Förslag till avgörande av generaladvokat Campos Sánchez-Bordona – Mål C‑6/20 Innove

1. I estnisk rätt föreskrivs att när särskilda krav ska vara uppfyllda för att fullgöra ett offentligt kontrakt, ska anbudsgivaren styrka att denne uppfyller kraven, vid äventyr av uteslutning. Anbudsgivaren ska när anbudet lämnas bifoga tillstånd som utfärdats av myndigheterna i det landet eller bevis på att denne är registrerad i det relevanta registret.

2. Under åren 2015 och 2017 utlyste det estniska socialministeriet anbudsförfaranden för två kontrakt avseende livsmedelsbistånd för de personer som har det sämst ställt. När anbudsgivarna lämnade sina anbud måste de styrka att den behöriga estniska myndigheten hade godkänt deras verksamhet eller att de var registrerade i de relevanta nationella registren.

3. Bolaget Innove SA, som ansvarade för förvaltningen av stöd som finansierades med hjälp av medel från Europeiska unionen, och finansministeriet var inte eniga med socialministeriet om huruvida de villkoren var förenliga med unionsrätten. Eftersom denna oenighet inte kunde lösas under det administrativa förfarandet, väckte socialministeriet, med åberopande av förordning (EG) nr 852/2004, talan vid estnisk domstol mot Innoves beslut som stred mot socialministeriets uppfattning.

4. Efter att det uppkommit en tvist rörande avtalsvillkoren, har den domstol som ska avgöra tvisten begärt ett förhandsavgörande från EU-domstolen. EU‑domstolen ska bland annat pröva: a) huruvida skyldigheten att uppvisa nationella godkännanden eller bevis på registrering, tillsammans med anbuden, utgör ett hinder för likabehandlingen av och den fria konkurrensen mellan anbudsgivarna i den offentliga upphandlingen, och b) huruvida direktiv 2004/18/EG kan tolkas i överensstämmelse med kraven i förordning nr 852/2004.

I. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

1. Direktiv 2004/18

5. I artikel 2 (”Principer för tilldelning av kontrakt”) föreskrivs följande:

”Upphandlande myndigheter ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt”.

6. Artikel 26 (”Villkor för fullgörande av kontraktet”) har följande lydelse:

”En upphandlande myndighet får ställa särskilda krav på hur kontraktet skall fullgöras under förutsättning att de är förenliga med gemenskapsrätten samt att de anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Dessa krav får bland annat omfatta sociala hänsyn och miljöhänsyn.”

7. Artikel 46 (”Behörighet att utöva yrkesverksamhet”) har följande lydelse:

”En ekonomisk aktör som vill delta i ett offentligt kontrakt får anmodas att visa att han, i överensstämmelse med de villkor som föreskrivs i den medlemsstat där han är etablerad, är inskriven i yrkes- eller handelsregistret, eller att avlägga en försäkran under ed eller att uppvisa ett intyg på det sätt som anges i bilaga IX A för offentliga byggentreprenadkontrakt, bilaga IX B för offentliga varukontrakt, och bilaga IX C för offentliga tjänstekontrakt.

I samband med förfaranden för tilldelning av offentliga tjänstekontrakt får den upphandlande myndigheten anmoda anbudssökande eller anbudsgivare att visa att de har ett särskilt tillstånd eller är medlemmar i en särskild organisation i sitt hemland, om detta krävs för att få tillhandahålla den aktuella tjänsten.”

2. Förordning nr 852/2004

8. Artikel 2 (”Definitioner”) har följande lydelse:

”1. I denna förordning används följande uttryck med de betydelser som här anges:

…

c) anläggning: varje enhet i ett livsmedelsföretag.

…”.

9. I artikel 6 (”Offentlig kontroll, registrering och godkännande”) föreskrivs följande:

”1. Livsmedelsföretagare skall samarbeta med de behöriga myndigheterna i enlighet med annan tillämplig gemenskapslagstiftning eller, i avsaknad av sådan, nationell lagstiftning.

2. Varje livsmedelsföretagare skall särskilt underrätta lämplig behörig myndighet, på det sätt som den sistnämnda kräver, om alla anläggningar som han ansvarar för, där det i något led i produktions-, bearbetnings- och distributionskedjan för livsmedel bedrivs verksamhet, så att varje sådan anläggning kan registreras.

Livsmedelsföretagare skall också se till att den behöriga myndigheten alltid har aktuell information om anläggningar, bland annat genom att underrätta den om betydande ändringar i verksamheten och om nedläggningar av befintliga anläggningar.

3. Livsmedelsföretagare skall dock se till att anläggningarna godkänns av den behöriga myndigheten efter minst ett besök på plats, om godkännande krävs

a) enligt den nationella lagstiftningen i den medlemsstat där anläggningen är belägen,

b) enligt förordning (EG) nr 853/2004 ,

c) enligt ett beslut som har antagits av kommissionen. Denna åtgärd, som avser att ändra icke väsentliga delar i denna förordning, ska antas i enlighet med det föreskrivande förfarande med kontroll som avses i artikel 14.3.

En medlemsstat som med stöd av a kräver godkännande av vissa anläggningar belägna i medlemsstaten enligt sin nationella lagstiftning, skall informera kommissionen och övriga medlemsstater om tillämplig nationell lagstiftning.”

B. Estnisk rätt

1. Riigihangete seadus

10. I 39 § punkt 1 föreskrivs följande:

”Den upphandlande myndigheten ska kontrollera om anbudsgivarens ekonomiska och finansiella situation och tekniska och yrkesmässiga kompetens, uppfyller kraven beträffande kvalifikationer i meddelandet om upphandling. Kraven beträffande kvalifikationer ska vara tillräckliga för att visa att anbudsgivaren eller anbudssökanden har förmåga att fullgöra det offentliga kontraktet. De ska vidare vara relevanta och stå i proportion till beskaffenheten, mängden och syftet med de varor, tjänster eller byggentreprenader som det offentliga kontraktet avser.”

11. I 41 § punkt 3 föreskrivs följande:

”När lagstiftaren föreskriver särskilda krav för en verksamhet som ska genomföras enligt det offentliga kontraktet, ska den upphandlande myndigheten i meddelandet om upphandlingen ange de särskilda krav som ska uppfyllas, samt de registreringar och verksamhetstillstånd som krävs för att anbudsgivaren eller anbudssökanden ska vara kvalificerad. För att kontrollera att de särskilda lagstadgade kraven är uppfyllda, ska den upphandlande myndigheten i meddelandet om upphandling kräva att anbudsgivaren eller anbudssökanden lägger fram bevis på att den har ett verksamhetstillstånd eller en registrering eller uppfyller något annat särskilt krav, eller att den styrker att den är medlem av en behörig organisation, i enlighet med lagstiftningen i den stat där den är etablerad, om inte den upphandlande myndigheten kan få fram dessa bevis, utan större kostnader, genom att använda sig av offentliga uppgifter i en databas. Om anbudsgivaren eller anbudssökanden inte har något verksamhetstillstånd eller inte är registrerad, eller om den inte är medlem av någon behörig organisation i enlighet med lagstiftningen i den stat där den är etablerad, ska den upphandlande myndigheten utesluta denne”.

