämnda ”kraven” att det föreligger vissa ekonomiska och praktiska begränsningar för arbetsgivarna, inklusive medlemsstaterna när de agerar i denna egenskap. Detta innebär i synnerhet att det kan bli svårt att upprätthålla oumbärliga, allmännyttiga tjänster, som ska tillgodose allmänintresset och som av denna anledning ska tillhandahållas kontinuerligt. Kontinuiteten i dessa tjänster är nämligen beroende av att ett tillräckligt stort antal aktiva anställda ständigt står till förfogande, vilket innebär att det vid första anblicken föreligger en spänning mellan de berörda arbetstagarnas rätt till viloperioder och begränsade arbetstider enligt direktiv 2003/88 å ena sidan, och tillhandahållandet av dessa tjänster å den andra.

27. Denna spänning är särskilt överhängande i förevarande mål, som i grund och botten avser hur medlemsstaterna organiserar sina försvarsmakter, det vill säga ”regala” institutioner av särskild betydelse.

28. Såsom den slovenska, den spanska och den franska regeringen har erinrat om utgör försvarsmakten i allmänhet – även om omfattningen av de uppgifter som den har anförtrotts varierar från en medlemsstat till en annan – en oundgänglig del av medlemsstaternas försvarspolitik. Dess främsta uppgift består i att värna medlemsstaternas territoriella integritet och i att skydda deras befolkningar och institutioner mot väpnade angrepp. Generellt sett bidrar försvarsmakten också till att bekämpa andra hot som kan äventyra den nationella säkerheten. Härvidlag har den ofta till uppgift att garantera befolkningens säkerhet och stödja de civila myndigheterna för det fall att deras resurser visar sig vara otillräckliga, särskilt vid naturkatastrofer eller attentat. Försvarsmakten garanterar vidare att medlemsstaterna fritt kan utöva sin suveränitet på internationell nivå. Den gör det bland annat möjligt för medlemsstaterna att åta sig kollektiva säkerhetsintressen inom ramen för de internationella organisationer de tillhör och, på unionsnivå, inom ramen för den gemensamma säkerhets- och försvarspolitiken. Medlemsstaternas försvarsmakter bidrar därvid, i varierande utsträckning, till främjandet och bevarandet av internationell fred och säkerhet. Sammanfattningsvis representerar staternas väpnade styrkor deras sista utväg för att försvara sin säkerhet och sina överordnade intressen.

29. Såsom den slovenska, den spanska och den franska regeringen har understrukit vid EU-domstolen har dessa styrkor historiskt sett i huvudsak ingripit då den berörda staten befunnit sig i ”krigstid”, till skillnad från i ”fredstid”, men det är likväl allmänt vedertaget att denna åtskillnad inte längre är relevant i dagens geopolitiska sammanhang. Även om det inte pågår något krig i ordets klassiska bemärkelse vid medlemsstaternas direkta gränser, är utvecklingen av den internationella terrorismen, ökningen av antalet lokala eller regionala konflikter av varierande intensitet i tredjeländer – vissa nära Europa –, uppkomsten av det ”cyberkrig” som möjliggjorts genom den teknologiska utvecklingen och många andra spänningsfaktorer utmärkande för internationella relationer som kännetecknas av en bestående instabilitet, vilket för medlemsstaterna tar sig uttryck i olika ”hybrida” och ständigt närvarande säkerhetshot. Varje medlemsstats försvarspolitik, och i synnerhet deras försvar, måste således spela en permanent roll och även omfatta traditionell ”fredstid”.

30. För att medlemsstaternas försvarsmakter kontinuerligt och effektivt ska kunna spela sin roll måste de förfoga över tillräckliga resurser i form av mänsklig arbetskraft. I detta sammanhang är frågan om arbetstidens förläggning för militär personal särskilt känslig och medlemsstaternas synsätt i frågan skiljer sig åt.

31. I vissa medlemsstater, däribland Tyskland, Luxemburg och Slovenien, regleras veckoarbetstiden och den dagliga arbetstiden för militär personal – på samma sätt som för övriga offentliganställda och tjänstemän – genom lagstiftning, dock med en del undantag för att viss verksamhet, med hänsyn till försvarsmaktens särskilda karaktär, ska kunna utövas korrekt. I andra medlemsstater, däribland Spanien och Italien, har det införts sådana regler om arbetstid samtidigt som det uppställs krav på att militär personal ständigt ska stå till arbetsgivarens förfogande, vilket motiveras av att tjänstens behov i vissa fall ska ges företräde framför dessa regler. I ytterligare en kategori av medlemsstater, däribland Frankrike och Cypern, uppställs inga lagstadgade begränsningar vad gäller arbetstiden för militär personal, eftersom dessa medlemsstater tolkar kravet på att militär personal ska stå till arbetsgivarens förfogande extensivt, vilket i sig utgör hinder mot att denna tid begränsas.

32. Den franska regeringen anser närmare bestämt att försvarets kontinuitet och effektivitet kräver en organisationsform som är oförenlig med ett sådant system som det som föreskrivs i direktiv 2003/88, som grundar sig på en individuell redovisning av obligatorisk arbetstid, dygns- och veckovila. För att militär personal ska kunna utföra sina uppgifter på ett tillfredsställande sätt är det nödvändigt att inrätta ett särskilt system för sådan personals arbetstidsförläggning som är tillräckligt flexibelt för att kunna förena deras rätt till hälsa och säkerhet med de operativa behov som har absolut företräde. Det bör därför ankomma på den militära ledningen att besluta om arbetstid, raster och ledighet (eller närmare bestämt permissioner) för militär personal utifrån dessa behov, samtidigt som denna ledning i möjligaste mån ska sörja för stridande förbands välbefinnande och säkerhet.

33. Den franska regeringen har dessutom påpekat att i Frankrike ses kravet på att militär personal ständigt ska vara tillgänglig (nedan kallat principen om tillgänglighet), vilken kännetecknar åtagandet att tjänstgöra ”närsomhelst och varsomhelst”, inte bara ses som en väsentlig förutsättning för att försvarets uppdrag ska lyckas, utan även som ett tillhörighetskriterium som skiljer militär personal från den civila befolkningen. De krav som är förenade med detta ständiga åtagande ger rätt till viss kompensation, såsom ett stort antal semesterdagar eller ett mer generöst system för förtidspension än det som gäller andra arbetstagare. Det har vid upprepade tillfällen hävdats att för det fall att bestämmelserna i direktiv 2003/88 skulle tillämpas på militär personal skulle det äventyra principen om tillgänglighet, vilket skulle bidra till en viss ”trivialisering” av militäryrket eftersom det då skulle jämställas det med civila yrkesgrupper och militäryrkets unika karaktär skulle gå förlorad.

34. Innan jag prövar de frågor som den hänskjutande domstolen ställt i detta snåriga sammanhang (avsnitt B och C) måste jag kort pröva huruvida de kan tas upp till prövning (avsnitt A).

A. Upptagande till prövning

35. Det ska erinras om att den talan som B.K. har väckt mot Republiken Slovenien (försvarsministeriet)syftar till att han ska erhålla övertidsersättning för den jourtid han fullgjort under sin tjänstgöring. Som jag har påpekat i punkt 25 ovan syftar bestämmelserna i direktiv 2003/88 till att skydda arbetstagarnas säkerhet och hälsa. Direktivet reglerar således i princip inte en sådan förmögenhetsrättslig fråga.

36. Härav följer emellertid inte att de aktuella tolkningsfrågorna inte kan tas upp till prövning. Den hänskjutande domstolen anser nämligen att för att den ska kunna avgöra målet och slå fast vilken ersättning B.K. har rätt till, måste den få klarhet i huruvida den tid då han haft beredskapstjänstgöring till fullo ska anses utgöra arbetstid i den mening som avses i artikel 2.1 i direktiv 2003/88. Den hänskjutande domstolen anser uppenbarligen att frågorna huruvida direktivet är tillämpligt på militär personal och hur beredskapstjänstgöring som utförs av militär personal ska klassificeras enligt direktivet måste besvaras före frågan huruvida B.K. har rätt till den ytterligare ersättning som han begärt. Under dessa omständigheter föreligger det ett uppenbart samband mellan de frågor som hänskjutits och det nationella målet.

B. Huruvida direktiv 2003/88 är tillämpligt på militär personal (den första frågan)

37. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida direktiv 2003/88 är tillämpligt på ”arbetstagare inom försvarsmakten” och ”militär personal”. Enligt min uppfattning omfattar den första kategorin den andra, samtidigt som den även omfattar civil personal som är anställda vid det slovenska försvarsministeriet. I det nationella målet är denna fråga emellertid endast relevant i den del den avser militär personal. Bedömningen ska således inriktas på denna personalkategori. Även om denna fråga avser beredskapstjänstgöring vid militära anläggningar ”i fredstid”, ska det först avgöras huruvida direktivet generellt sett är tillämpligt på militär personal innan det, i förekommande fall, kan prövas huruvida sådan tjänstgöring ska undantas från direktivets tillämpningsområde.

38. Som jag uppgav i inledningen till detta förslag till avgörande anser jag att direktiv 2003/88 i princip är tillämpligt på militär personal. Nationella åtgärder om organisationen av medlemsstaternas försvar är nämligen inte helt uteslutna från unionsrättens tillämpningsområde (del 1). Dessutom är militär personal ”arbetstagare” i den mening som avses i direktivet (del 2) och försvarsmakten ingår bland de verksamheter som omfattas av direktivet (del 3). Militär personal omfattas emellertid inte av bestämmelserna i direktivet när den utövar ”verksamheter … [som kännetecknas av] förhållanden som är speciella” för försvaret (del 4), vilka i princip inte omfattar beredskapstjänstgöring vid militära anläggningar (del 5).

1. Nationella åtgärder om försvarets organisation utesluts inte till fullo från unionsrättens tillämpningsområde

39. Vid förhandlingen har den spanska och den franska regeringen hävdat att bestämmelserna om arbetstidens förläggning för militär personal ger uttryck för de militärorganisatoriska val som varje medlemsstat gör för att försvara sitt territorium och sina överordnade intressen. Dylika åtgärder faller således utanför unionsrättens tillämpningsområde enligt artikel 4.2 FEU.

40. Jag delar inte denna uppfattning av följande skäl.

41. För det första kan det inte förnekas att organisationen av medlemsstaternas försvar rör deras ”nationella säkerhet” i den mening som avses i artikel 4.2 FEU. Inom ramen för den försvarspolitik som varje medlemsstat genomför utgör försvarsmakten en av de faktorer som garanterar att denna ”säkerhet” kan upprätthållas. Såsom anges i nyssnämnda bestämmelse ska den nationella säkerheten också i fortsättningen vara varje medlemsstats eget ansvar. Denna precisering understryker att unionen för närvarande inte har tilldelats någon befogenhet på bland annat försvarsområdet. Det ankommer följaktligen på varje medlemsstat att, i enlighet med den exklusiva behörighet som den har i detta avseende, besluta om lämpliga åtgärder för att skydda sin nationella säkerhet och att i detta sammanhang vidta åtgärder för att organisera försvaret.

42. Sådana åtgärder är emellertid inte helt uteslutna från unionsrättens tillämpningsområde. Det följer nämligen av domstolens praxis att ”den omständigheten att en åtgärd har vidtagits för att skydda nationell säkerhet … inte [kan] leda till att unionsrätten inte är tillämplig och befria medlemsstaterna från skyldigheten att iaktta unionsrätten”.

43. Unionsrätten, och särskilt sekundärrättsakterna om genomförande av unionens politik – på det sociala området, likabehandlingsprincipen, och så vidare – är således, på de villkor som anges i dessa rättsakter, i princip även tillämpliga på nationella åtgärder om organisationen av försvaret och kan därför uppställa vissa begränsningar som medlemsstaterna ska iaktta när de utövar sin behörighet på området.

