Förslag till avgörande av generaladvokat Campos Sánchez-Bordona — Mål C‑46/21 P ACER/Aquind
1. I detta mål om överklagande ges domstolen tillfälle att uttala sig om hur ingripande kontroll överklagandenämnderna vid Europeiska unionens byråer ska göra när de prövar överklaganden.
2. Domstolen ska i synnerhet ta ställning till tribunalen slutsats i den överklagade domen, att den kontroll som överklagandenämnden vid Europeiska unionens byrå för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter (nedan kallad Acer) gör av byråns beslut inte ska vara begränsad till uppenbara fel.
3. Även om det finns en väl etablerad rättspraxis rörande befogenheterna för överklagandenämnderna vid vissa byråer, som Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) och Gemenskapens växtsortsmyndighet (CPVO), är så inte faller när det gäller förfaranden vid andra överklagandenämnder, vars avgöranden nu successivt prövas av tribunalen. Det är därför förevarande mål är så viktigt.
4. Bakgrunden till tvisten utgörs av ett beslut av Acer (nr 05/2018), i vilket byrån slog fast att byggandet av infrastruktur som sammanlänkar de brittiska och franska elöverföringsnäten inte ska undantas från vissa skyldigheter enligt reglerna för avreglering av elmarknaden.
5. I det beslutet (vilket senare fastställdes av Acers överklagandenämnd i dess beslut A-001–2018), tillämpades artikel 17.1 i förordning nr 714/2009, jämförd med den allmänna ordning för finansiering av energiinfrastruktur som föreskrivs i artikel 12 i förordning (EU) nr 347/2013.
I. Tillämpliga bestämmelser
A. Förordning nr 713/2009
6. Artikel 19 har följande lydelse:
”1. Varje fysisk eller juridisk person, inbegripet de nationella tillsynsmyndigheterna, får överklaga ett beslut enligt artikel 7, 8 eller 9 vilket riktar sig till den personen eller ett beslut som, trots att det riktar sig till en annan person, direkt och personligen berör den personen.
…
4. Om överklagandet kan tas upp till prövning, ska överklagandenämnden pröva om det är välgrundat. Den skall vid behov anmoda parterna att inom viss tid inkomma med synpunkter på meddelanden från nämnden eller på inlagor från andra parter i överklagandeförfarandet. Parterna i överklagandeförfarandet ska ha rätt att göra en muntlig framställning.
5. Överklagandenämnden får i enlighet med denna artikel utöva alla befogenheter som ingår i byråns behörighetsområde eller hänskjuta fallet till behörigt organ inom byrån. Det behöriga organet ska vara bundet av överklagandenämndens beslut.
…”
7. Artikel 20.1 har följande lydelse:
”Talan får väckas vid förstainstansrätten eller vid domstolen i enlighet med artikel 230 i fördraget för att bestrida ett beslut som fattats av överklagandenämnden eller, när denna inte är behörig, av byrån.”
B. Förordning nr 714/2009
8. I artikel 17 föreskrivs följande:
”1. Tillsynsmyndigheterna får, på begäran och för en begränsad tidsperiod, bevilja undantag för nya likströmslänkar från bestämmelserna i artikel 16.6 i denna förordning och artiklarna 9, 32, 37.6 och 37.10 i direktiv 2009/72/EG[] på följande samtliga villkor:
a) Investeringen stärker konkurrensen på elförsörjningsområdet.
b) Den risknivå som är förenad med investeringen är sådan att ett undantag är en förutsättning för att investeringen ska bli av.
c) Sammanlänkningen måste ägas av en fysisk eller juridisk person som åtminstone till den juridiska formen är skild från de systemansvariga inom vilkas system sammanlänkningen kommer att byggas upp.
d) Sammanlänkningens användare debiteras avgifter.
e) Sedan det partiella öppnandet av marknaden i enlighet med artikel 19 i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/92/EG av den 19 december 1996 om gemensamma regler för den inre marknaden för el [(EGT L 27, 1997, s. 20)] har ingen del av kapital- eller driftskostnaderna för sammanlänkningen kunnat återvinnas som del av avgifterna för användningen av de överförings- eller distributionssystem som sammanbinds av sammanlänkningen.
f) Undantaget får inte skada konkurrensen eller en effektivt fungerande inre marknad för el, eller hindra att det reglerade system till vilket sammanlänkningen är kopplad fungerar effektivt.