2. Toiduseadus

12. 8 § (”Krav på tillstånd”) har följande lydelse:

”(1). Den upphandlande myndigheten ska ha tillstånd för att bedriva verksamhet inom livsmedelssektorn vid följande anläggningar:

1) En anläggning i den mening som avses i artikel 6.3 b och c i förordningen [nr 852/2004].

2) En anläggning vid vilken verksamheten rörande primärprodukter av animaliskt ursprung inte medför några ändringar av deras form eller deras ursprungliga egenskaper, med undantag av om det rör sig om en anläggning vars syfte är att primärproduktion av sådana produkter och där producenten bedriver därmed sammanhängande verksamhet, i den mening som avses i förordningen [nr 852/2004].

3) En anläggning vid vilken verksamheten rörande primärprodukter av animaliskt ursprung inte medför några ändringar av deras form och deras ursprungliga egenskaper, med undantag av om det rör sig om en anläggning som omfattas av kapitel III i bilaga II till förordningen [nr 852/2004].

4) En anläggning där det sker en bearbetning av livsmedelsprodukter, bland annat beredning eller inslagning, med undantag av om det rör sig om inslagning av primärprodukter som inte är av animaliskt ursprung eller om det rör sig om en anläggning som omfattas av kapitel III i bilaga II till förordningen [nr 852/2004].

5) En anläggning vars verksamhet avser livsmedelsprodukter av animaliskt ursprung från vilken de distribueras till en annan aktör och som omfattas av kapitel III i bilaga II till förordningen [nr 852/2004].

6) En anläggning vid vilken det lagras livsmedelsprodukter som för att garantera livsmedelssäkerhet ska förvaras i en annan temperatur än rumstemperatur.

7) En anläggning som är avsedd för detaljhandel, bland annat av livsmedelsprodukter som ska lagras i en annan temperatur än rumstemperatur, för att garantera livsmedelssäkerhet, med undantag av om det rör sig om en anläggning som omfattas av kapitel III i bilaga II till förordningen [nr 852/2004].

…

(2). Ett verksamhetstillstånd ger den ekonomiska aktören rätt att börja bedriva en ekonomisk verksamhet vid anläggningen eller i den del av anläggningen som anges i verksamhetstillståndet.

(3). Den minister som ansvarar för detta område ska genom föreskrifter fastställa en detaljerad förteckning över de verksamhetsområden och de kategorier av livsmedelsprodukter för vilka aktören behöver ett verksamhetstillstånd.”

13. 10 § har följande lydelse:

”Verksamhetstillstånd beviljas en ekonomisk aktör om dennes anläggning eller den anläggning aktören använder för sin verksamhet som aktör inom livsmedelssektorn, uppfyller de villkor som föreskrivs i [förordningarna nr 852/2004 och 853/2004, samt] andra relevanta bestämmelser rörande livsmedelsprodukter.”

II. Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

14. Under åren 2015 och 2017 utlyste det estniska socialministeriet två öppna anbudsförfaranden (nr 157505 och nr 189564) för offentliga kontrakt som avsåg ”Livsmedelsbistånd för de personer som har det sämst ställt”. Värdet av vart och ett av kontrakten översteg 4000000 euro.

15. Meddelandet om upphandling nr 157505 innehöll villkoret att anbudsgivarna måste inneha ett godkännande från Veterinaar- ja Toiduamet (veterinär- och livsmedelsmyndigheten i Estland) (nedan kallad VTA) och att de måste uppvisa motsvarande intyg och registreringsnummer.

16. Villkoren för upphandling nr 157505 ändrades under upphandlingsförfarandet. Ändringen innebar att det var tillräckligt att uppvisa ett intyg om iakttagande den anmälnings- och tillståndsplikt som föreskrevs i ToiduS. Samma villkor fastställdes för upphandling nr 189564.

17. De båda upphandlingarna ledde till att ramavtal ingicks med tre anbudsgivare. I slutändan tilldelades bolaget Sanitex OÜ (ett estniskt dotterbolag till ’UAB Sanitex, ett moderbolag med säte i Litauen) kontraktet, eftersom bolaget hade lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i det minianbudsförfarande som genomfördes inom ramen för ramavtalet.

18. De inköp som gjordes enligt kontrakten avsåg livsmedelsprodukter från Estland, Lettland, Litauen och andra länder i Europeiska unionen.

19. Inom ramen för sitt uppdrag avslog Innove, genom ett ”beslut om finansiell korrigering” av den 30 oktober 2018, de ansökningar om utbetalning (med 463291,55 euro) som socialministeriet hade lämnat in inom ramen för kontrakten.

20. Beslutet om finansiell korrigering motiverades med att socialministeriet inte hade uppfyllt sin skyldighet att iaktta bestämmelserna i RHS.

21. Innove ansåg att det i båda upphandlingarna fastställdes urvalskriterier som på ett otillbörligt sätt begränsade kretsen av anbudsgivare, i synnerhet utländska anbudsgivare. Den otillbörliga begränsningen utgjordes av ett krav på att anbudsgivarna skulle uppvisa ett godkännande från de estniska myndigheterna och uppfylla registreringsplikten i Estland.

22. Innove menade att även om de utländska anbudsgivarna hade kunnat uppfylla villkoren genom att stödja sig på en annan persons medel eller lämna ett gemensamt anbud med ett företag som uppfyllde villkoren, innebär det inte att villkoret utgör en otillbörlig begränsning av kretsen av möjliga anbudsgivare, eller att det kan ha fått anbudsgivare att avstå från att delta i upphandlingen.

23. Socialministeriet begärde omprövning av beslutet om finansiell korrigering och Innove avslog denna begäran genom beslut av den 25 januari 2019.

24. Socialministeriet väckte talan mot det avslaget vid Tallinna Halduskohus (Förvaltningsdomstolen i Tallinn, Estland) och yrkade att beslutet skulle upphävas. Socialministeriet anförde i korthet följande: Anbudsförfarandena hade genomförts på rätt sätt och ministeriet har inte något utrymme för eget skön vad gäller att fastställa i vilket skede av förfarandet kravet på verksamhetstillstånd ska uppfyllas. De lagstadgade särskilda kraven är de krav rörande registrerings- och tillståndsplikt som anges i artikel 6 i förordning nr 852/2004. I det överklagade beslutet anges felaktigt att den upphandlande myndigheten inte får kräva ett verksamhetstillstånd enligt artikel 46 i direktiv 2004/18. Eftersom det rör sig om fysisk hantering av livsmedel i Estland ska kontraktsinnehavaren eller lagret som denne använder inom ramen för kontraktet eller ett underkontrakt inneha ett verksamhetstillstånd från VTA. Medlemsstaterna erkänner inte ömsesidigt verksamhetstillstånd avseende hantering av livsmedel. Den upphandlande myndigheten hade ingen möjlighet att beteckna en anbudsgivare som kvalificerad på grundval av ett verksamhetstillstånd i dennes etableringsland. Anbudsgivaren hade dessutom tillräckligt med tid för att erhålla tillstånd genom ett sådant förfarande.