44. I motsats till vad den franska regeringen har antytt påverkar inte domen Dory denna tolkning. Denna dom kan nämligen inte leda till slutsatsen att nationella åtgärder om organisationen av försvarsmakten helt faller utanför unionsrättens tillämpningsområde.

45. Jag vill erinra om att det mål som gav upphov till nyssnämnda dom rörde den tyska lagstiftningen om värnplikten, som var förbehållen män. För att undkomma värnplikten hävdade Alexander Dory att dessa bestämmelser medförde diskriminering på grund av kön vad gäller tillgång till anställning och yrkesutbildning, i strid med direktiv 76/207. Han ansåg nämligen att värnplikten ledde till att mäns tillgång till anställning och yrkesutbildning försenades, medan kvinnor inte drabbades av en sådan försening eftersom de var befriade från värnplikt. Domstolen slog i huvudsak fast att unionsrätten inte utgör hinder mot att en medlemsstat endast ålägger män att fullgöra värnplikten. Domskälen i nämnda dom, jämförda med generaladvokaten Stix-Hackls förslag till avgörande, återspeglar de förklaringar som jag redogjort för i punkterna 41–43 ovan. Förbundsrepubliken Tysklands beslut att låta försvarets truppstyrkor vila på en värnplikt reglerades inte som sådant av unionsrätten – det handlade om ett rent militärorganisatoriskt val som omfattades av varje medlemsstats exklusiva behörighet. I det fallet medförde unionsrätten inte heller några skyldigheter som innebar att det uppställdes begränsningar för utövandet av denna behörighet. Sambandet mellan de nationella bestämmelserna om värnplikten och förbudet mot diskriminering på grund av kön i direktiv 76/207 var nämligen för svagt för att direktivet skulle vara tillämpligt, eftersom denna lagstiftning på sin höjd hade indirekta följder för tillgång till anställning eller yrkesutbildning i Tyskland.

46. För det andra kan det inte förnekas, såsom den franska regeringen har gjort gällande, att försvarsmakten omfattas av ”statens väsentliga funktioner… vars syfte är att hävda deras territoriella integritet… och skydda den nationella säkerheten”, i den mening som avses i artikel 4.2 FEU. Enligt denna bestämmelse ska unionen ”respektera” sådana väsentliga statliga funktioner.

47. Detta innebär emellertid inte att de åtgärder som medlemsstaterna vidtar för att organisera sina försvar helt faller utanför unionsrättens tillämpningsområde. Den ”respekt” som unionen ska visa för ”statens väsentliga funktioner” begränsar nämligen inte tillämpningsområdet för unionsrätten, utan den måste beaktas i vederbörlig ordning, särskilt när sekundärrättsakter såsom direktiv 2003/88 antas och tolkas, eftersom tillämpningen av dessa rättsakter, i enlighet med artikel 4.2 FEU, inte får hindra att dessa ”väsentliga funktioner” fungerar på ett tillfredsställande sätt.

48. I likhet med vad den tyska regeringen och kommissionen har gjort gällande kan det sammanfattningsvis konstateras att unionsrätten kan tillämpas på arbetstidens förläggning för militär personal, även om denna fråga rör försvarsmaktens organisation och därmed den ”nationella säkerheten”, samt ”väsentliga statliga funktioner”, i den mening som avses i artikel 4.2 FEU. Däremot kan unionsrätten inte tolkas eller tillämpas på ett sätt som äventyrar att försvarsmakten fungerar på ett tillfredsställande sätt, ett synsätt som jag kommer att utveckla nedan.

2. Militär personal är ”arbetstagare” i den mening som avses i direktiv 2003/88

49. Jag erinrar om att bestämmelserna i direktiv 2003/88, såsom vid upprepade tillfällen anges i direktivet, syftar till att gynna ”arbetstagare”. Enligt min mening tillhör militär personal, såsom B.K., otvivelaktigt denna kategori.

50. Enligt domstolens praxis är begreppet arbetstagare, i den mening som avses i direktiv 2003/88, ett självständigt unionsrättsligt begrepp som definieras enligt de objektiva kriterier som kännetecknar ett anställningsförhållande, med beaktande av de berörda personernas rättigheter och skyldigheter. Det viktigaste kännetecknet för ett anställningsförhållande är att en person under en viss tid mot ersättning utför arbete åt en annan person under dennes ledning.

51. Yrkesmilitärer utför under en viss tid olika tjänster för vilka de erhåller ersättning – främst lön. Militär personal är dessutom underkastad trängande krav på disciplin, vilket bland annat innebär att de styrs av ordningsregler, försvarets reglementen och order från överordnande – det vill säga ett extremt uttryck för den underordnade ställning som kännetecknar varje anställningsförhållande.

52. Yrkesmilitärer är således ”arbetstagare” i den mening som avses i direktiv 2003/88, oberoende av om de i sina respektive medlemsstater ingår i försvaret genom avtal eller är tjänstemän. Även när militärer har en särskild ställning enligt nationell rätt ska de betraktas som arbetstagare vid tillämpningen av detta direktiv.

3. Försvarsmakten hör till de verksamheter som omfattas av direktiv 2003/88

53. Såsom framgår av artikel 1.3 i direktiv 2003/88 definieras direktivets tillämpningsområde huvudsakligen genom en hänvisning till artikel 2 i direktiv 89/391, som innehåller en beskrivning av det direktivets tillämpningsområde. Båda rättsakterna har i princip samma tillämpningsområde, med den skillnaden att direktiv 2003/88, till skillnad från direktiv 89/391, inte omfattar ”sjömän”, som utgör det specifika föremålet för direktiv 1999/63. Undantaget saknar dock betydelse i förevarande mål. Härav följer att det ska prövas huruvida militär personal omfattas av direktiv 89/391 för att fastställa huruvida de omfattas av direktiv 2003/88.

54. Enligt artikel 2.1 i direktiv 89/391 ska det direktivet tillämpas på ”all verksamhet, såväl privat som offentlig”, inklusive ”tjänster”.

55. I förevarande fall tillhandahåller medlemsstaternas försvarsmakter sådana ”tjänster”, eftersom de tillhandahåller en allmännyttig tjänst, nämligen det nationella försvaret. Försvaret omfattas således av de ”offentliga verksamheter” som avses i artikel 2.1 i direktiv 89/391.

4. Militär personal omfattas inte av bestämmelserna i direktiv 2003/88 när den utövar ”verksamheter … [som kännetecknas av] förhållanden som är speciella” för försvaret

56. I artikel 2.2 första stycket i direktiv 89/391 föreskrivs emellertid ett undantag från direktivets tillämpningsområde. Enligt denna bestämmelse ska direktivet inte tillämpas ”på sådana offentliga verksamheter, där det inte kan undvikas att förhållanden som är speciella för dessa verksamheter kommer i konflikt med direktivet, exempelvis försvaret eller polisen eller viss specifik verksamhet inom civilförsvaret”. I artikel 2.2 andra stycket preciseras likväl att arbetstagarnas säkerhet och hälsa tryggas så långt möjligt mot bakgrund av direktivets syften.

57. Den slovenska, den spanska och den franska regeringen har hävdat att detta undantag, som också innehåller en hänvisning till direktiv 2003/88, gör det möjligt för medlemsstaterna att undanta all militär personal från tillämpningsområdet för sistnämnda direktiv.

58. Själv anser jag, i likhet med den tyska regeringen och kommissionen, att artikel 2.2 första stycket i direktiv 89/391 inte innebär att medlemsstaterna kan välja att aldrig låta militär personal gynnas av bestämmelserna i det direktivet eller i direktiv 2003/88 (avsnitt a). Jag anser att detta framgår av ordalydelsen i och målet med denna bestämmelse, tolkad mot bakgrund av det sammanhang den ingår i, samt av domstolens praxis, som ger användbar vägledning i detta avseende.

a) Medlemsstaterna har inte rätt att alltid undanta all militär personal från tillämpningen av bestämmelserna i direktiv 89/391 och direktiv 2003/88

59. För det första vill jag erinra om att ordalydelsen i artikel 2.2 första stycket i direktiv 89/391 inte hänvisar till militär personal eller försvaret som sådana, utan till ”sådana offentliga verksamheter” som är speciella för försvaret. Det kriterium som unionslagstiftaren använder i denna bestämmelse vilar således inte på att militär personal utgör i den ”verksamhet” som försvaret utövar, betraktad i sin helhet. Bestämmelsen avser inte heller försvarets samlade ”verksamhet”, bestående i de offentliga tjänster som försvaret tillhandahåller. Detta begrepp avser närmare bestämt de ”uppgifter” eller de ”uppdrag” som militär personal fullgör inom ramen för i sin tjänsteutövning. Dessutom avses inte samtliga de uppdrag som utförs av militär personal, utan endast ”vissa specifika” uppdrag.

60. För det andra vill jag erinra om att det enligt artikel 2.2 första stycket i direktiv 89/391 är möjligt att göra ett generellt undantag från bestämmelserna i detta direktiv och, i förlängningen, från bestämmelserna i direktiv 2003/88, när det ”inte kan undvikas” att ”förhållanden som är speciella” för vissa verksamheter, inbegripet viss militär verksamhet, ”kommer i konflikt” med dessa bestämmelser – eller, med andra ord, när sådan verksamhet inte skulle kunna utföras på ett korrekt sätt om dessa bestämmelser var tillämpliga.

61. Såsom domstolen redan har slagit fast syftar denna bestämmelse således till att ta hänsyn till behovet av vissa uppdrag av allmänintresse som ingår i ”statens väsentliga funktioner”, såsom anges i artikel 4.2 FEU, däribland vissa militära uppdrag. Det är uppenbart att unionslagstiftarens avsikt var att se till att direktiv 89/391 inte införde ett ramverk som hindrade dessa uppdrag från att utföras på ett korrekt sätt. Såsom den franska regeringen har gjort gällande, säkerställer artikel 2.2 första stycket i direktivet således att unionen ”respekterar” dessa ”väsentliga funktioner”, däribland försvaret, och bestämmelsen ska därför tolkas mot bakgrund av nyssnämnda artikel 4.2 FEU.

62. För det tredje får man inte bortse från betydelsen av de individuella rättigheter som det enligt artikel 2.2 första stycket i direktiv 89/391 är möjligt att göra undantag från. De allmänna principer och krav i fråga om hälsa och säkerhet i arbetet som föreskrivs i direktiv 89/391 och direktiv 2003/88 är ägnade att ge ”varje arbetstagare” vissa minimigarantier, enbart på grund av de innehar denna ställning, oavsett inom vilket verksamhetsområde de fullgör sina uppgifter. Följaktligen har tillämpningsområdet för dessa direktiv avsiktligen getts en synnerligen vid definition. Detta vida tillämpningsområde ligger för övrigt i linje med de befogenheter som unionen tilldelats. Ett av unionens mål är nämligen att förbättra levnads- och arbetsvillkoren och göra dessa mer jämlika. Följaktligen har domstolen vid ett flertal tillfällen bland annat funnit att bestämmelserna i direktiv 2003/88 om begränsning av arbetstiden och dygns- och veckovila samt om årlig betald semester har en ”särskild betydelse som regel i unionens sociala regelverk”. Därutöver rankas hälsa och säkerhet i arbetet, rätten till skäliga arbetsvillkor, rätten till en begränsning av den maximala arbetstiden och även dygns- och veckovila högt bland grundläggande rättigheter i olika internationella rättsliga instrument och, på unionsnivå, i 1989 års gemenskapsstadga om arbetstagares grundläggande sociala rättigheter samt i artikel 31 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, vilka är allmänt tillämpliga på ”arbetstagare”, inklusive militär personal.

63. I detta sammanhang ska undantaget i artikel 2.2 första stycket i direktiv 89/391, såsom domstolen har slagit fast, tolkas på så sätt att det begränsas till vad som är ”absolut nödvändigt för att värna de intressen som medlemsstaterna enligt undantaget har getts rätt att skydda”.