…
4. Tillsynsmyndigheterna i de berörda medlemsstaterna ska, från fall till fall, fatta beslut om undantag som avses i punkterna 1, 2 och 3. Ett undantag får gälla hela eller delar av den nya sammanlänkningens kapacitet, eller den befintliga sammanlänkningen med en väsentligt ökad kapacitet.
Inom två månader från det datum då en begäran om undantag mottogs av den sista av de berörda tillsynsmyndigheterna får byrån avge ett rådgivande yttrande till dessa tillsynsmyndigheter, vilket kan ligga till grund för deras beslut.
När beslut fattas om att bevilja undantag, skall det i varje enskilt fall övervägas om villkor måste anges för undantagets varaktighet och för icke-diskriminerande tillträde till sammanlänkningen. När dessa villkor fastställs ska särskild hänsyn tas till den ökade kapacitet som ska byggas upp eller till ändringen av befintlig kapacitet, till projektets tidsplan och till nationella förhållanden.
Innan ett undantag beviljas ska tillsynsmyndigheterna i de berörda medlemsstaterna fatta beslut om de regler och mekanismer som ska gälla för hantering och kapacitetstilldelning. Regler för hantering av överbelastning ska inkludera en skyldighet att erbjuda outnyttjad kapacitet på marknaden, och att användare av anläggningen ska ges rätt att handla med sina avtalade kapaciteter på andrahandsmarknaden. Vid bedömningen av de kriterier som avses i punkt 1 a, b och f, ska resultaten av kapacitetstilldelningen beaktas.
När samtliga berörda tillsynsmyndigheter har kommit överens beträffande begäran om undantag inom sex månader från den dag då begäran mottogs av den sista av dessa tillsynsmyndigheter ska de informera byrån om detta.
Beslut om undantag, inklusive eventuella villkor enligt andra stycket, ska motiveras och offentliggöras i vederbörlig ordning.
5. Byrån ska fatta det beslut som avses i punkt 4
a) om inte samtliga berörda tillsynsmyndigheter har kunnat nå någon överenskommelse inom sex månader från den dag då en begäran om undantag lades fram för den sista av dessa tillsynsmyndigheter, eller
b) på gemensam begäran av de berörda tillsynsmyndigheterna.
Innan byrån fattar ett sådant beslut ska den samråda med de berörda tillsynsmyndigheterna och sökandena.
…”
C. Förordning nr 347/2013
9. Artikel 12 har följande lydelse:
”1. De faktiska investeringskostnaderna, exklusive underhållskostnaderna, för ett projekt av gemensamt intresse som omfattas av kategorierna i bilaga II.1 a, b och d och bilaga II.2 ska bäras av de relevanta systemansvariga för överföringssystemen eller av de projektansvariga för infrastrukturen för överföring i de medlemsstater där projektet tillför en positiv nettoeffekt, och ska finansieras av nätanvändarna genom tariffer för nättillträde i dessa medlemsstater, till den del de inte täcks genom kapacitetsavgifter eller andra avgifter.
2. För projekt av gemensamt intresse som omfattas av kategorierna i bilaga II.1 a, b och d och bilaga II.2 ska punkt 1 tillämpas endast om åtminstone en projektansvarig begär att de relevanta nationella myndigheterna ska tillämpa denna artikel på alla kostnader för projektet eller delar av kostnaderna för ett projekt. För ett projekt av gemensamt intresse som omfattas av kategorierna i bilaga II.2 ska punkt 1 dessutom tillämpas endast om det redan gjorts en bedömning av efterfrågan på marknaden och det då har framgått att det inte kan förväntas att de faktiska investeringskostnaderna kan täckas genom tarifferna.
…
3. De projektansvariga för ett projekt av gemensamt intresse på vilket punkt 1 tillämpas ska regelbundet, minst en gång om året och till dess att projektet tas i drift, informera samtliga berörda nationella tillsynsmyndigheter om hur projektet fortskrider och om vilka kostnader och verkningar det konstaterats medföra.