25. Innove bestred socialministeriets talan och anförde följande: Den upphandlande myndigheten förefaller visserligen vid en bokstavlig tolkning av 41 § punkt 3 RHS kunna anmoda anbudsgivaren att visa att denne uppfyller de särskilda kraven genom att uppvisa ett sådant verksamhetstillstånd eller en sådan registrering som krävs enligt estnisk lagstiftning. Detta krav ska dock tolkas mot bakgrund av de relevanta unionsrättsakterna (i synnerhet direktiv 2004/18) och i förening med relevant rättspraxis. Villkoret att anbudsgivarna ska uppfylla de särskilda kraven enligt estnisk lagstiftning redan vid tidpunkten då anbudet lämnas in är inte förenligt med likabehandlingsprincipen, vilken kommer till uttryck i 3 § led 3 RHS. Enligt domstolens praxis utgör likabehandlingsprincipen hinder för att det ställs villkor som förutsätter kunskaper om praxis i staten där den upphandlande myndigheten är etablerad, för att man ska ha rätt att delta i ett förfarande för offentlig upphandling. Mot bakgrund av det omtvistade kravet borde det ha prövats huruvida anbudsgivarna som tidigare tillhandahållit en tjänst i en annan medlemsstat, och anbudsgivarna som tidigare hade bedrivit verksamhet som avsåg hantering av livsmedel i Estland, befann sig i en jämförbar situation.

26. Finansministeriet har intervenerat i målet till stöd för Innove. Finansministeriet anser att urvalskriterierna i tillkännagivandet av den planerade upphandlingen var oskäligt restriktiva. Finansministeriet anförde bland annat följande: Utländska anbudsgivare vars verksamhetsort inte är belägen i Estland måste uppfylla kriterierna i den stat där de bedriver sin verksamhet och stå under tillsyn av de behöriga myndigheterna i den stat där de är etablerade. Registrerings- och tillståndsplikten är ett unionsrättsligt krav som gäller inom hela unionen. För att den aktuella begränsningen i förhållande till utländska anbudsgivare skulle vara proportionerlig och samtidigt kunna försäkra den upphandlande myndigheten om att det inte är fråga om en illegal aktör, hade den upphandlande myndigheten varit tvungen att tillåta anbudsgivare att uppvisa ett likvärdigt tillstånd eller intyg som utfärdats av staten där den utländska anbudsgivaren är etablerad eller av en annan behörig myndighet. Den fick kräva att en utländsk anbudsgivare skulle uppfylla de krav som ställs enligt estnisk lagstiftning för att fullgöra kontraktet först när kontraktet genomförs.

27. Genom dom av den 22 maj 2019 ogillade Tallinna Halduskohus (Förvaltningsdomstolen i Tallinn) talan. Domstolen motiverade i korthet domen på följande sätt: 1. Det omtvistade kravet innebär diskriminering av utländska anbudsgivare, eftersom en utländsk anbudsgivare som tidigare inte varit verksam i Estland inte hade någon möjlighet att iaktta registrerings- och tillståndsplikten vid tidpunkten då anbudet lämnas in. 2. Estniska anbudsgivare som haft tidigare erfarenhet av att bedriva verksamhet i Estland var i en bättre ställning jämfört med andra ekonomiska aktörer med liknande erfarenhet från andra medlemsstater. 3. Skyldigheten för anbudsgivaren att parallellt med utarbetandet av anbudet ansöka om verksamhetstillstånd för livsmedelsföretag är oproportionerlig. 4. Den ansökan om tillstånd som föreskrivs i ToiduS, innebär bland annat information om en viss tillståndspliktig verksamhet och angivande av kapacitet. Vid tidpunkten då anbudet lämnas är den informationen inte tillgänglig, eftersom anbudsgivaren ännu inte vet om dennes anbud kommer att väljas ut och vilka volymer som denne ska beakta. Vidare är syftet med den lagen inte att tillstånd ska sökas för hypotetiska verksamheter, och det är heller inte möjligt att ansöka om ett tillstånd på grund av tidpunkten.

28. Socialministeriet har överklagat domen i första instans till Tallinna Ringkonnakohus (Appellationsdomstolen i Tallinn, Estland), vilken i sitt beslut att begära förhandsavgörande bland annat angett följande överväganden: 1. Målet handlar om att få klarlagt huruvida det fick krävas att anbudsgivaren redan hade ett tillstånd utfärdat av en estnisk myndighet i enlighet med ToiduS, eller att anbudsgivaren hade uppfyllt sin registreringsplikt i Estland, för att denne skulle få delta i upphandlingsförfarandet. 2. Dessa villkor, vilka föreskrivs i förordning nr 852/2004, har införts för att garantera livsmedelssäkerhet. Eftersom villkoren för intyg eller tillstånd från den behöriga myndigheten för att få bedriva verksamhet i en annan medlemsstat än ursprungsstaten inte har harmoniserats fullt ut, kan en ekonomisk aktör inte åberopa att denne har innehar ett godkännande i sin ursprungsstat, utan måste erhålla ett nytt godkännande eller en ny registrering av medlemsstaten där denne avser bedriva verksamhet. 3. Om anbudsgivarens kvalificering endast grundas på ett åtagande att ansöka om ett sådant verksamhetstillstånd eller en sådan registrering, så kan förmågan att fullgöra kontraktet ifrågasättas om anbudsgivaren inte uppfyller detta åtagande eller inte uppfyller kraven på godkännande eller registrering. I ett sådant fall måste den upphandlande myndigheten genomföra ett nytt upphandlingsförfarande. 4. Det är viktigt att pröva huruvida livsmedelssäkerheten och uppnåendet av målen med upphandlingen kan motivera att utländska anbudsgivare åläggs en begränsning som innebär att de redan innan de lämnar ett anbud antingen måste ansöka om det nödvändiga tillståndet eller registreringen, eller lämna ett gemensamt anbud med ett företag som redan har registrerats eller innehar ett tillstånd i Estland 5. Även om det kravet kan vara oproportionerligt för utländska anbudsgivare, är det inte uppenbart hur artikel 46 i direktiv 2004/18 ska tolkas. Det är dessutom en bestämmelse som domstolen ännu inte har haft tillfälle att tolka.

29. Mot bakgrund av detta har Tallinna Ringkonnakohus (Appellationsdomstolen i Tallinn) hänskjutit följande frågor till domstolen för förhandsavgörande:

”1) Ska artiklarna 2 och 46 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 … tolkas så, att de utgör hinder för nationell lagstiftning – såsom 41 § punkt 3 i Riigihangete seadus (RHS) (lagen om offentlig upphandling) – enligt vilken den upphandlande myndigheten, om det enligt lag ställs särskilda krav för den verksamhet som är föremål för en offentlig upphandling, måste ange vilka registreringar eller verksamhetstillstånd som en anbudsgivare måste inneha för att vara kvalificerad att avge ett anbud i tillkännagivandet av planerad upphandling, är skyldig att kräva att anbudsgivaren uppvisar registreringen eller verksamhetstillståndet i syfte att kontrollera att de särskilda lagstadgade kraven som anges i tillkännagivandet av planerad upphandling är uppfyllda, och även är skyldig att utesluta anbudsgivare som inte innehar nödvändiga verksamhetstillstånd eller registreringar på grund av bristande kvalifikationer?