64. I likhet med vad den franska regeringen har gjort gällande anser jag att artikel 2.2 första stycket i direktiv 89/391, jämförd med artikel 4.2 FEU, ger medlemsstaterna ett utrymme för skönsmässig bedömning för att fastställa vad som, i deras nationella sammanhang, förefaller vara ”absolut nödvändigt” för att försvarsmakten ska kunna fullgöra de uppdrag den anförtrotts och skydda den nationella säkerheten, samt obehindrat kunna utföra sina ”väsentliga funktioner”.

65. Såsom den slovenska, den tyska och den franska regeringen har erinrat om har medlemsstaterna utformat sina försvar på olika sätt, vilket förklaras av historiska skäl, geografiskt läge och, mer allmänt, de specifika hot som var och en av dem har ställt inför. Dessutom har vissa medlemsstater åtagit sig mer långtgående internationella skyldigheter, vilka kräver att de tar på sig ett särskilt ansvar för att bevara internationell fred och säkerhet och att de således uppfyller högre krav på militär kapacitet. Dessa skillnader återspeglas naturligtvis till viss del i försvarets utformning och i de militära villkoren i varje medlemsstat.

66. Även mot bakgrund av artikel 4.2 FEU kan artikel 2.2 första stycket i direktiv 89/391 dock inte tolkas så, att den ger medlemsstaterna rätt att göra undantag från bestämmelserna i direktiv 89/391 eller direktiv 2003/88 enbart genom att åberopa nationella säkerhetsintressen. Jag anser att en medlemsstat som åberopar detta undantag måste styrka att det är ”absolut nödvändigt” att tillämpa undantaget. Härav följer att medlemsstaten måste visa att det inte hade varit möjligt att skydda dessa intressen om den hade tillämpat på bestämmelserna i det ena och/eller andra direktivet på sin militära personal.

67. I förevarande fall har den slovenska, den spanska och den franska regeringen framhållit att alla de uppdrag som försvaret anförtrotts med, i sin roll såsom sista utväg för den nationella säkerheten, måste utföras utan avbrott. I synnerhet måste försvaret när som helst kunna reagera på hot mot den nationella säkerheten. Således måste militär personal ständigt stå till försvarsmaktens förfogande, så att den alltid har förmåga att omedelbart ingripa. Såväl framgången av sådana ingripanden som behovet av att skydda militär personal är dessutom beroende av att personalen är vederbörligen utbildad och tränad. Detta kräver emellertid att det görs undantag från bestämmelserna i direktiv 2003/88. Den franska regeringen har tillagt att kravet på kontinuitet även gör sig gällande inom ramen för uppdrag som syftar till att förebygga och föregripande av hot, eftersom militära styrkor, åtminstone i vissa medlemsstater, permanent används för att säkra flygvapnet och försvaret av landets gränser, eller vid bevakningsverksamhet. I dagens geopolitiska läge gör behovet av sådan kontinuitet sig gällande i än högre utsträckning.

68. Enligt min mening kan det inte förnekas att försvarsmakten omfattas av ytterst höga krav vad gäller kontinuitet. Denna kontinuitet och den grad av tillgänglighet som den innebär för arbetstagarna är emellertid inte unik för försvarsmakten. All offentlig verksamhet ska nämligen fungera kontinuerligt och väl.

69. Kravet på kontinuitet för verksamheter inom hälsa, säkerhet och allmän ordning kan motivera att anställda inom dessa verksamheter fråntas vissa rättigheter som tillerkänns andra arbetstagare, exempelvis strejkrätten. Domstolen har dock vid upprepade tillfällen funnit att det kravet i princip inte hindrar att bestämmelserna i 89/391 och 2003/88 tillämpas på berörd personal.

70. Det ska för det fjärde erinras om att det följer av domstolens fasta praxis att även om sådana verksamheter måste kunna hantera händelser som per definition är oförutsebara, är den verksamhet som utövas under normala förhållanden, och som för övrigt faktiskt ingår i det uppdrag som åvilar en sådan verksamhet, inte desto mindre möjlig att planera i förväg, vilket även gäller förebyggande av risksituationer med avseende på arbetstagarnas säkerhet och/eller hälsa, samt personalens arbetstid. Domstolen anser med andra ord att kravet på att dessa verksamheter ska utövas utan avbrott i princip kan uppfyllas samtidigt som bestämmelserna i direktiv 89/391 och direktiv 2003/88 iakttas, bland annat genom att planera verksamheternas aktiviteter och inrätta ett rotationssystem för personalen, och de svårigheter som planeringen medför för arbetsgivaren är av mindre betydelse jämfört med de berörda arbetstagarnas rätt till hälsa och säkerhet.

71. Det följer av denna rättspraxis att det förhåller sig annorlunda när verksamheten utövas under ”extraordinära omständigheter”, såsom naturkatastrofer eller teknologiska katastrofer, attentat eller allvarliga olyckor. Domstolen är av uppfattningen att i sådana fall är det motiverat att tillämpa artikel 2.2 första stycket i direktiv 89/391 på verksamheter inom hälsa, säkerhet och allmän ordning, och har medgett att för det fallet att samtliga bestämmelserna i direktiv 89/391 och direktiv 2003/88 iakttogs skulle det kunna äventyra ett korrekt genomförande av och, i synnerhet, kontinuiteten i dessa verksamheters uppdrag. Domstolen har även medgett att sådana omständigheter kan utsätta arbetstagarna för icke obetydliga risker vad gäller deras säkerhet och/eller hälsa och att det inte vore rimligt att ålägga arbetsgivaren att effektivt förebygga risker i arbetet och att planera arbetstiden i enlighet med dessa bestämmelser vad gäller de berörda arbetstagarna.

72. Även om denna rättspraxis enligt min mening måste nyanseras när det gäller militär personal, såsom jag kommer att förklara i punkt 78 och följande punkter nedan, innebär den likväl att enbart kravet på kontinuitet i försvarsmakten inte visar att det alltid är nödvändigt att undanta all militär personal från tillämpningsområdet för bestämmelserna i direktiv 2003/88 eller i direktiv 89/391.

73. Denna tolkning påverkas inte av domen i målet Sindicatul Familia Constanţa m.fl., vari domstolen slog fast att ”det är uteslutet att vissa verksamheter som är specifika för staten har så särpräglade egenskaper att det, även om de bedrivs under normala förhållanden, är omöjligt att planera personalens arbetstid på ett sätt som uppfyller kraven i direktiv 2003/88”.

74. Enligt min mening går det nämligen inte att av denna dom dra slutsatsen att all militär personal alltid ska undantas från de förmåner som följer direktivets bestämmelser. Resonemanget i nämnda dom ska ses mot bakgrund av sammanhanget i det mål som gav upphov till domen. Jag erinrar om att den domen avsåg familjehemsföräldrar, som kontinuerligt och under lång tid ska ta emot ett utsatt barn som en del av sitt hushåll och sin familj. Domstolen påpekade att det skulle vara oförenligt med de speciella förutsättningarna för sådan verksamhet att ge familjehemsföräldrar rätt att regelbundet ha egen tid skild från barnen, efter ett visst antal arbetstimmar eller under perioder såsom veckovila och årlig ledighet. Det var inte heller rimligt att inrätta ett rotationssystem för familjehemsföräldrar, eftersom ett sådant system bland annat skulle kunna skada kontakten mellan familjehemsbarnet och familjehemsföräldern.

75. Sammanfattningsvis rörde det sig i den domen om ett väldigt specifikt fall där uppdraget i princip endast kunde utföras av en och samma arbetstagare. Ett sådant fall kan således inte tillämpas på hela försvarsmakten i en medlemsstat. Försvarsmakten, såsom ett ”kollektiv”, ska visserligen utöva sin verksamhet kontinuerligt, men detta gäller inte under alla omständigheter samtliga arbetstagare som utgör detta kollektiv.

76. Såsom jag kommer att förklara i punkt 86 och följande punkter nedan, är viss verksamhet som militär personal utövar, till sin natur, inte lämpad att omfattas av bestämmelserna i direktiv 2003/88. Domen Sindicatul Familia Constanţa m.fl. skulle även kunna motivera att viss militär personal alltid ska undantas från direktivets tillämpningsområde. Såsom kommissionen har anfört vid förhandlingen, utför viss militär personal nämligen högkvalificerade uppgifter eller uppgifter som kräver att en hög grad av sekretess iakttas, vilket innebär att sådan personal inte obehindrat kan bytas ut. Det kan inte heller uteslutas att vissa elitstyrkor, som exempelvis hör till medlemsstaternas specialförband, är ensamma om att förfoga över viss kunskap och särskilt specialiserade för vissa typer av uppdrag, så att inte de heller obehindrat kan bytas ut.

77. Av det ovan anförda följer att av artikel 2.2 första stycket i direktiv 89/391 inte ger medlemsstaterna rätt att alltid undanta all militär personal från tillämpningen av bestämmelserna i detta direktiv eller i direktiv 2003/88. Båda direktiven är i princip tillämpliga även på militär personal. Endast vissa ”verksamheter … [som kännetecknas av] förhållanden som är speciella” för försvaret, vilka är av sådan art att det inte kan undvikas att de kommer i konflikt med direktiven, undantas från direktivens tillämpningsområde.

78. Såsom den tyska regeringen har hävdat, vad gäller tillämpningen av dessa direktiv, ska det således göras en åtskillnad mellan de olika verksamheter som militär personal utövar. Även om domstolens praxis, såsom jag påpekat ovan, skiljer mellan ”normala förhållanden” och ”extraordinära omständigheter”, och således måste nyanseras med avseende på militär personal, ger den likväl användbar vägledning.

79. Det ska inledningsvis preciseras att det inte handlar om att skilja den verksamhet som militär personal utövar i ”fredstid” från den verksamhet som sådan personal utövar i ”krigstid”.

80. För det fall att en medlemsstat skulle förklara krig mot en annan stat eller det skulle uppstå en allvarlig internationell spänning som innebär krigsfara, skulle denna medlemsstat visserligen ha rätt att under sådana ”extraordinära omständigheter” göra avsteg från direktiv 89/391 och direktiv 2003/88. Undantaget i artikel 2.2 i direktiv kan dock inte vara begränsat till ett sådant fall. Härvidlag anser jag, liksom de regeringar som företräddes vid domstolen, att motsättningen mellan ”fredstid” och ”krigstid” inte längre är av avgörande betydelse för försvarets verksamhet i dagens geopolitiska läge.

81. I själva verket anser jag, såsom den tyska regering har föreslagit, att man bör skilja det ”ordinära arbetet”, vilket omfattas av direktiv 89/391 och direktiv 2003/88 (avsnitt b), från ”verksamheter … [som kännetecknas av] förhållanden som är speciella” för försvaret, särskilt sådana verksamheter som utövas i samband med militära insatser och operativa förberedelser, vilka inte omfattas av dessa direktiv (avsnitt c). En sådan tolkning ger enligt min mening i princip en balanserad avvägning mellan kraven i dessa direktiv å ena sidan, och skyddet av medlemsstaternas nationella säkerhet och deras ”väsentliga funktioner”, i den mening som avses i artikel 4.2 FEU å den andra (avsnitt d). Det kan emellertid inte uteslutas att en medlemsstat kan styrka att de särskilda krav som landets försvar måste uppfylla kan motivera ytterligare undantag från direktiv 2003/88 (avsnitt e).

b) Det ”ordinära arbetet”, vilket omfattas av direktiv 89/391 och direktiv 2003/88

82. Såsom den tyska regeringen har gjort gällande, är militär personal skyldig att, under ”normala förhållanden”, dagligen utföra ett stort antal uppgifter som ofta är identiska med eller jämförbara med dem som civila tjänstemän utför, uppgifter som inte uppvisar fler ”inneboende särdrag” som utgör hinder mot tillämpningen av bestämmelserna i direktiven 89/391 och 2003/88 än vad som är fallet med sådana civila tjänstemäns uppgifter. Vad gäller dessa direktiv ska dessa uppgifter således behandlas på samma sätt. Det finns nämligen ingenting som kan motivera att militär personal – men inte civil sådan – ska utsättas för hälso- och säkerhetsrisker i en sådan situation.