Så snart ett sådant projekt är tillräckligt långt framskridet, ska den eller de projektansvariga, efter samråd med de systemansvariga för överföringssystemen i de medlemsstater för vilka projektet medför en avsevärd positiv nettoeffekt lämna in en investeringsförfrågan. I investeringsförfrågan ska det ingå en begäran om gränsöverskridande kostnadsfördelning och den ska lämnas in till alla de berörda nationella tillsynsmyndigheterna, tillsammans med följande:
a) En projektspecifik kostnads-nyttoanalys som är förenlig med den metod som utarbetats enligt artikel 11 och i vilken det tas hänsyn till nyttan också utanför den berörda medlemsstatens gränser.
b) En affärsplan med en analys av projektets ekonomiska bärkraft, inklusive uppgifter om den finansieringslösning som valts, och, för ett projekt av gemensamt intresse som omfattas av kategorin i bilaga II.2, resultaten av marknadstester.
c) Om de projektansvariga är överens om detta, ett underbyggt förslag till gränsöverskridande kostnadsfördelning.
…
4. Senast sex månader efter det att den sista investeringsförfrågan mottagits av de berörda nationella tillsynsmyndigheterna ska de nationella tillsynsmyndigheterna, efter samråd med de projektansvariga, fatta samordnade beslut om fördelningen av de investeringskostnader som ska bäras av varje systemansvarig i projektet samt om kostnadernas inkludering i tarifferna. De nationella tillsynsmyndigheterna får besluta att fördela endast en del av kostnaderna eller får besluta att fördela kostnaderna inom ett paket av flera projekt av gemensamt intresse.
…
5. När de nationella tillsynsmyndigheterna fastställer eller godkänner tariffer i enlighet med artikel 37.1 a i [direktiv 2009/72] och artikel 41.1 a i direktiv 2009/73/EG,[], ska de, utgående från den gränsöverskridande fördelning av kostnader som avses i punkt 4 i den här artikeln, beakta de faktiska kostnader som uppstått för en systemansvarig för ett överföringssystem eller en annan projektansvarig till följd av investeringar, om dessa kostnader motsvarar kostnaderna för en effektiv och strukturellt jämförbar systemansvarig.
De nationella tillsynsmyndigheterna ska utan dröjsmål meddela byrån sitt beslut om kostnadsfördelning och samtidigt lämna all relevant information om beslutet. …
…
Beslutet om kostnadsfördelning ska offentliggöras.
6. Om de nationella tillsynsmyndigheterna inte har nått en överenskommelse om investeringsförfrågan senast sex månader efter det att denna mottagits av den sista av de berörda nationella tillsynsmyndigheterna, ska de utan dröjsmål informera byrån.
I detta fall, eller efter en gemensam begäran från de berörda nationella tillsynsmyndigheterna, ska beslutet om den investeringsförfrågan med gränsöverskridande kostnadsfördelning som avses i punkt 3, samt om hur investeringskostnaderna ska återspeglas i tarifferna, fattas av byrån senast tre månader efter det att byrån har övertagit ärendet.