2) Ska artiklarna 2 och 46 i … direktiv 2004/18 … gemensamt tolkas så, att de utgör hinder för att den upphandlande myndigheten vid en upphandling av livsmedelsbistånd som överstiger tröskelvärdet för internationell utannonsering, fastställer ett urvalskriterium för anbudsgivarna, enligt vilket alla anbudsgivare oberoende av deras tidigare verksamhetsort måste inneha ett verksamhetstillstånd eller en registrering i landet där livsmedelsbiståndet ges redan vid tidpunkten då anbudet lämnas in, även om anbudsgivaren inte har bedrivit någon verksamhet i den medlemsstaten dessförinnan?

3) Om svaret på föregående fråga är jakande:

1) Ska artiklarna 2 och 46 i … direktiv 2004/18 … anses vara tillräckligt precisa för att principen om skydd för berättigade förväntningar inte ska kunna göras gällande?

2) Ska artiklarna 2 och 46 i … direktiv 2004/18 … tolkas så, att en situation i vilken den upphandlande myndigheten vid upphandling av livsmedelsbistånd i enlighet med Toiduseadus (ToiduS) (livsmedelslagen) kräver att anbudsgivarna innehar ett verksamhetstillstånd redan vid tidpunkten då de lämnar ett anbud, kan anses utgöra ett uppenbart åsidosättande av gällande lagstiftning, en överträdelse eller en försummelse av sådan art som utgör hinder för att åberopa principen om skydd för berättigade förväntningar?”

III. Förfarandet vid domstolen

30. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 7 januari 2020.

31. Den estniska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. De har liksom Riigi Tugiteenuste Keskus (centrum för statliga stödtjänster, Estland), vilket är ett organ som delvis har övertagit Innoves uppgifter, besvarat domstolens frågor skriftligen och det har inte hållits någon förhandling.

IV. Bedömning

A. Inledande synpunkter

32. På uppmaning av domstolen ska jag bara bedöma de två första frågorna.

33. Den hänskjutande domstolens frågor handlar i korthet om huruvida artiklarna 2 och 46 i direktiv 2004/18 utgör hinder mot nationella bestämmelser med stöd av vilka den upphandlande myndigheten i två offentliga upphandlingar som avsåg inköp och distribution av livsmedelsbistånd för de personer som har det sämst ställt, ställde de omtvistade kraven för att anbudsgivarnas kvalifikationer skulle bedömas.

34. De kraven innebar att anbudsgivarna när de lämnade sitt anbud skulle styrka att de hade ett verksamhetstillstånd i Estland eller att de var registrerade för att bedriva sådan verksamhet i det landet. Enligt den estniska regeringen bygger dessa krav på 41 § punkt 3 RHS.

35. Förfrågningsunderlaget för upphandling nr 157505 återgav denna bestämmelse. Där angavs att anbudsgivarnas skulle ha ett sådant tillstånd i Estland och att de tillsammans med sina anbud skulle uppvisa motsvarande intyg och registreringsnummer. Detta villkor mildrades emellertid, genom att det angavs att det var tillräckligt att uppvisa ett intyg om iakttagande anmälnings- och tillståndsplikten. För upphandling nr 189564 var det redan från början tillräckligt att det sistnämnda villkoret uppfylldes.

36. Av parternas skriftliga yttranden och av beslutet att begära förhandsavgörande framgår att den upphandlande myndigheten genom att förfara på det här sättet, försökte anpassa sig till artikel 6 i förordning nr 852/2004. Först krävde myndigheten ett sådant godkännande som nämns i punkt 3 i den artikeln, men sedan nöjde den sig med att kräva att de mindre stränga villkoren i punkt 2, vilken enbart innehåller ett antal informationsskyldigheter, skulle vara uppfyllda.

37. Som framgår nedan, förutsätter dessa två punkter i artikel 6 i förordning nr 852/2004, att aktörerna inom livsmedelssektorn har en anläggning i den stat där den behöriga myndigheten utför sina offentliga uppgifter.

38. I det här sammanhanget kan slutsatsen dras att den upphandlande myndigheten krävde att anbudsgivaren skulle ha en anläggning i Estland (och ha verksamhetstillstånd eller vara registrerad i det relevanta registret i det landet).

39. Eftersom upphandlingsvillkoren inte beskrivs närmare i beslutet att begära förhandsavgörande, skulle de omtvistade villkoren kunna bedömas ur en annan synvinkel, om förfrågningsunderlaget i själva verket medgav att livsmedelsleveranser fick ske från anläggningar utanför Estland.

40. I det fallet skulle förordning (EG) nr 178/2002 kunna vara tillämplig, vars huvudsyfte är att säkerställa den fria rörligheten för säkra och hälsosamma livsmedel i unionen. Detta är även ett av syftena med förordning nr 852/2004, som det har anknytning till.

41. Om förfrågningsunderlaget inte krävde att anbudsgivarna skulle ha en anläggning i Estland, får det antas att dessa ekonomiska aktörers anbud fick bygga på en leverans av livsmedel från en plats utanför Estland, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.

42. Om det i förfrågningsunderlaget däremot krävdes att alla anbudsgivare skulle ha en anläggning i Estland, från vilken leveranserna av livsmedel skulle ske, måste det prövas huruvida det kravet var motiverat, och, om så är fallet, huruvida det inte gick utöver vad som var nödvändigt för att uppnå de mål som eftersträvades. Även detta ankommer det på den hänskjutande domstolen att göra.

43. Om den hänskjutande domstolen i det sistnämnda fallet finner att skyldigheten att ha en anläggning i Estland inte var motiverad, eller att den var oproportionerlig, kan socialministeriet ha åsidosatt artikel 2 i direktiv 2004/18 och därmed diskriminerat aktörer med säte i andra medlemsstater som inte hade någon sådan anläggning.

44. Nedanstående reflektioner bygger på att upphandlingshandlingarna underförstått eller uttryckligen krävde att anbudsgivarna skulle ha en anläggning i Estland, vilket innebär att en bedömning ska göras av tillämpningen av artikel 6.2 och 6.3 i förordning nr 852/2004, jämförd med direktiv 2004/18.

B. Den första och den andra frågan

45. Jag anser att det är lämpligt att besvara dessa båda frågor tillsammans, eftersom det finns ett samband mellan dem. Jag ska utveckla mitt svar i tre steg: a) kvalificeringen av anbudsgivarna, b) kravet att anbudsgivarna ska ha en anläggning för hantering av livsmedelsprodukter i Estland och c) huruvida de omtvistade kraven är motiverade om de ska uppfyllas när kontraktet fullgörs och inte när förfarandet inleds.

1. Anbudsgivarnas kvalificering

46. I beslutet att begära förhandsavgörande betonas att de villkor som tvisten rörde handlade om anbudsgivarnas ”kvalificering”. Den estniska regeringen har bekräftat detta genom att understryka att ”[de] är [knutna] till anbudsgivaren själv och kan likställas med ett kvalificeringsvillkor”.

47. Detta framgår tydligt av den första tolkningsfrågan. Enligt de nationella bestämmelserna måste den upphandlande myndigheten i meddelandet om upphandling ange ”vilka registreringar eller verksamhetstillstånd som en anbudsgivare måste inneha” för att vara kvalificerad. Om anbudsgivaren när anbudet lämnades inte styrkte att denne innehade någon av dessa, betecknade den upphandlande myndigheten anbudsgivaren som icke kvalificerad (och uteslöt därmed denne).