83. När militär personal utför ordinarie arbetsuppgifter, oavsett om det rör sig om underhåll, administration, fortbildning, eller – såsom jag kommer utveckla i punkt 102 och följande punkter nedan – beredskapstjänstgöring, bevakning eller jourtjänst, på den vanliga arbetsplatsen, kan dessa arbetsuppgifter planeras i förväg, även vad gäller förebyggande av risker för personalens säkerhet och hälsa, samt arbetstider. Såsom den tyska regeringen har gjort gällande är de krav som ställs på personalens tillgänglighet för att säkerställa verksamhetens kontinuitet inte heller omöjliga att tillmötesgå.

84. I det fallet ska arbetsgivaren, för det första, iaktta de allmänna krav som uppställs i direktiv 89/391, nämligen förebygga risker i arbetet, utvärdera de risker som inte kan undvikas, bekämpa riskerna vid källan, anpassa det militära arbetet, och så vidare.

85. För det andra är även de bestämmelser om arbetstid som föreskrivs i direktiv 2003/88 tillämpliga. Arbetstiden per dag och vecka för militär personal måste i synnerhet fastställas på ett sätt som iakttar de begränsningar som framgår av sistnämnda direktiv. Enligt direktivet är det emellertid möjligt att göra särskilda undantag som, i motsats till vad den franska regeringen har hävdat, är relevanta för militärernas ”ordinarie arbete”. Jag tänker särskilt på artikel 17.3 b och c i nämnda direktiv, som tillåter att det görs undantag från de olika rättigheter som föreskrivs i direktivet i fråga om ”säkerhets- och övervakningsarbeten som kräver permanent närvaro för att skydda egendom eller personer”, respektive ”arbeten som kräver en kontinuitet i servicen”. Den omständigheten att det inte hänvisas uttryckligen till militär personal i denna bestämmelse saknar betydelse i detta avseende, eftersom de arbetstagare och verksamheter som anges i bestämmelsen enbart utgör exempel. Dessa undantag ger ytterligare flexibilitet i fråga om kontinuitet i servicen, såsom kommissionen påpekat vid förhandlingen.

c) De ”verksamheter … [som kännetecknas av] förhållanden som är speciella” för försvaret som inte omfattas av direktiv 89/391 och direktiv 2003/88

86. Det förekommer otvivelaktigt verksamheter inom försvaret där det inte kan undvikas att ”förhållanden som är speciella för dessa verksamheter” kommer i konflikt med bestämmelserna i direktiv 89/391 och direktiv 2003/88. Såsom de regeringar som företräddes vid domstolen har understrukit kan det inte förnekas att försvarets verksamhet uppvisar särdrag jämfört med bland annat polisens eller brandkårens verksamhet, som domstolen hittills har prövat i sin praxis, eftersom det rör sig om en stor del av de uppgifter som försvaret har tilldelats.

87. Enligt min mening omfattar ”verksamheter … [som kännetecknas av] förhållanden som är speciella” för försvaret i första hand de uppdrag som försvaret utför i samband med operativa insatser. ”Extraordinära” omständigheter måste föreligga för att försvaret ska sättas in inom ramen för sådana insatser. Även om sådana insatser utgör själva kärnan i de tjänster som försvarsmakten tillhandahåller är det uppenbart att försvarets uppdrag, när det exempelvis skickas till tredjeland i samband med en ”krishanteringsoperation”, inte kan kombineras med vare sig ett faktiskt förebyggande av risker i arbetet eller en planering av arbetstiden som är förenlig med bestämmelserna i direktiv 89/391 och direktiv 2003/88. Såsom den tyska regeringen har gjort gällande ska det inledningsvis påpekas att kontinuiteten i de uppdrag som utförs i samband med sådana insatser omgärdas av särskilda operativa krav, varvid ansvariga befäl måste organisera denna kontinuitet genom att använda sig av begränsade mänskliga och materiella resurser. Detta innebär att samtliga enheter som skickas ut måste samarbeta och, såsom den franska regeringen har gjort gällande, att tidsplaneringen måste hanteras gemensamt. Vidare är planeringen av dylika insatser svår, eftersom den måste baseras på potentiella fienders beteende eller på andra omständigheter, exempelvis miljömässiga eller geografiska förhållanden, som arbetsgivaren i låg eller ingen utsträckning har något inflytande över. Slutligen, och framför allt, kan den militära personalens rätt till säkerhet och hälsa i arbetet, inklusive en begränsning av arbetstiden, inte ges företräde framför de operativa krav som ställs vid sådana insatser, eftersom det skulle äventyra insatsernas eventuella framgång. I detta sammanhang måste den militärerna personalens tillgänglighet och åtaganden vara obegränsade.

88. Jag anser att detta gäller i princip för såväl externa insatser, det vill säga i en sådan situation som den som avses i föregående punkt där militära styrkor har skickats utomlands, som inhemska insatser, det vill säga en situation där en medlemsstat använder sina militära styrkor inom sitt eget territorium. I detta hänseende ska man ha i åtanke att dessa militära insatser utgör en sista utväg. I regel används militära styrkor vid sådana insatser endast under ”extraordinära omständigheter”. Försvaret kan sättas in för att förstärka åtgärder som civila myndigheter har vidtagit för det fall att ”exceptionella händelser”, såsom nära förestående eller redan inträffade naturkatastrofer eller terroristattentat, har resulterat i att civila resurser inte längre är tillräckliga och det är nödvändigt att vidta undantagsåtgärder för att säkerställa allmän ordning och skydd av allmänheten. Vad gäller den militära personal som ingår i dessa insatser kan det, under dylika omständigheter, inte uppställas några krav på ett förebyggande av risker i arbetet eller en arbetstidsplanering som är förenlig med bestämmelserna i direktiven 89/391 och 2003/88.

89. För det andra anser jag att ”verksamheter … [som kännetecknas av] förhållanden som är speciella” för försvaret omfattar den grundutbildning och de övningar som militär personal genomför för att förbereda sig inför operativa insatser. Jag är av den uppfattningen att trots att sådan verksamhet utövas ”under normala förhållanden, i enlighet med det uppdrag som [försvaret] tilldelats”, uppvisar de ”så särpräglade egenskaper” att de inte kan omfattas av bestämmelserna i direktiven 89/391 och 2003/88. Försvaret ska inte bara skydda medlemsstaternas nationella säkerhet och överordnade intressen, i synnerhet i samband med operativa insatser, utan även förbereda sig inför sådana insatser. För att dessa insatser ska vara framgångsrika och för den militära personalens säkerhet måste dessa förberedelser, vilket den slovenska och den franska regeringen har påpekat, ske under förhållanden som i möjligaste mån liknar de som kommer att råda vid framtida insatser. Militären måste härvidlag vara beredd på att uppleva trötthet, gruppdisciplin, fiendens våld och svåra arbetsvillkor. Grundutbildningen och övningarna måste således kunna äga rum både dag- och nattetid, ibland under långa perioder, utan att bestämmelserna om raster och nattarbete i direktiv 2003/88 ska utgöra något hinder.

90. För det tredje anser jag att medlemsstaterna, inom ramen för det utrymme för skönsmässig bedömning som de ska tillerkännas, i sin nationella rätt bör kunna definiera andra militära verksamheter som inte omfattas av bestämmelserna i direktiven 89/391 och 2003/88, förutsatt att dessa verksamheter kännetecknas av ”speciella” förhållanden och det är styrkt att det är ”absolut nödvändigt” för att de aktuella verksamheterna ska kunna utövas väl.

91. Närmare bestämt är bestämmelserna i direktiv 89/391 och direktiv 2003/88, tillfälligt, inte tillämpliga under den tid då militär personal utövar verksamheter som kännetecknas av sådana ”speciella förhållanden”. Medlemsstaterna är emellertid enligt artikel 2.2 andra stycket i det förstnämnda direktivet skyldiga att se till att den berörda militära personalens säkerhet och hälsa tryggas så långt det är möjligt, med beaktande dels av direktivets syften, och dels av verksamhetsrelaterade krav.

92. Jag vill även påpeka att det i praktiken ankommer på varje medlemsstat att bedöma om den står inför ”extraordinära omständigheter” som motiverar en militärinsats och att det således finns anledning att avvika från direktiv 89/391 och direktiv 2003/88. Det ankommer uteslutande på medlemsstaterna att bedöma huruvida deras överordnade intressen eller till och med den internationella freden är hotade och vilka åtgärder som bör vidtas. I detta sammanhang är beslutet att sätta in försvaret ett militärstrategiskt val som inte i sig omfattas av unionsrätten. Den rätt till hälsa och säkerhet som militär personal tillerkänns enligt direktiv 89/391 och direktiv 2003/88 kan således inte påverka ett sådant beslut. I detta sammanhang finner jag att det inte uteslutet att vissa medlemsstater, med hänsyn till de attentat som de nyligen har utsatts för och, mer allmänt, underrättelsetjänsternas bedömningar, kan anse att de står inför ett terroristhot av en sådan ”extraordinär” allvarlig art som motiverar att försvaret sätts in för inhemska insatser på det egna territoriet.

d) Denna tolkning garanterar i princip en balanserad avvägning mellan de motstående intressena

93. Jag anser att den tolkning av artikel 2.2 första stycket i direktiv 89/391 som jag föreslår ger en balanserad avvägning mellan den rätt till säkerhet och hälsa i arbetet, inklusive en begränsning av arbetstiden, som enligt nyssnämnda direktiv och direktiv 2003/88 tillerkänns militär personal i egenskap av arbetstagare å ena sidan, försvarets intressen å den andra.

94. Enligt min mening resulterar denna tolkning bland annat i att militär personal får tillräcklig vila, i enlighet med det mål som eftersträvas med direktiv 2003/88, i de fall där avvikelser från bestämmelserna på området inte är absolut nödvändiga, vilket bidrar till att sådana ”verksamheter med speciella förhållanden” som kräver personalens obegränsade tillgänglighet och engagemang kan utföras än mer effektivt.

95. Vidare tvivlar jag på att denna tolkning verkligen äventyrar principen om att militär personal ska vara tillgänglig, såsom den kommer till uttryck ibland annat fransk rätt, en princip som enligt den franska regeringen utgör en del av Republiken Frankrikes ”nationella identitet” i den mening som avses i artikel 4.2 FEU av det skälet att den garanterar att ”det fritt kan förfogas över försvaret”, en grundsats som har konstitutionell status i den franska rättsordningen.

96. Även om det antas att denna princip faktiskt kan omfattas av begreppet nationell identitet, är den tolkning som jag föreslår i detta förslag till avgörande tillräckligt flexibel för att inte utgör hinder mot ”verksamheter … [som kännetecknas av] förhållanden som är speciella” för försvaret, särskilt operativa insatser. Den hindrar således inte Republiken Frankrike eller andra medlemsstater från att fritt förfoga över sina försvar. Den ifrågasätter inte heller det faktum att militär personal i ett sådant sammanhang kan sättas in ”närsomhelst och varsomhelst” om de behöriga myndigheterna anser det nödvändigt, eller den omständigheten att den militära personalens tillgänglighet och åtagande ska vara obegränsade under sådana insatser.

e) De särskilda krav som uppställs på försvaret i vissa medlemsstater

97. Sammanfattningsvis kan sägas att den tolkning jag förespråkar innebär att i enlighet med artikel 2.2 första stycket i direktiv 89/391 omfattas militär personal i princip av bestämmelserna i det direktivet och direktiv 2003/88. Militär personal kan emellertid tillfälligt undantas från tillämpningen av dessa bestämmelser när de utövar ”verksamheter … [som kännetecknas av] förhållanden som är speciella” för försvaret, särskilt vid operativa insatser och samband med den utbildning och de övningar som krävs inför sådana insatser. Såsom jag har påpekat i punkt 76 ovan är det dessutom möjligt enligt denna bestämmelse att aldrig låta viss militär personal omfattas av bestämmelserna i sistnämnda direktiv.