48. På liknande sätt är den andra tolkningsfrågan formulerad. Här är frågeställningen huruvida artiklarna 2 och 46 i direktiv 2004/18 utgör hinder för att den upphandlande myndigheten kräver, som villkor för att anbudsgivarna ska anses kvalificerade, att de ”oberoende av deras tidigare verksamhetsort” måste inneha ”ett verksamhetstillstånd eller en registrering i landet där livsmedelsbiståndet ges redan vid tidpunkten då anbudet lämnas in”.

49. Om de formuleras på det sättet, kan det konstateras att båda frågorna rör artikel 46 i direktiv 2004/18. I artikel 44 i det direktivet föreskrivs att när den upphandlande myndigheten kontrollerar lämpligheten hos de ekonomiska aktörer som deltar i upphandlingsförfarandena, ska den bortse från de aktörer som har uteslutits enligt artikel 46 (och artikel 45).

50. Artikel 46 i direktiv 2004/18 reglerar bara den ”behörighet att utöva yrkesverksamhet” som de ekonomiska aktörerna ska ha. Det rör sig om en behörighet av subjektiv karaktär, som är knuten till den yrkesmässiga ställning som den ekonomiska aktör som vill delta i upphandlingsförfarandet har. Det får således krävas att den aktören styrker sin yrkesbehörighet och uppvisar de handlingar som anges i artikel 46.

51. En granskning av artikel 46 i direktiv 2004/18 i överensstämmelse med skäl 42, visar att en princip om ömsesidigt erkännande tillämpas för att styrka yrkesbehörighet, i det skede när anbudsgivare väljs ut. Enligt det första stycket får en ekonomisk aktör som vill delta i ett offentligt upphandlingsförfarande anmodas att visa att han ”i överensstämmelse med de villkor som föreskrivs i den medlemsstat där han är etablerad, är inskriven i yrkes- eller handelsregistret, eller att avlägga en försäkran under ed eller att uppvisa ett intyg …”. I det andra stycket anges det på liknande sätt, även om det bara avser ”offentliga tjänstekontrakt”, att ”den upphandlande myndigheten [får] anmoda anbudssökande eller anbudsgivare att visa att de har ett särskilt tillstånd eller är medlemmar i en särskild organisation i sitt hemland, om detta krävs för att få tillhandahålla den aktuella tjänsten”.

52. Av dessa bestämmelser framgår att en anbudsgivare får styrka sin kvalificering (subjektiv lämplighet för att fullgöra ett offentligt kontrakt) genom att åberopa handlingar som utfärdats av de behöriga myndigheterna i den medlemsstat där anbudsgivaren är etablerad.

53. Andra bestämmelser i direktiv 2004/18, som finns i samma avsnitt och som rör ”kvalitativa urvalskriterier”, pekar åt samma håll: Enligt artikel 48.2 d får en ekonomisk aktör lämna bevis på sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet, genom att lämna handlingar som utfärdats av de behöriga myndigheterna i den medlemsstat där den ekonomiska aktören är etablerad till den upphandlande myndigheten i den stat där det offentliga kontraktet ska fullgöras. Artikel 49 följer samma mönster, när det gäller iakttagandet av ”kvalitetssäkringsstandarder”. I artikel 52.3 föreskrivs att ”[f]ör upphandlande myndigheter i andra medlemsstater skall en registrering i en officiell förteckning eller ett certifikat utfärdat av certifieringsorganet endast innebära en presumtion för lämplighet” med avseende på bland annat artikel 46 i samma direktiv. Enligt artikel 52.5 andra stycket ska den upphandlande myndigheten godkänna ”likvärdiga certifikat från organ som är etablerade i andra medlemsstater”.

54. De ovannämnda påbuden förstärks genom vissa begränsningar som åläggs de upphandlande myndigheterna. Således får enligt artikel 52.4 i direktiv 2004/18 ”[i]nformation som kan utläsas från registreringen i officiella förteckningar eller certifieringen [som avses i punkt 3 i samma artikel] … inte ifrågasättas utan motivering”. I synnerhet får det enligt artikel 52.5 i direktiv 2004/18, för ”registrering av ekonomiska aktörer från andra medlemsstater i en officiell förteckning eller för certifiering genom [behöriga] organ … inte krävas ytterligare bevis eller uppgifter utöver vad som krävs av inhemska ekonomiska aktörer …” och ”[e]n sådan registrering eller certifiering får … inte åläggas ekonomiska aktörer i andra medlemsstater för att de skall kunna delta i en offentlig upphandling”.

55. I artikel 46 i direktiv 2004/18 föreskrivs således att när yrkesbehörigheten för en anbudsgivare från en annan medlemsstat prövas, ska denne likställas med en inhemsk anbudsgivare med motsvarande behörighet.

56. Om en anbudsgivare på något av de sätt som föreskrivs i direktiv 2004/18 kan visa att denne har en relevant kvalificering i en annan medlemsstat, ska det räcka att styrka denna omständighet för att den upphandlande myndigheten ska anse att anbudsgivaren har uppfyllt yrkesbehörighetsvillkoret.

57. Kort sagt ska artikel 46 i direktiv 2004/18 tolkas så att en upphandlande myndighet inte får tillämpa ett kvalificeringskriterium (det vill säga ett kvalitativt urvalskriterium) som innebär att anbudsgivaren ska ha erhållit en registrering eller ett tillstånd i den medlemsstat där kontrakten ska fullgöras, när anbudsgivaren redan har en liknande yrkesbehörighet i den medlemsstat där denne är etablerad.

58. I den mån det förfrågningsunderlag som förevarande tvist avser (eller i förekommande fall de nationella bestämmelser som det bygger på), kräver att en ny liknande behörighet erhålls i Estland för att styrka lämpligheten hos en anbudsgivare som har en behörighet i en annan medlemsstat, iakttas inte artikel 46 i direktiv 2004/18.

59. Mot bakgrund av detta måste det klarläggas huruvida en tillämpning av förordning nr 852/2004 kan påverka denna tolkning av artikel 46 i direktiv 2004/18. Så skulle kunna vara fallet om de krav som ställs på anbudsgivarna inte i första hand gäller deras (subjektiva) kvalificering som behöriga ekonomiska aktörer, utan deras särskilda närvaro, genom en viss bestämd anläggning, i den stat vars upphandlande myndighet kräver detta.

60. Den estniska regeringen har i själva verket hänvisat till förordning nr 852/2004 (artikel 6.3 a) för att visa att den får kräva att anbudsgivare har ett ”tillstånd för att lagra livsmedelsprodukter”. Närmare bestämt har den estniska regeringen hävdat att den ekonomiska aktören ska ”ha ett verksamhetstillstånd inom livsmedelssektorn vid den anläggning där livsmedelsprodukterna lagras och där dessa ska förvaras i en annan temperatur än rumstemperatur”.

2. Kravet att en anbudsgivare ska en anläggning för hantering av livsmedelsprodukter i Estland

61. I avsaknad av närmare preciseringar i beslutet att begära förhandsavgörande, får det som sagt antas att kontraktshandlingarna krävde att anbudsgivarna skulle ha en anläggning i Estland.

62. Artikel 6 i förordning nr 852/2004 bygger på att det finns en territoriell anknytning mellan den anläggning där livsmedelsföretaget bedriver sin verksamhet och den medlemsstat där anläggningen är belägen.

63. Denna territoriella anknytning innebär att den myndighet som har behörighet att utöva kontroll över produktion, bearbetning och distribution av livsmedel vid den anläggningen, måste vara myndigheten i den medlemsstat där anläggningen är belägen.

64. Denna regel innebär att skyldigheten att ha en godkänd eller registrerad anläggning i Estland, även innefattar livsmedelsföretag med bevis om yrkesbehörighet som utfärdats i en annan medlemsstat. Detta är det enda sättet att säkerställa att kontrollen av den verksamhet som bedrivs vid anläggningen i Estland utövas av myndigheterna i det landet.

65. Kravet att företag som har anläggningar för produktion, bearbetning och distribution av livsmedel i en medlemsstat ska vara registrerade där eller ha ett tillstånd utfärdat av myndigheterna där, är således i princip förenligt med unionsrätten.

66. Problemen uppkommer när denna regel ska förenas med de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling. Enligt dessa bestämmelser ska den upphandlande myndigheten undanröja konkurrensbegränsningar och ”behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt” (artikel 2 i direktiv 2004/18), samt säkerställa att de grundläggande friheterna i EUF-fördraget iakttas. Vidare får den inte bortse från unionens övriga tvingande bestämmelser. Det gäller i det här sammanhanget bestämmelserna inom folkhälsoområdet och närmare bestämt inom området livsmedelshygien. Enligt skäl 6 i direktiv 2004/18 bör ”[i]ngenting i detta direktiv … hindra vidtagande eller genomförande av sådana åtgärder som behövs för att skydda … människors … hälsa och liv, … under förutsättning att åtgärderna överensstämmer med fördraget”.

67. Jag anser att det är möjligt att övervinna den skenbara motsättningen mellan de allmänna reglerna om offentlig upphandling och de särskilda regler som rör livsmedelshygien. När de sistnämnda reglerna är tvingande, ska de ges företräde framför de förstnämnda, enligt skäl 6 i direktiv 2004/18. De ska emellertid tillämpas på ett sådant sätt att det in minsta möjliga mån påverkar unionens allmänna rättsprinciper rörande offentlig upphandling.

68. För att avgöra hur de krav som följer av de särskilda bestämmelserna om livsmedelshygien (under förutsättning, som nämnts, att de är tvingande, enligt förordning nr 852/2004) passar in i upphandlingsförfarandet, kan det vara till hjälp att klargöra vid vilken tidpunkt anbudsgivaren ska uppvisa tillståndet för sin anläggning eller intyget om att denne är registrerad som ägare till den.

69. Jag anser liksom den hänskjutande domstolen att ”de krav som införts i det här fallet, för att värna om livsmedelssäkerheten”, är motiverade som ”villkor för fullgörande av det offentliga kontraktet” och att ”tvisten handlar om att avgöra vid vilken tidpunkt – när anbudet lämnas in eller när kontraktet fullgörs – som anbudsgivaren ska uppfylla dessa villkor”.

3. Tidpunkt när anbudsgivaren ska styrka att myndigheterna har godkänt dennes anläggning eller att denne är registrerad som ägare till den

70. Ser man enbart till syftet att säkerställa att rätt anbudsgivare väljs ut, skulle den lämpliga tidpunkten för att ge in dessa handlingar kunna vara när anbuden lämnas. Finns det bevis för att anbudsgivaren har en anläggning som har godkänts eller att denne är registrerad i det relevanta registret, kan den upphandlande myndigheten redan från början kontrollera om anbudsgivaren kan fullgöra sina (framtida) skyldigheter enligt kontraktet.

71. I domen CoNISMa slog domstolen fast att harmoniseringen i upphandlingsdirektiven även ligger i den upphandlande myndighetens intresse. I den domen betonades således den offentliga upphandlarens perspektiv, vilket borde säkerställa allmänintresset.

72. Liksom i tidigare och senare domar framhöll domstolen i nämnda dom även att ”ett av syftena med gemenskapsbestämmelserna på området för offentlig upphandling är att det öppnas upp för så bred konkurrens som möjligt och att det är ett gemenskapsrättsligt intresse att det säkerställs att så många anbudsgivare som möjligt deltar i en anbudsinfordran”. Det syftet är även till gagn för den upphandlande myndigheten, som får ett större bedömningsunderlag för sitt val av leverantör.

73. I denna fråga har den estniska regeringen och kommissionen intagit motsatta ståndpunkter.

74. Den estniska regeringen anser att om registrerings- eller tillståndsplikten betecknas som ett krav på hur kontraktet ska fullgöras och inte som ett kvalitativt urvalskriterium, finns det risk för att leverantören senare inte klarar att fullgöra kontraktet. Denna risk ökar den upphandlande myndighetens arbetsbörda och tidsåtgången för det förfarande som är nödvändigt för att ingå kontraktet. Dessutom har alla ekonomiska aktörer möjlighet att delta i upphandlingen tillsammans med en enhet som har uppfyllt förhandskraven på godkännande och registrering.

75. Kommissionen har understrukit att likabehandlingsprincipen och principen om icke-diskriminering ska iakttas vid behandlingen av de ekonomiska aktörerna. Den anser till skillnad från den estniska regeringen att skyldigheten att inhämta tillstånd och registrering som villkor för att få delta i upphandlingen, bara är förenlig med principerna om icke-diskriminering och proportionalitet om det inte finns någon mindre begränsande åtgärd. Möjligheten att fastställa tillstånds- eller registreringsplikten som ett krav på hur kontraktet ska fullgöras, är just en sådan mindre begränsande åtgärd.

76. Enligt min uppfattning, vilken i stort sett sammanfaller med kommissionens på denna punkt, visar domstolen i första instans argument, liksom de ovan återgivna argumenten från finansministeriet och Innove, att ett krav på godkännande eller registrering i kvalificeringsskedet, utgör ett oproportionerligt hinder för livsmedelsföretag som inte är etablerade i Estland, vilket på ett omotiverat sätt begränsar deras tillträde till offentliga upphandlingsförfaranden som det som är aktuellt i förevarande mål. På samma sätt minskar det på ett otillbörligt sätt kretsen av möjliga anbudsgivare, i synnerhet utländska sådana.

77. En begränsning av det slaget är bara tillåten om syftet med den ”inte skulle kunna uppnås genom … begränsningar som är mindre omfattande eller som påverkar handeln inom gemenskapen i mindre utsträckning”.

78. För att förena villkoren i direktiv 2004/18 med kravet att anläggningarna för livsmedelshantering i Estland ska vara godkända och registrerade, i den mening som avses i artikel 6 i förordning nr 852/2004, skulle de omtvistade kraven kunna utformas som ”särskilda krav på hur kontraktet skall fullgöras”, vilket nämns i artikel 26 i direktiv 2004/18.

79. Domstolen har i sin praxis beaktat dessa särskilda krav när de ställs på grund av ”sociala hänsyn”, vilket innebär att den har riktat sin uppmärksamhet mot några av de krav som anges i den öppna formuleringen i den sista meningen i artikel 26 i direktiv 2004/18. Det finns inget som hindrar att dessa krav tillämpas inom andra områden, eftersom hänvisningen till ”sociala hänsyn eller miljöhänsyn” bara utgör ett exempel (”bland annat”).