98. Den franska regeringen har emellertid hävdat att en medlemsstat borde ha rätt att helt undanta all militär personal i försvarsmakten från bestämmelserna i direktiv 2003/88 när den, i likhet med Republiken Frankrike, åtar sig ”ett större internationellt ansvar för att upprätthålla internationell fred och säkerhet”, och omfattningen av dess militära åtaganden följaktligen är ”strukturellt sett högre än andra staters”.

99. Jag noterar i detta avseende att domstolen generellt sett uttalar sig med försiktighet när den bemöter argument som syftar till att visa att en medlemsstats nationella säkerhet och i synnerhet försvar kräver att denna medlemsstat permanent gör avsteg från unionslagstiftningen. Domstolen kräver i allmänhet en mer specifik argumentation, för att den ska kunna göra en avvägning mellan olika intressen och en proportionalitetsbedömning. Det ska dessutom erinras om att själva ordalydelsen i artikel 2.2 första stycket i direktiv 89/391 endast avser ”verksamheter … [som kännetecknas av] förhållanden som är speciella” för försvaret, och inte hela försvaret.

100. Jag kan dock tänka mig att kan det visa sig mycket svårt att genomföra bestämmelserna i direktiv 2003/88, även för en begränsad del av försvaret och dess verksamhet, för en medlemsstat som på grund av sina särskilda internationella åtaganden har satt in ett stort antal militärer som ständigt används i externa insatser, men även inom det egna territoriet för att avvärja ett överhängande terrorhot, och som på grund av sin geopolitiska situation kontinuerligt ska fullgöra vissa uppdrag av avskräckande karaktär som är unika för den medlemsstaten – Frankrike är exempelvis den enda medlemsstat som efter det att Förenade kungariket lämnade Europeiska unionen förfogar över kärnvapen. Det kan i synnerhet inte uteslutas att de särskilda begränsningar som följer av dessa olika åtaganden och verksamheter ställer högre krav på den militära personalens tillgänglighet. Det ska för övrigt erinras om att det i EU-fördraget erkänns att vissa medlemsstater, däribland Republiken Frankrike, utmärker sig i militärt hänseende. Det kan således inte uteslutas att en medlemsstat, på grund av särskilda omständigheter och med hänsyn till det utrymme för skönsmässig bedömning som ska tillerkännas medlemsstaterna, kan visa att det är nödvändigt att göra undantag från detta direktiv i större utsträckning än vad som förespråkas i detta förslag till avgörande, genom att exempelvis undanta en större del av sitt försvar från direktivets tillämpningsområde, förutsatt att behovet av ett sådant undantag regelbundet ses över.

101. Det är dock inte nödvändigt att slutgiltigt ta ställning till denna fråga i förevarande mål. Det ankommer på de nationella domstolarna, och i förekommande fall på EU-domstolen, att inom ramen för en begäran om förhandsavgörande eller en talan om fördragsbrott, avgöra den frågan.

5. Beredskapstjänstgöring vid militära anläggningar utgör i princip inte en ”verksamhet … [som kännetecknas av] förhållanden som är speciella” för försvaret

102. Vad gäller B.K:s beredskapstjänstgöring vid militära anläggningar, vilken är föremål för den hänskjutande domstolens första fråga, ankommer det på den domstolen att pröva huruvida sådan beredskapstjänstgöring ingår i det ”ordinarie arbetet”, vilket omfattas av bestämmelserna i direktiv 2003/88, eller huruvida den utgör en ”verksamhet … [som kännetecknas av] förhållanden som är speciella” för försvaret och som kommer i konflikt med dessa bestämmelser. Jag anser emellertid att det är lämpligt att ge vissa klargöranden för att den hänskjutande domstolen ska kunna avgöra målet.

103. Enligt de förklaringar som lämnats av den slovenska regeringen består beredskapstjänstgöringen i att skydda militära anläggningar och andra strategiska byggnader i Slovenien, ett uppdrag som har anförtrotts försvaret. Denna verksamhet ska utövas kontinuerligt. Som jag redan har påpekat utgör kravet på kontinuitet inte nödvändigtvis hinder för en planering som uppfyller kraven i direktiv 2003/88, förutsatt att beredskapstjänstgöringen utgör ett ordinarie uppdrag för det slovenska försvaret. Det skulle förhålla sig annorlunda om beredskapstjänstgöringen ingick i ett ”extraordinärt” sammanhang – särskilt en operativ insats avsedd att avvärja ett aktuellt eller överhängande hot mot den nationella säkerheten.

104. I förevarande fall har den hänskjutande domstolen understrukit att i det konkreta fallet hade B.K. sådan beredskapstjänstgöring varje månad, inom ramen för sitt ordinarie arbete. Det har inte hävdats att denna verksamhet uppfyller något särskilt säkerhetsbehov i ett ”extraordinärt” sammanhang. Med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning, förefaller beredskapstjänstgöringen ingå i det ”ordinarie arbetet” och det omfattas således av direktiv 2003/88.

6. Slutsats i denna del

105. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar den första frågan enligt följande. Artikel 1.3 i direktiv 2003/88, jämförd med artikel 2.2 i direktiv 89/391, ska tolkas så, att militär personal i princip omfattas av tillämpningsområdet för båda dessa direktiv. Militär personal omfattas emellertid inte av detta tillämpningsområde när den utövar ”verksamheter … [som kännetecknas av] förhållanden som är speciella” för försvaret och dessa förhållanden kommer i konflikt med bestämmelserna i direktiven. Beredskapstjänstgöring vid militära anläggningar utgör, i princip, inte sådan verksamhet.

C. Huruvida ”jourtjänstgöring på arbetsplatsen” som militär personal fullgör inom ramen för beredskapstjänstgöring utgör ”arbetstid” i den mening som avses i artikel 2.1 i direktiv 2003/88 (den andra frågan)

106. Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida artikel 2.1 i direktiv 2003/88 ska tolkas så, att den utgör hinder mot en nationell lagstiftning som innebär att den tid då militär personal har beredskapstjänstgöring och ständigt måste vara närvarande vid sin förläggning och stå till sina överordnades förfogande, utan att utföra något faktiskt arbete, inte räknas och avlönas som arbetstid.

107. Jag uppfattar den slovenska lagstiftningen så, att den innebär att den militära personalens beredskapstjänstgöring delvis utgörs av ”jourtjänstgöring på arbetsplatsen”. Militär personal ska då vara närvarande på arbetsplatsen eller på en av arbetsgivaren bestämd plats och stå till sina överordnades förfogande, för att omedelbart – vid behov – kunna fullgöra de uppgifter den åläggs av sina överordnade. Denna tid räknas inte som arbetstid, vilket innebär att den militära personalen endast har rätt till ersättning för jourtjänstgöring, det vill säga 20 procent av grundlönen.

108. Härvidlag ska det för det första påpekas att det framgår tydligt av domstolens praxis sådan ”jourtjänstgöring på arbetsplatsen” ska anses utgöra ”arbetstid”, i den mening som avses i artikel 2.1 i direktiv 2003/88. Enligt denna rättspraxis ska den tid då arbetstagaren måste vara fysiskt närvarande på en av arbetsgivaren bestämd plats och hålla sig tillgänglig för denne, för att omedelbart kunna tillhandahålla lämpliga tjänster när behov uppkommer, anses som arbetstid.

109. För det andra ska det understrykas att nyssnämnda artikel 2.1 inte i sig ger arbetstagare några rättigheter. Den bestämmelsen måste läsas tillsammans med någon av de föreskrivande bestämmelserna i direktiv 2003/88 – såsom dess artikel 3 vari det föreskrivs en rätt till dygnsvila, eller dess artikel 6, vari det föreskrivs en begränsning av veckoarbetstiden till 48 timmar.

110. Såsom jag redan angett i punkterna 35 och 36 ovan, reglerar inte direktiv 2003/88 arbetstagarnas ersättning. Direktivets bestämmelser ställer inga krav på att medlemsstaterna ska utge viss ersättning för ”jourtjänstgöring på arbetsplatsen” som ska anses som ”arbetstid”, i den mening som avses i artikel 2.1 i det direktivet. Varje medlemsstat har därför rätt att avgöra vilken ersättning som ska utgå för sådan tjänstgöring.

111. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara den andra frågan enligt följande. Artikel 2.1 i direktiv 2003/88 ska tolkas så, att vad gäller tillämpningen av direktivets bestämmelser om hälsa och säkerhet, ska den tid då militär personal har beredskapstjänstgöring och ständigt måste vara närvarande vid sin förläggning och stå till sina överordnades förfogande, utan att utföra något faktiskt arbete, anses som ”arbetstid” i den mening som avses i den bestämmelsen. Bestämmelsen utgör dock inte hinder mot nationell lagstiftning innebär att militär personal inte får samma ersättning för sådan tjänstgöring som för ordinarie arbetstid.

V. Förslag till avgörande

112. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som ställts av Vrhovno sodišče Republike Slovenije (Högsta domstolen, Republiken Slovenien) enligt följande: 1) Artikel 1.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/88/EG av den 4 november 2003 om arbetstidens förläggning i vissa avseenden, jämförd med artikel 2.2 i rådets direktiv 89/391/EEG av den 12 juni 1989 om åtgärder för att främja förbättringar av arbetstagarnas säkerhet och hälsa i arbetet, ska tolkas så, militär personal i princip omfattas av tillämpningsområdet för båda dessa direktiv. Militär personal omfattas emellertid inte av detta tillämpningsområde när den utövar ”verksamheter … [som kännetecknas av] förhållanden som är speciella” för försvaret och dessa förhållanden kommer i konflikt med bestämmelserna i direktiven. Beredskapstjänstgöring vid militära anläggningar utgör, i princip, inte sådan verksamhet. 2) Artikel 2.1 i direktiv 2003/88 ska tolkas så, att vad gäller tillämpningen av direktivets bestämmelser om hälsa och säkerhet, ska den tid då militär personal har beredskapstjänstgöring och ständigt måste vara närvarande vid sin förläggning och stå till sina överordnades förfogande, utan att utföra något faktiskt arbete, anses som ”arbetstid” i den mening som avses i den bestämmelsen. Bestämmelsen utgör dock inte hinder mot nationell lagstiftning innebär att militär personal inte får samma ersättning för sådan tjänstgöring som för ordinarie arbetstid.

1 Originalspråk: franska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 4 november 2003 (EUT L 299, 2003, s. 9).

3 Rådets direktiv av den 12 juni 1989 (EGT L 183, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 4, s. 146).

4 Rådets direktiv av den 21 juni 1999 om det avtal om arbetstidens organisation för sjömän som ingåtts av European Community Shipowners’ Association (ESCA) och Federation of Transport Workers’ Unions in the European Union (FST) (EGT L 167, 1999, s. 33).

5 I artikel 5 i denna lag anges att ”arbetstagare inom försvarsmakten” är enligt lag militär eller civil personal som är yrkesverksam inom armén, alternativt andra personer som utför administrativt eller tekniskt arbete i försvarsministeriet (punkt 14bis i denna artikel). Med ”militär personal” avses personal med militära uppgifter (punkt 14 i samma artikel).

6 Närmare bestämt har B.K. yrkat ersättning motsvarande skillnaden mellan den ersättning för jourtjänstgöring som faktiskt utbetalats (det vill säga 20 procent av grundlönen) och övertidsersättning (det vill säga 130 procent av grundlönen).

7 I det följande avses med ”den slovenska regeringen” såväl Republiken Slovenien som försvarsministeriet, vilka företräddes gemensamt vid EU-domstolen.