80. Det finns således inget som hindrar att kraven på hur ett kontrakt avseende leverans av livsmedel ska fullgöras, innefattar krav som just bygger på en tillämpning av unionsbestämmelser eller bestämmelser i den berörda medlemsstaten rörande livsmedelshygien.

81. Det räcker att kräva att dessa krav ska uppfyllas vid en senare tidpunkt, oberoende av bedömningen av huruvida en anbudsgivare som fått sin yrkesbehörighet erkänd i en annan medlemsstat ska anses vara kvalificerad.

82. På så sätt tillämpas principen om likabehandling i överensstämmelse med principen om maximalt öppnande av marknaden, eftersom det ger alla anbudsgivare en faktisk möjlighet att tilldelas kontraktet, utan att inskränka tillämpningen av de unionsrättsliga bestämmelserna om livsmedelshygien. I annat fall skulle det innebära en alltför långtgående fördel för inhemska yrkesutövare inom livsmedelssektorn.

83. Det skulle innebära att de som redan har inhemska tillstånd eller är registrerade som anläggningar för behandling av livsmedel i Estland, skulle kunna uppvisa dessa när de lämnar sina anbud, medan de övriga anbudsgivarna måste förbinda sig att skaffa dem när de har tilldelats kontraktet.

84. Den estniska regeringens invändning (om man skulle behöva vänta till det skede när kontraktet fullgörs, skulle det finnas risk för att det fallerar när den som tilldelats kontraktet i slutändan inte får de tillstånd eller registreringar som krävs) har utan tvekan en viss tyngd. Önskan att förfarandet inte ska misslyckas får emellertid inte ges företräde framför de centrala principerna för offentlig upphandling, bland annat att garantera att anbudsgivarna får tillträde till upphandlingarna på lika villkor och utan att ställas inför omotiverade hinder.

85. Det finns dessutom inget som talar för att ett företag som yrkesmässigt ägnar sig åt behandling av livsmedel i en annan medlemsstat, skulle få svårt att erhålla de tillstånd som behövs för att öppna en anläggning i Estland, om det skulle tilldelas kontraktet.

86. Förfarandena för att få tillgång till sådana tillstånd måste följa de allmänna kriterierna i direktiv 2006/123/EG, däribland kriteriet om administrativ förenkling. I själva verket gjorde socialministeriet gällande att en icke-estnisk anbudsgivare snabbt kan få tillstånd eller bli registrerad, vilket är ett påstående som mycket väl kan tillämpas på det skede när kontraktet fullgörs.

87. Den estniska regeringens argument att en anbudsgivare som är etablerad i en annan medlemsstat får åberopa kapaciteten hos ett annat företag som redan har de tillstånd och registreringar som krävs i Estland, kan inte heller godtas.

88. Enligt artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18 ”får en ekonomisk aktör vid behov och när det gäller ett bestämt kontrakt åberopa andra enheters kapacitet”. Just på grund av att det rör sig om en rättighet och inte en skyldighet, är det ologiskt att lägga på en anbudsgivare bördan att behöva åberopa en annan ekonomisk aktörs kapacitet när anbudsgivaren själv har kapacitet för att fullgöra kontraktet.

89. Sammanfattningsvis anser jag att om de omtvistade kraven, vad beträffar anläggningar för livsmedelshantering, ställs som villkor för fullgörande av kontraktet, utgör de en mindre betungande åtgärd som dels säkerställer att principen om likabehandling och ökad konkurrens mellan anbudsgivare iakttas och dels gör det möjligt att på ett konsekvent sätt tillämpa de tvingande allmänna och särskilda bestämmelserna och undvika friktioner vid den faktiska tillämpningen av unionsrätten.

V. Förslag till avgörande

90. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska lämna följande svar på de två första frågorna som hänskjutits av Tallinna Ringkonnakohus (Appellationsdomstolen i Tallinn, Estland):

”Artiklarna 2 och 46 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster ska tolkas på så sätt att den upphandlande myndigheten inte får kräva, som ett villkor för kvalificering och vid äventyr av uteslutning, att anbudsgivare eller anbudssökande tillsammans med anbudet ska uppvisa verksamhetstillstånd eller bevis på registrering, utfärdade av myndigheterna i den medlemsstat där kontraktet ingås, när dessa anbudsgivare eller anbudssökande har en yrkesbehörighet som erkänts i deras egen medlemsstat.

Artiklarna 2 och 46 i direktiv 2004/18 utgör emellertid inte hinder för att kräva – om det i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget ställs krav på att den som tilldelas kontraktet ska ha en anläggning i den upphandlande myndighetens medlemsstat – att anbudsgivarna i det skede när kontraktet fullgörs och med avseende på denna anläggning, ska styrka att de har relevanta tillstånd och registreringar, utfärdade av de myndigheter som är behöriga att utöva kontroll över produktion, bearbetning och distribution av livsmedel i den medlemsstaten, i enlighet med artikel 6 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 852/2004 av den 29 april 2004 om livsmedelshygien”.

1 Originalspråk: spanska.

2 Enligt den information som den estniska regeringen lämnade som svar på en fråga från domstolen, var Innove fram till den 31 mars 2020 nationell ”genomförandeenhet” för programmet 14.1.1 ”Fonden för europeiskt bistånd till dem som har det sämst ställt – inköp och distribution av livsmedel”. I olika delar av beslutet att begära förhandsavgörande anges att de leveranser av livsmedel som kontrakten avsåg, samfinansierades med EU:s strukturmedel.

3 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 852/2004 av den 29 april 2004 om livsmedelshygien (EUT L 139, 2014, s. 1).

4 Tvisten kan anses vara atypisk, eftersom det inte finns någon uppgift om att någon av de ekonomiska aktörer som deltog, eller som hade kunnat delta, i upphandlingen skulle ha motsatt sig villkoren för den eller det slutliga resultatet av upphandlingsförfarandet. Såväl klaganden som motparterna är statliga estniska organ som i sina yttranden till domstolen har förklarat att de instämmer med socialministeriets uppfattning och motsätter sig Innoves och finansministeriets. Finansministeriet gjorde å sin sida gällande vid domstolen i första instans att det lämpliga förfarandet för att pröva tvisten mellan de organen var det som föreskrivs i ”3 och 4 §§ i Perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse seadus (lagen om strukturstöd för åren 2014–2020) och 101 § i Vabariigi Valitsuse seadus (lagen om republikens styrelsesätt)”.

5 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114).

6 Led b och c i punkt 3 utarbetades i enlighet med rättelse av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 852/2004 av den 29 april 2004 om livsmedelshygien (EUT L 226, 2004, s.3) och med Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 219/2009 av den 11 mars 2009 (EUT L 87, 2009, s.109).

7 Lagen om offentlig upphandling (nedan kallad RHS), i den lydelse som var tillämplig fram till den 31 augusti 2017 (RT I av den 25 oktober 2016, 20).

8 Livsmedelslagen (nedan kallad ToiduS) (RT I 1999, 30, 415).

9 Det finns inga uppgifter om när 2017 års förfarande inleddes, men hänskjutande domstolen antyder inte att det skulle finnas någon möjlighet att tillämpa Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18 (EUT L 94, 2014, s. 65).

10 Nedan kallat ”beslutet om finansiell korrigering”.

11 Denna skyldighet byggde på Perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse seadus (lagen om strukturstöd för åren 2014–2020).

12 Innove hänvisar beträffande detta till dom av den 14 december 2016, Connexxion Taxi Services ( C‑171/15, EU:C:2016:948, punkt 42), och dom av den 2 juni 2016, Pizzo ( C‑27/15, EU:C:2016:404) punkterna 45, 46 och 51.

13 Tallinna Halduskohus (Förvaltningsdomstolen i Tallinn) hänvisade till Vägledning för upphandlande myndigheter som kommissionen har utarbetat (https://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/guides/public_procurement/2018/guidance_public_procurement_2018_sv.pdf). I dess nuvarande lydelse finns exempel på diskriminerande urvalskriterier, bland annat skyldighet att ”redan [ha] kvalifikationer/yrkescertifikat som erkänns i den upphandlande myndighetens land vid den tidpunkt då anbud lämnas in eftersom detta skulle vara svårt för utländska anbudsgivare att uppfylla inom en så pass kort tidsram”.

14 Punkt 10 i dess skriftliga yttrande.

15 I sitt skriftliga yttrande (punkt 2) har kommissionen påpekat att ”det framgår inte tydligt av beslutet att begära förhandsavgörande varför det skulle vara nödvändigt att ha en anläggning i Estland”.

16 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 178/2002 av den 28 januari 2002 om allmänna principer och krav för livsmedelslagstiftning, om inrättande av Europeiska myndigheten för livsmedelssäkerhet och om förfaranden i frågor som gäller livsmedelssäkerhet (EGT L 31, 2002, s. 1).

17 Se bland annat skäl 16, 17 och 20 i förordning nr 852/2004.

18 Den estniska regeringens svar på domstolens frågor har skapat än mer förvirring rörande detta. Den gjorde gällande (punkt 10) att ”den upphandlande myndigheten utformade tillhandahållandet av tjänster på grundval av en modell för aktörers verksamhet inom livsmedelssektorn som sannolikt kräver en anläggning inom landet. Den upphandlande myndigheten medger att även om den inte har förutsatt det och inget sådant anbud har lämnats, kan det inte helt uteslutas, även om det är osannolikt, att anbudsgivaren i sin ekonomi- och verksamhetsmodell, kan förutse att tjänster tillhandahålls på annat sätt, det vill säga utan att anbudsgivaren har någon anläggning inom landet.” Min kursivering.

19 Enligt beslutet att begära förhandsavgörande (punkt 3) anförde socialministeriet i domstolen i första instans att ”det inte är möjligt att fullgöra kontraktet utan att använda ett mellanliggande lager eller ett transportmedel i Estland. Eftersom den som tilldelas kontraktet inte kan fullgöra det utan att lagra livsmedelsprodukterna, ska denne anses vara ett företag inom livsmedelssektorn”.

20 Punkt 12 i dess skriftliga yttrande.

21 ”Gemenskapsreglerna om ömsesidigt erkännande av utbildnings-, examens- och andra behörighetsbevis gäller när det krävs bevis på särskilda kvalifikationer för att kunna delta i ett upphandlingsförfarande eller en projekttävling.”

22 Den estniska regeringens skriftliga yttrande, punkt 19. Min kursivering.

23 Detta är inte första gången som domstolen ställs inför en sådan situation. I punkt 79 i dom av den 8 juni 2017, Medisanus ( C‑296/15, EU:C:2017:431), slog domstolen fast att ”den upphandlande myndigheten i det nationella målet ska … uppfylla två potentiellt motstridiga krav. Den ska nämligen iaktta artikel 6 i läkemedelslagen, som fastställer principerna om prioriterad försörjning och nationell självförsörjning … Samtidigt ska den upphandlande myndigheten enligt artikel 2 i direktiv 2004/18 iaktta principen om tillträde på lika villkor till offentliga upphandlingar och därmed se till att ekonomiska aktörer som levererar plasmaderiverade läkemedel behandlas på ett icke-diskriminerande sätt.” Min kursivering.

24 Punkt 15 i beslutet att begära förhandsavgörande.

25 Dom av den 23 december 2009 ( C‑305/08, EU:C:2009:807).

26 I dom av den 15 maj 2008, SECAP och Santorso ( C‑147/06 och C‑148/06, EU:C:2008:277) beaktade domstolen bland annat den upphandlande myndighetens intresse och förvaltningsverksamhetens effektivitet.

27 Dom av den 23 december 2009, CoNISMa ( C‑305/08, EU:C:2009:807, punkt 37).

28 Ibidem, punkt 37: ”Detta öppnande för så bred konkurrens som möjligt ligger inte endast i gemenskapens intresse på området för fri rörlighet av varor och tjänster, utan även i den berörda upphandlande myndighetens eget intresse, vilken således får fler valmöjligheter vad beträffar det mest fördelaktiga anbudet och det anbud som är bäst anpassat efter den berörda myndighetens behov.”

29 Punkt 14 i dess skriftliga yttrande.

30 Punkt 15 i dess skriftliga yttrande.

31 Punkt 19 i dess skriftliga yttrande.

32 Punkt 20 i dess skriftliga yttrande.

33 Punkt 27 i detta förslag till avgörande.

34 Punkt 26 i detta förslag till avgörande.

35 Punkt 25 i detta förslag till avgörande.

36 Dom av den 11 september 2008, kommissionen/Tyskland ( C‑141/07; EU:C:2008:492, punkt 50 och där angiven rättspraxis).

37 Dom av den 18 september 2014, Bundesdruckerei ( C‑549/13, EU:C:2014:2235), dom av den 17 november 2015, RegioPost ( C‑115/14, EU:C:2015:760) och dom av den 27 november 2019, Tedeschi och Consorzio Stabile Istant Service ( C‑402/18, EU:C:2019:1023).

38 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, 2006, s. 36). Det bör beaktas att begreppet ”tjänst” i detta direktiv är vidare än begreppet ”offentliga tjänstekontrakt” i direktiv 2004/18.

39 Enligt artikel 5.1 i direktiv 2006/123 ska medlemsstaterna granska ”de förfaranden och formaliteter som är tillämpliga på tillträde till och utövande av en tjänsteverksamhet. Om de förfaranden och formaliteter som granskas … inte är tillräckligt enkla skall medlemsstaterna förenkla dem.”

40 Vid Tallinna Halduskohus (Förvaltningsdomstolen i Tallinn) uppgav socialministeriet att mot bakgrund av fristen för att lämna anbud i en internationell upphandling (minst 40 dagar) och den tid som krävs för tillståndsförfarandet enligt ToiduS (30 dagar), hade anbudsgivaren tillräckligt med tid för att ansöka om tillstånd (tredje stycket i punkt 3 under rubriken ”De faktiska omständigheterna och förfarandet” i beslutet att begära förhandsavgörande).

41 Dom av den 2 juni 2016, Pizzo ( C‑27/15, EU:C:2016:404, punkt 25).

42 Detta skulle dessutom ge upphov till ett beroendeförhållande mellan företag som är etablerade utanför Estland och företag som redan är etablerade i landet. De sistnämnda skulle då, även här, få en mer gynnsam ställning än de förstnämnda.