8 Jag erinrar om att direktiv 2003/88 ersatte rådets direktiv 93/104/EG av den 23 november 1993 om arbetstidens förläggning i vissa avseenden (EGT L 307, 1993, s. 18). Enligt fast rättspraxis kan domstolens tolkning av bestämmelserna i direktiv 93/104 överföras på motsvarande bestämmelser i direktiv 2003/88 (se, bland annat, dom av den 10 september 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones obreras ( C‑266/14, EU:C:2015:578, punkt 22 och där angiven rättspraxis)). De bestämmelser som är relevanta i förevarande mål, särskilt artikel 1 i direktiv 2003/88, motsvarar bestämmelserna i direktiv 93/104. För enkelhetens skull kommer jag således endast att hänvisa till direktiv 2003/88, samtidigt som jag utan åtskillnad kommer att hänvisa till domar och förslag till avgörande avseende det första direktivet.

9 Medlemsstaterna kan således tillämpa eller införa bestämmelser som är gynnsammare för arbetstagarna (se artikel 15 i direktiv 2003/88).

10 Se artikel 4 och artiklarna 8–13 i direktiv 2003/88.

11 Se skälen 3 och 4 i direktiv 2003/88 och, bland annat, dom av den 14 maj 2019, CCOO ( C‑55/18, EU:C:2019:402, punkt 37 och där angiven rättspraxis).

12 Se, bland annat, artikel 2.9 i direktiv 2003/88. Se, även, dom av den 6 november 2018, Kreuziger ( C‑619/16, EU:C:2018:872, punkterna 39 och 40 samt där angiven rättspraxis), och dom av den 11 april 2019, Syndicat des cadres de la sécurité intérieure ( C‑254/18, EU:C:2019:318, punkt 34 och där angiven rättspraxis).

13 Se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 6 november 2018, Kreuziger ( C‑619/16, EU:C:2018:872, punkt 39 och där angiven rättspraxis), samt förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Sindicatul Familia Constanţa m.fl. ( C‑147/17, EU:C:2018:518, punkt 53).

14 Även med vad gäller de andra medlemsstaternas befolkningar. Se, i detta avseende, ”solidaritetsklausulen” i artikel 222 FEUF.

15 Den franska regeringen har i detta avseende nämnt artikel 5 i Nordatlantiska fördraget av den 4 april 1949, enligt vilken parterna är skyldiga att när som helst kunna bistå alla andra medlemmar i Alliance som drabbas av ett väpnat angrepp, och artikel 24 i Förenta Nationernas stadga, undertecknad i San Franciscos den 26 juni 1945, enligt vilken permanenta medlemmar i Förenta nationernas säkerhetsråd, däribland Republiken Frankrike, har huvudansvaret för bevarandet av internationell fred och säkerhet.

16 Se artiklarna 42–46 FEU (nedan kallad GSFP).

17 Se, för ett liknande konstaterande, Baude, F., och Vallée, F., Droit de la défense, Ellipses, 2012, s. 122 och 123, Faugère, J.-M., ”L’état militaire: Aggiornamento ou rupture”, Tidskriften ”Inflexions”, 2012, nr 20, s. 53, samt Malis., C., Guerre et stratégie au XXIe siècle, Fayard, 2014, s. 16–53 och 153–182.

18 Se, om hur de olika medlemsstaterna uppfattar frågan om arbetstiden för militär personal, Piotet, F. (dir.), Les conditions de vie des militaires en Europe, convergences et divergences (Allemagne, Belgique, Espagne, France, Pays-Bas, Italie et Royaume-Uni), C2SD, Paris, 2003, s. 95), samt Leigh, I., Born, H., Handbook on Human Rights and Fundamental Freedoms of Armed Forces Personnel, OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights (ODIHR), 2008, s. 178 och 179.

19 Se Verordnung vom 16. November 2015 über die Arbeitszeit der Soldatinnen und Soldaten (förordning av den 16 november 2015 om soldaters arbetstid) (BGBl. 2015 I, s. 1995).

20 Se Accord relatif au temps de travail et de repos dans l’armée, du 12 juillet 2019 (avtal om arbetstid och viloperioder i armén av den 12 juli 2019).

21 Såsom jag förstår den slovenska lagstiftningen ska militär personal betraktas som offentliganställda som i princip omfattas av de allmänna bestämmelserna om arbetstid (se punkt 11 ovan), men att det i lagen om försvarsmakten föreskrivs vissa undantag, bland annat vad gäller beredskapstjänstgöring.

22 Se Orden DEF/253/2015, de 9 de febrero, por la que se regula el régimen de vacaciones, permisos, reducciones de jornada y licencias de los miembros de las Fuerzas Armadas (förordning DEF/253/2015 av den 9 februari 2015 om semester, permission, deltidsarbete och fritid för anställda inom försvarsmakten) (BOE nr 42, av den 18 februari 2015, s. 13193), särskilt artikel 3, och Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio, por la que se regulan la jornada y el régimen de horario habitual en el lugar de destino de los miembros de las Fuerzas Armadas (förordning DEF/1363/2016, av den 28 juli 2016, om fastställande av arbetsdagen och ordinarie arbetstid på anställningsorten för anställda inom försvarsmakten) (BOE nr 192, av den 10 augusti 2016, s. 57311), särskilt artikel 4.

23 Se Lo Torto. A., L’orario di servizio del personale militare valenza disciplinare e rilevanza penale, Periodico di Diritto e Procedura Penale Militare, nr 4, 2015.

24 Den franska regeringen har understrukit att militäryrket är ”annorlunda” jämfört med andra yrken. Endast militär personal har rätt att döda, vilket förenas med skyldigheten att riskera sitt eget liv om uppdraget så kräver. Se, om principen om tillgänglighet, såsom den utformas i fransk rätt, artikel L.4111–1 i Code la défense (lag om försvarsmakten), Pêcheur, B., Heitz, R., och Vandier, P., ”Le militaire, travailleur, justiciable, citoyen comme les autres?”, Revue Défense Nationale, nr 825, december 2019, s. 21–30, samt Vinot, J., ”La disponibilité: une singularité militaire en question”, i Un monde en turbulence – Regards du CHEM 2019 – 68:e sammanträdet.

25 Med undantag för den rätt till årlig betald semester som föreskrivs i artikel 7 i direktiv 2003/88, som inte är aktuell i det nationella målet.

26 Se, bland annat, dom av den 20 november 2018, Sindicatul Familia Constanţa m.fl. ( C‑147/17, EU:C:2018:926, punkt 35 och där angiven rättspraxis).

27 Se, analogt, dom av den 20 november 2018, Sindicatul Familia Constanţa m.fl. ( C‑147/17, EU:C:2018:926, punkterna 36–38).

28 Se artikel 5 i lagen om försvarsmakten, vilken återges i fotnot 5 ovan.

29 Denna bestämmelse har följande lydelse: ”Unionen ska respektera medlemsstaternas likhet inför fördragen samt deras nationella identitet, som kommer till uttryck i deras politiska och konstitutionella grundstrukturer…. Den ska respektera deras väsentliga statliga funktioner, särskilt funktioner vars syfte är att hävda deras territoriella integritet, upprätthålla lag och ordning och skydda den nationella säkerheten. I synnerhet ska den nationella säkerheten också i fortsättningen vara varje medlemsstats eget ansvar.”

30 Begreppet ”nationell säkerhet” avser samtliga hot och risker som kan påverka statens väsentliga funktioner och samhällets grundläggande intressen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2020, La Quadrature du Net m.fl. ( C‑511/18, C‑512/18 och C‑520/18, EU:C:2020:791, punkt 135)), varvid sådana ”hybrida” säkerhetshot som är en del av dagens geopolitiska sammanhang (se punkt 29 ovan) bidrar till att den traditionella åtskillnaden mellan inre säkerhet (ordningsmakten) och yttre säkerhet (försvarsmakten och väpnade styrkor) suddas ut och ersätts med detta mer övergripande begrepp.

31 I enlighet med principen om tilldelade befogenheter i artikel 5.2 FEU. Jag är medveten om Lissabonfördragets utveckling på försvarsområdet inom ramen för GSFP. I detta avseende kan det hänvisas till utvidgningen av de uppdrag där unionen kan använda militära resurser (artikel 43.1 FEU), Europeiska försvarsbyråns institutionalisering (artiklarna 42.3 och 45 FEU), det permanenta strukturerade samarbetet (artiklarna 42.6 och 46 FEU), och ”klausulen om ömsesidigt bistånd” (artikel 42.7 FEU). Denna utveckling har dock inte resulterat i en ”gemenskapsreglering” av försvarspolitiken eller medlemsstaternas försvar. Huvudregeln är fortfarande den att GSFP baseras på mellanstatlighet. Även om detta politikområde innefattar den gradvisa utformningen av en gemensam försvarspolitik, vilken på sikt ska leda till ett gemensamt försvar, är detta ännu inte fallet. Se Baude, F. och Vallée, F., a.a., s. 120–122.

32 Dom av den 6 oktober 2020, Privacy International ( C‑623/17, EU:C:2020:790, punkt 44 och där angiven rättspraxis). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 26 oktober 1999, Sirdar ( C‑273/97, EU:C:1999:523, punkterna 15 och 16), och dom av den 11 januari 2000, Kreil ( C‑285/98, EU:C:2000:2, punkterna 15 och 16).

33 Domstolen har exempelvis i dom av den 26 oktober 1999, Sirdar ( C‑273/97, EU:C:1999:523) och dom av den 11 januari 2000, Kreil ( C‑285/98, EU:C:2000:2) slagit fast att förbudet mot diskriminering på grund av kön, såsom det vid den tidpunkten föreskrevs i rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 39, 1976, s. 40), även är tillämpligt med avseende på militära anställningar och således reglerar hur medlemsstaterna utövar sin befogenhet vad gäller organisationen av försvarsmakten.

34 Dom av den 11 mars 2003 ( C‑186/01, EU:C:2003:146).

35 Förslag till avgörande i målet Dory ( C‑186/01, EU:C:2002:718).

36 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 mars 2003, Dory ( C‑186/01, EU:C:2003:146, punkt 39), samt förslag till avgörande av generaladvokaten Stix-Hackl i målet Dory ( C‑186/01, EU:C:2002:718, punkterna 55, 62 och 63).

37 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 mars 2003, Dory ( C‑186/01, EU:C:2003:146, punkterna 40 och 41), och förslag till avgörande av generaladvokaten Stix-Hackl i målet Dory ( C‑186/01, EU:C:2002:718, punkterna 77–108). Se, analogt, dom av den 4 oktober 1991, Society for the Protection of Unborn Children Ireland ( C‑159/90, EU:C:1991:378, punkt 24), och dom av den 27 januari 2000, Graf ( C‑190/98, EU:C:2000:49, punkt 25).

38 Den franska regeringen har även hävdat att bestämmelserna om försvarets organisation kan utgöra en del av medlemsstaternas ”nationella identitet” i den mening som avses i artikel 4.2 FEU. Jag återkommer till denna aspekt i punkterna 95 och 96 nedan.

39 Unionslagstiftaren ska således, om det är nödvändigt, i sekundärrättsakter föreskriva vissa anpassningar, avvikelser och andra undantag som i förekommande fall gör det möjligt för medlemsstaterna att säkerställa att deras väsentliga statliga funktioner fungerar väl. Så är för övrigt fallet i ett stort antal av dessa rättsakter.

40 Se, analogt, förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet G4S Secure Solutions ( C‑157/15, EU:C:2016:382, punkt 32), och förslag till avgörande av generaladvokaten Pikamäe förslag till avgörande i målet Stadt Frankfurt am Main ( C‑18/19, EU:C:2020:130, punkt 76).

41 Se, bland annat, skälen 2, 4 och 5 samt artiklarna 3–7 i direktiv 2003/88.

42 Se, analogt, dom av den 13 november 1997, Grahame och Hollanders ( C‑248/96, EU:C:1997:543, punkt 29). Det ska preciseras att förhållandet mellan militär personal och försvarsmakten kan vara av olika slag. Närmare bestämt finns det yrkesmilitärer som fritt väljer att ta anställning inom försvarsmakten – för hela sin karriär eller under en viss tid – och ”värnpliktiga” som är tvungna att tjänstgöra där, bland annat i samband med och under den period då värnplikten pågår i vissa stater (se punkt 45 ovan). Eftersom det nationella målet rör en yrkesmilitär avser detta förslag till avgörande huvudsakligen denna kategori – som för övrigt är den dominerande kategorin i nuläget. Även om de västerländska styrkorna historiskt sett huvudsakligen har bestått av värnpliktiga, kan det sedan konstateras att sedan kalla krigets slut har försvarsmakterna generellt sett ”stramats åt” till förmån för ett mindre antal yrkesmilitärer. Se Malis, C., a.a., s. 117, 118 och 122.

43 Se, bland annat, dom av den 20 november 2018, Sindicatul Familia Constanţa m.fl. ( C‑147/17, EU:C:2018:926, punkt 41 och där angiven rättspraxis).

44 Se rekommendation CM/Rec(2010)4 om mänskliga rättigheter för dem som tillhör försvaret, antagen av ministerkommittén den 24 februari 2010 vid det 1077:e mötet med ministerombuden, s. 25.

45 Se, bland annat, dom av den 3 maj 2012, Neidel ( C‑337/10, EU:C:2012:263, punkt 25 och där angiven rättspraxis).

46 Detta är till exempel fallet i fransk rätt.

47 Se, bland annat, dom av den 26 mars 2015, Fenoll ( C‑316/13, EU:C:2015:200, punkt 31 och där angiven rättspraxis).

48 Detta förklaras sannolikt av att direktiv 89/391 är det ”ramdirektiv” som fastställer allmänna principer för säkerhet och hälsa i arbetet, principer som har genomförts i direktiv 2003/88 (se punkt 25 ovan).

49 Inte ens militärer i flottan omfattas av detta undantag. Europaavtalet om arbetstidens organisation för sjömän, som återfinns i bilagan till direktiv 1999/63, är nämligen tillämpligt på ”sjömän som befinner sig ombord på alla havsgående fartyg… som normalt används för kommersiell sjöfart” – vilket således utesluter militära sjöinsatser (se klausul 1.1 i avtalet).

50 Det ska för det första preciseras att den offentliga tjänsten bestående i ett nationellt försvar inte enbart tillhandahålls av offentliga arméer. Legosoldatverksamhet har alltid funnits. Se, för exempel på hur dessa privata soldater har använts av västerländska stater i närhistorisk tid, Malis, C., a.a., s. 134–138. För det andra är medlemsstaternas försvarsmakter, såsom jag har angett i punkt 28 ovan, ofta involverade i andra verksamheter av allmänintresse.

51 Närmare bestämt har den slovenska regeringen i sitt skriftliga yttrande gjort gällande att verksamheten bestående i beredskapstjänstgöring av slovensk militär är en sådan verksamhet som inte omfattas av direktiv 2003/88. Vid förhandlingen tycks denna regering, i likhet med den spanska och den franska regeringen, däremot ha hävdat att oavsett vilken typ av uppdrag det rör sig om är militär personal alltid undantagen från direktivets tillämpningsområde.

52 Och eventuellt även från tillämpningsområdet för direktiv 89/391, trots att nämnda regeringars ståndpunkt inte är tydlig på denna punkt.

53 Se, analogt, dom av den 5 oktober 2004, Pfeiffer m.fl. ( C‑397/01–C‑403/01, EU:C:2004:584, punkt 53).

54 Se punkt 55 ovan.

55 Se dom av den 20 november 2018, Sindicatul Familia Constanţa m.fl. ( C‑147/17, EU:C:2018:926, punkt 55 och där angiven rättspraxis).

56 Se dom av den 20 november 2018, Sindicatul Familia Constanţa m.fl. ( C‑147/17, EU:C:2018:926, punkterna 56, 58, 59 och 61).

57 Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Saggio i målet Simap ( C‑303/98, EU:C:1999:621, punkt 27), och förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Sindicatul Familia Constanţa m.fl. ( C‑147/17, EU:C:2018:518, punkt 51).

58 Se punkterna 46 och 47 ovan.

59 Se artiklarna 3–7 i direktiv 2003/88, varvid de rättigheter som säkerställs i dessa bestämmelser ska tillkomma ”varje arbetstagare”.

60 Det ska erinras om att direktiv 89/391 antogs med stöd av artikel 118a i EG-fördraget och direktiv 2003/88 på grundval av artikel 137 i EG-fördraget, som hade ersatt nyssnämnda artikel 118a, och som i sin tur blev artikel 153 FEUF. Denna bestämmelse ger, precis som de föregående, unionen befogenhet att anta minimiregler för att skydda ”arbetstagarnas” hälsa och säkerhet i allmänhet. Det framgår vidare av punkt 43 ovan att även om försvaret omfattas av medlemsstaternas befogenhet, hindrar detta inte unionen från att, i enlighet med den befogenhet unionen tilldelats enligt bland annat sistnämnda bestämmelse, utforma en socialpolitik som i princip omfattar alla arbetstagare, inklusive arbetstagare inom försvarssektorn, däribland militär personal.

61 Se artikel 151 FEUF, som har följande lydelse: ”Unionens och medlemsstaternas mål ska… vara… att förbättra levnads- och arbetsvillkor”.

62 Se, bland annat, dom av den 26 juni 2001, BECTU ( C‑173/99, EU:C:2001:356, punkt 43), och dom av den 14 maj 2019, CCOO ( C‑55/18, EU:C:2019:402, punkt 30 och där angiven rättspraxis).

63 Se artiklarna 23.1 och 24 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna från 1948, artikel 7 i internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter från år 1966, samt ingressen punkt 2 i del I och artikel 2 i Europeiska sociala stadgan som undertecknades i Turin den 18 oktober 1961. Se, även, den internationella arbetsorganisationens (ILO) konventioner nr 132 om semester (reviderad), 1970 (C132), nr 155 om arbetstagares säkerhet och hälsa, 1981 (C155) och nr 171 om nattarbete, 1990 (C171).

64 Se punkterna 7 och 8 i denna stadga.

65 Se, bland annat, vad gäller den Europeiska sociala stadgan, avdelning Q i rekommendation CM/Rec(2010)4 om mänskliga rättigheter för dem som tillhör försvaret, vilken det hänvisats till ovan. Dessutom motsvarar begreppet arbetstagare, i den mening som avses i artikel 31 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, samma begrepp i direktiv 2003/88 (se, bland annat, dom av den 26 mars 2015, Fenoll ( C‑316/13, EU:C:2015:200, punkt 26)). Militär personal åtnjuter således, i egenskap av ”arbetstagare”, de grundläggande rättigheter som garanteras i denna bestämmelse.

66 Se, bland annat, dom av den 20 november 2018, Sindicatul Familia Constanţa m.fl. ( C‑147/17, EU:C:2018:926, punkt 53 och där angiven rättspraxis).

67 Se, analogt, dom av den 26 oktober 1999, Sirdar ( C‑273/97, EU:C:1999:523, punkt 27), dom av den 11 januari 2000, Kreil ( C‑285/98, EU:C:2000:2, punkt 24), och dom av den 20 mars 2018, kommissionen/Österrike (Statstryckeriet) ( C‑187/16, EU:C:2018:194, punkt 78).

68 Den franska regeringen har hänvisat till de olika konflikter som Republiken Frankrike har haft del i. Den slovenska regeringen har för sin del hänvisat till konflikten kring Republiken Sloveniens självständighet i början av 1990-talet.

69 Se, inom ramen för GSFP, artikel 42.6 FEU.

70 Se, analogt, dom av den 20 mars 2018, kommissionen/Österrike (Statstryckeriet) ( C‑187/16, EU:C:2018:194, punkterna 78–80 och där angiven rättspraxis).

71 Se punkt 28 ovan.

72 Den franska regeringen har åberopat övningar för nattliga ingripanden, vilket innebär att undantag görs från de regler om nattarbete som föreskrivs i direktivet (se punkt 24 ovan).

73 Se punkt 29 ovan.

74 Se punkt 26 ovan.

75 Se, med avseende på militär personal, rekommendation CM/Rec(2010)4 om mänskliga rättigheter för dem som tillhör försvaret, vilken det hänvisats till ovan, s. 56.

76 Se dom av den 20 november 2018, Sindicatul Familia Constanţa m.fl. ( C‑147/17, EU:C:2018:926, punkt 67), och dom av den 30 april 2020, Készenléti Rendőrség ( C‑211/19, EU:C:2020:344, punkterna 40).

77 Se dom av den 5 oktober 2004, Pfeiffer m.fl. ( C‑397/01-C‑403/01, EU:C:2004:584, punkt 57), och dom av den 30 april 2020, Készenléti Rendőrség ( C‑211/19, EU:C:2020:344, punkt 41).

78 Se, bland annat, dom av den 30 april 2020, Készenléti Rendőrség ( C‑211/19, EU:C:2020:344, punkt 44).

79 Se, bland annat, dom av den 20 november 2018, Sindicatul Familia Constanţa m.fl. ( C‑147/17, EU:C:2018:926, punkt 67), och dom av den 30 april 2020, Készenléti Rendőrség ( C‑211/19, EU:C:2020:344, punkt 40 och 42).

80 Dom av den 20 november 2018 ( C‑147/17, EU:C:2018:926).

81 Dom av den 20 november 2018, Sindicatul Familia Constanţa m.fl. ( C‑147/17, EU:C:2018:926, punkt 68).

82 Se dom av den 20 november 2018, Sindicatul Familia Constanţa m.fl. ( C‑147/17, EU:C:2018:926, punkterna 70–75).

83 Se, analogt, dom av den 30 april 2020, Készenléti Rendőrség ( C‑211/19, EU:C:2020:344, punkt 44).

84 Dom av den 20 november 2018 ( C‑147/17, EU:C:2018:926).

85 Se, analogt, Europadomstolen, 22 mars 2012, Konstantin Markin mot Ryssland, EC:ECHR:2012:0322JUD003007806, 148 §. Detsamma skulle kunna gälla viss civil personal som är anställd inom försvaret.

86 Se, analogt, dom av den 26 oktober 1999, Sirdar ( C‑273/97, EU:C:1999:523, punkterna 21–32). Se, för profilen och en sammanfattning av hur särskilda styrkor har använts under närhistorisk tid, Malis, C., a.a., s. 118 och 130–133.

87 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 januari 2006, kommissionen/Spanien ( C‑132/04, ej publicerad, EU:C:2006:18). På liknande sätt innehåller inte någon av de rättsakter som nämns i punkt 62 ovan något allmänt undantag för militär personal vad gäller rätten till rättvisa och skäliga arbetsvillkor, medan ett sådant allmänt undantag ibland förskrivs från andra grundläggande rättigheter, däribland föreningsrätten och rätten till kollektiva förhandlingar (se, bland annat, 14 § i gemenskapsstadgan om arbetstagares grundläggande sociala rättigheter).

88 Se, för ett liknande resonemang, Bundersverwaltungsgericht (Högsta förvaltningsdomstolen, Tyskland), 15 december 2011, 2 C 41.10 (DE:BVerwG:2011:151211U2C41.10.0). Att militär personal i princip inte undantas från tillämpningsområdet för direktiv 89/391 styrks för övrigt även av den omständigheten att det i flera ”särdirektiv” på området för hälsa och säkerhet i arbetet, vilka har antagits med stöd av direktiv 89/391, föreskrivs undantag för sådan personal. Se artikel 2.2 i rådets direktiv 89/656/EEG av den 30 november 1989 om minimikrav för säkerhet och hälsa vid arbetstagares användning av personlig skyddsutrustning på arbetsplatsen (tredje särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) (EGT L 393, 1989, s. 18). Se, även, artikel 10.1 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/35/EU av den 26 juni 2013 om minimikrav för arbetstagares hälsa och säkerhet vid exponering för risker som har samband med fysikaliska agens (elektromagnetiska fält) i arbetet (20:e särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) och om upphävande av direktiv 2004/40/EG (EUT L 179, 2013, s. 1). Härav följer e contrario att direktiven om hälsa och säkerhet i arbetet – varigenom direktiv 89/391 genomförs – avseende så varierande ämnen som arbetsplatser, arbetstagares användning av arbetsutrustning på arbetsplatsen, bildskärmar, förebyggande av risker i samband med exponering för carcinogener, buller, vibrationer etcetera, omfattar militär personal.

89 Jag vill precisera att i allmänhet utgör inte medlemsstaternas försvar ”enhetliga” block. Militär personal återfinns på mycket olika befattningar, vissa avsedda att användas i strid medan andra uppenbart inte är det, och har anförtrotts med varierande uppgifter och uppdrag.

90 I sådant fall skulle denna bestämmelse förlora en stor del av sin grund, eftersom den då skulle dubblera bland annat artikel 347 FEUF, enligt vilken medlemsstaterna i allmänhet får göra undantag från unionsrätten ”vid allvarliga interna störningar som påverkar upprätthållandet av lag och ordning, i händelse av krig eller vid en allvarlig internationell spänning som innebär krigsfara eller för att fullgöra de skyldigheter den har tagit på sig i syfte att bevara fred och internationell säkerhet”. Se, analogt, artikel 15 i europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950, och artikel 30 i Europeiska sociala stadgan.

91 Se punkt 29 ovan. Som exempel har de europeiska soldater som placerats i Afghanistan anställts i ”fredstid” – i avsaknad av krigsförklaring mot afghanska staten – i ett ”krig mot terrorismen”, för att bevara eller återställa internationell fred och säkerhet och för att konfrontera en ”asymmetrisk” eller ”irreguljär” fiende, i den mening som avses i internationell rätt, det vill säga en fiende som inte tillhör någon statlig armé.

92 Se artikel 6 i direktiv 89/391. Detta är för övrigt vad som föreskrivs i den franska lagstiftning varigenom detta direktiv har införlivats. I denna lagstiftning anges att bestämmelserna i detta direktiv fullt ut tillämpliga vad gäller ”militär personal som utför samma arbetsuppgifter som civil personal”. Militärer som fullgör sådana uppgifter tillerkänns även, i likhet med alla tjänstemän, en rätt att vägra att utföra dessa uppgifter om det finns skälig anledning att anta att deras arbetssituation utgör en allvarlig och överhängande fara för deras liv eller hälsa. Däremot, när ”det inte kan undvikas att förhållanden som är speciella för det nationella försvaret, alternativt för den inre eller den civila säkerheten, kommer i konflikt med [dessa bestämmelser],” är ”[arbetsmarknadsmyndigheten] skyldig att svara för att militär personals säkerhet, samt fysiska och psykiska hälsa tryggas genom att anpassa [dessa bestämmelser] till lokala förhållanden och den operativa miljön”. Militär personal har inte rätt att vägra att utföra sina uppgifter i en sådan situation. Se dekret nr 2018-1286 av den 27 december 2018 om åtgärder för hälsa och säkerhet i arbetet, avsedda att skydda militär personals fysiska hälsa och integritet under tjänstgöring (Jorf nr 301 av den 29 december 2018), särskilt artiklarna R.4123‑53 och R.4123-54. Se, även, dekret nr 2012-422 av den 29 mars 2012 om hälsa och säkerhet under arbetet vid försvarsministeriet (Jorf nr 77 av den 30 mars 2012), artiklarna 35 och 36. I sistnämnda förordning görs närmare bestämt en åtskillnad mellan ”militär personal som utövar samma typ av uppgifter som civil personal” och ”militär personal som utövar verksamhet av operativ karaktär eller som avser stridsutbildning”, vilket, mer eller mindre, motsvarar den skillnad som görs i detta förslag till avgörande. Jag noterar emellertid att åtminstone vissa experter i franska militära frågor anser att denna lagstiftning gör en korrekt avvägning mellan de skyldigheter som följer av unionsrätten och militäryrkets krav. Se Haut Comité d’évaluation de la condition militaire (HCECM), 13:e tematiska rapport, ”La mort, la blessure, la maladie”, juli 2019, s. 92.

93 Det rör sig närmare bestämt om bestämmelser om dygnsvila (artikel 3), raster (artikel 4), veckovila (artikel 5), nattarbetets längd (artikel 8) och beräkningsperioder (artikel 16) (se, om dessa bestämmelser, punkt 24 ovan).

94 Se dom av den 14 oktober 2010, Union syndicale Solidaires Isère ( C‑428/09, EU:C:2010:612, punkt 48).

95 Se skäl 15 i direktiv 2003/88.

96 Se punkt 71 ovan.

97 Det är lätt att föreställa sig att arbetsgivaren svårligen skulle kunna ”bekämpa riskerna vid källan”, såsom krävs enligt artikel 6 i direktiv 89/391.

98 Jag vill precisera att undantaget enligt min mening avser samtliga inblandade trupper, det vill säga inte enbart militär personal på insatsområdet, utan även den personal vars verksamhet har ett direkt samband med genomförandet av eller stödet till sådana externa insatser, verksamhet som dikteras av behoven under insatserna.

99 Se, för ett belysande exempel, De Braquilanges, M., ”Les militaires et le temps de travail”, blogg Theatrum belli, 2017: ”… personalen befinner sig alltid i ett operativt läge på grund av det ständiga hotet mot den egna personen eller mot andra enheter som befinner sig nära och som upplever svårigheter och därför kan begära stöd, oavsett om vi vilar eller återhämtar oss eller om vi utför ett uppdrag. I krigets dimma kan arbetstiden inte regleras utan att behöva bortse från det oförutsedda som alltid kan inträffa, eftersom den är resultatet av en motståndares vilja…. Att begränsa arbetstiden under en insats skulle kunna kasta tvivel över vår beslutsamhet, genom att vi själva begränsar vår tillgänglighet och därmed vårt åtagande …”

100 Se punkt 28 ovan.

101 Se punkt 71 ovan.

102 Beslut av den 14 juli 2005, Personalrat der Feuerwehr Hamburg ( C‑52/04, EU:C:2005:467, punkt 52).

103 Se punkt 73 ovan.

104 Se, för ett liknande resonemang, HCECM, 9:e tematiska rapporten, ”Perspectives de la condition militaire”, juni 2015, s. 50 och 51, HCECM, 11:e tematiska rapporten, ”La fonction militaire dans la société française”, september 2017, s. 24 och 25, samt De Braquilanges, M., a.a.

105 Se punkt 64 ovan.

106 Se punkt 66 ovan.

107 Detta undantag kommer i praktiken att ha större betydelse för militär personal i operativ tjänst, än för personal som befinner sig långt från skådeplatsen för operativa insatser. I detta sammanhang och för det fall att de behöriga myndigheterna anser det nödvändigt att sätta in militär personal eller anordna en övning anser jag inte att artikel 7 i direktiv 2003/88, vari det föreskrivs en rätt till årlig betald semester, utgör hinder mot att, i förekommande fall, kalla tillbaka erforderlig militär personal från permission. Enligt min mening utgör den bestämmelsen endast hinder mot att en militär förlorar de semesterdagar som denne inte tagit ut på grund av att denne kallats in.

108 När det gäller frågan huruvida ett beslut om att sätta in försvaret för operativa insatser bör bli föremål för domstolsprövning, anser jag att varje medlemsstat ska tillämpa sina egna regler på området. Jag anser nämligen att det är svårt att motivera att unionsrätten ska medföra ett sådant krav på domstolsprövning enbart av det skälet att beslutet innebär att det kan göras undantag från bestämmelserna i direktiv 89/391 och direktiv 2003/88.

109 Se, för ett liknande resonemang, rekommendation CM/Rec(2010)4 om mänskliga rättigheter för dem som tillhör försvaret, avdelning Q, punkt 67, samt redogörelsen för skälen, s. 62 och 63.

110 Se punkt 25 ovan.

111 Jag kan inte heller annat än instämma i de positiva budskap som ger uttryck för att sådana bestämmelser om arbetstid bidrar till rekryteringen av och lojaliteten hos militär personal (se, bland annat, Leigh, I., Born, H., a.a., s. 175), i en tid då vissa militärer eftersträvar bättre balans mellan arbets- och privatlivet (se, bland annat, HCECM, ”La vie des militaires et de leur famille selon le lieu d’affectation”, 12:e rapporten, juni 2018, Brault, O., ”Les défis de la préservation d’une singularité militaire”, i Un monde en turbulence - Regards du CHEM 2019 – 68:e sammanträdet).

112 Se punkt 33 ovan.

113 Se Conseil constitutionnel (Författningsdomstolen, Frankrike), beslut nr 2014-432 QPC av den 28 november 2014 och beslut nr 2014-45Q QPC av den 27 februari 2015.

114 Även om principen om att militär personal ska vara tillgänglig utan tvekan är av stor betydelse enligt fransk rätt och principerna om försvarets organisation kan uppvisa vissa särdrag i de olika medlemsstaterna (se punkt 65 ovan), är jag tveksam till att klassificera dessa principer i samma kategori som ett republikanskt statsskick (se, bland annat, dom av den 2 juni 2016, Bogendorff von Wolffersdorff ( C‑438/14, EU:C:2016:401, punkt 64)) eller dess officiella språk (se, bland annat, dom av den 16 april 2013, Las ( C‑202/11, EU:C:2013:239, punkt 26)). Även om varje medlemsstats ”nationella identitet” omfattar dess ”konstitutionella identitet” (se, bland annat, förslag till avgörande av generaladvokaten Poiares Maduro i målet Michaniki ( C‑213/07, EU:C:2008:544, punkt 31)), avser det sistnämnda begreppet enligt min mening endast en ”hård kärna” av nationella grundlagsbestämmelser som definierar själva identiteten hos den grundlagsordningen i fråga. Jag undrar emellertid om kravet på att ”det fritt ska kunna förfogas över försvaret” verkligen ingår i denna ordning.

115 Se punkt 87 ovan. Enligt min mening medför denna tolkning inte heller att militäryrkets unika karaktär går förlorad (se punkt 33 ovan).

116 Se, för synpunkter med samma innebörd, ILO, rekommendation nr 116 om deltidsarbete, 1962 (R116), punkt 14 a ii) och 14 b vi).

117 I dom av den 11 januari 2000, Kreil ( C‑285/98, EU:C:2000:2, punkterna 20–29), slog domstolen fast att artikel 2.2 i direktiv 76/207, enligt vilken medlemsstaterna har möjlighet att göra undantag för yrkesverksamhet ”för vilken arbetstagarnas kön är avgörande på grund av verksamhetens natur eller det sammanhang i vilket den utförs”, inte gör det möjligt för en medlemsstat att helt utesluta kvinnor från militära yrken som innebär användning av vapen, eftersom ett sådant uteslutande inte kan betraktas som en undantagsåtgärd som motiveras av verksamhetens natur eller det sammanhang i vilket den utförs. Se även, i fråga om mervärdesskatt, dom av den 16 september 1999, kommissionen/Spanien ( C‑414/97, EU:C:1999:417), i fråga om offentlig upphandling, dom av den 8 april 2008, kommissionen/Italien ( C‑337/05, EU:C:2008:203), och på tullområdet, bland annat dom av den 15 december 2009, kommissionen/Finland ( C‑284/05, EU:C:2009:778).

118 Se artikel 42.6 FEU.

119 Se punkt 64 ovan.

120 Den hänskjutande domstolen måste bland annat pröva huruvida slovenska militärers beredskapstjänstgöring ingår i förberedelserna för operativa insatser, vilket den slovenska regeringen har hävdat men förefaller tveksamt.

121 De särskilda undantag som föreskrivs i artikel 17.3 b och 17.3 c i direktiv 2003/88 är däremot relevanta för sådan verksamhet (se punkt 85 ovan).

122 Se, bland annat, dom av den 3 oktober 2000, Simap ( C‑303/98, EU:C:2000:528, punkterna 48 och 49), dom av den 9 september 2003, Jaeger ( C‑151/02, EU:C:2003:437, punkterna 63 och 65), och dom av den 21 februari 2018, Matzak ( C‑518/15, EU:C:2018:82, punkt 59).