…”
II. Bakgrund till tvisten och den överklagade domen
10. I punkterna 1–13 i den överklagade domen redogörs för bakgrunden till tvisten. Här följer de viktigaste delarna: Aquind Ltd är ett aktiebolag som har bildats i Förenade kungariket. Bolaget är projektansvarigt för ett projekt för sammanlänkning av de brittiska och franska elöverföringsnäten (nedan kallad Aquind-sammanlänkningen). Den 17 maj 2017 ingav sökanden en ansökan om undantag för Aquind‑sammanlänkningen till de franska och brittiska tillsynsmyndigheterna. Eftersom dessa två myndigheter inte lyckades enas om ett undantag, översände de den 29 november respektive den 19 december 2017 denna ansökan till Acer, med begäran att byrån själv skulle fatta ett beslut. Den 26 april 2018 förklarades Aquind-sammanlänkningen vara ett projekt av gemensamt intresse. Genom beslut nr 05/2018 av den 19 juni 2018 avslog Acer ansökan om undantag. Acer ansåg att även om sökanden uppfyllde de villkor för att beviljas ett undantag som anges i artikel 17.1 a och 17.1 c–f i förordning nr 714/2009, så var det villkor som föreskrivs i artikel 17.1 b i samma förordning inte uppfyllt. Acer påpekade särskilt att Aquind-sammanlänkningen, i april 2018, hade förklarats vara ett projekt av gemensamt intresse och att Aquind därför kunde begära tillämpning av artikel 12 i förordning nr 347/2013. I denna bestämmelse föreskrivs det en möjlighet till en gränsöverskridande kostnadsfördelning. Aquind hade dock inte begärt detta. Acer ansåg således att det inte kunde uteslutas att det skulle beviljas ett finansiellt stöd till Aquind‑sammanlänkningen enligt det reglerade systemet. Acer fann därför att man inte med erforderlig säkerhet kunde fastställa att ett uteblivet stöd skulle medföra en risk. Acer ansåg dessutom att de påstådda riskerna var otillräckliga eller inte hade bevisats, nämligen den risk som hänger samman med intäkter, den exceptionella risk som är förbunden med marknaden, den risk som är knuten till direkt konkurrens med andra sammanlänkningar och osäkerheten beträffande intäkterna från överbelastningen, risken för att det brittiska nätet kan bryta samman, risken i samband med byggandet av Aquind-sammanlänkningen samt de politiska och makroekonomiska risker som är förenade med bland annat brexit. Den 17 augusti 2018 överklagade sökanden detta beslut till Acers överklagandenämnd, vilken fastställde beslutet i beslut A‑001‑2018 av den 17 oktober 2018.
11. Aquind väckte talan om ogiltigförklaring av överklagandenämndens beslut (T‑735/18) vid tribunalen.
12. I den överklagade domen biföll tribunalen Aquinds talan såvitt avsåg den fjärde och den nionde grunden och ogiltigförklarade således överklagandenämndens beslut. Tribunalen ogillade talan i övriga delar och förpliktade Acer att ersätta rättegångskostnaderna.
13. Den 27 januari 2021 gav Acer in förevarande överklagande. Aquind ingav å sin sida den 27 april 2021 ett anslutningsöverklagande av den överklagade domen.
14. Efter att den överklagade domen hade meddelats, beslutade överklagandenämnden den 5 februari 2021 att återuppta förfarandet och avvisade Aquinds talan.
15. Vidare gav Aquind in en ansökan om gränsöverskridande kostnadsfördelning till tillsynsmyndigheterna i Frankrike, Förenade kungariket, Spanien och Tyskland i augusti och september 2019. Det förfarande som påbörjades efter denna ansökan avbröts när Aquind-sammanlänkningen inte längre ansågs vara ett projekt av gemensamt intresse i delegerad förordning (EU) 2020/389.
16. Den 29 maj och den 2 juni 2020 ingav Aquind en andra ansökan om delvis undantag, i 25 år, för Aquind-sammanlänkningen till den franska och den brittiska tillsynsmyndigheten. Dessa två myndigheter meddelade den 27 januari 2021 att de inte kunde bifalla ansökan, efter ikraftträdandet av avtalet om handel och samarbete mellan Europeiska unionen och Förenade kungariket till följd av Brexit.
III. Parternas yrkanden
17. Acer yrkar att domstolen ska helt eller delvis upphäva den överklagade domen, om domstolen finner att målet är klart för avgörande, ogilla talan i första instans, eller i andra hand, återförvisa målet till tribunalen för avgörande i enlighet med domstolens rättsliga bedömning, och förplikta Aquind att ersätta rättegångskostnaderna för såväl överklagandet som förfarandet vid tribunalen.
18. Aquind yrkar att domstolen ska ogilla Acers överklagande, för det fallet att domstolen godtar något av Acers argument, ogilla överklagandet på de övriga grunder som Aquind har åberopat, bland annat, i förekommande fall, de som anförts i de grunder som tribunalen inte godtog, för det fallet att domstolen inte fastställer den överklagade domen, upphäva överklagandenämndens beslut på de övriga grunder som Aquind åberopade vid tribunalen, och förplikta Acer att ersätta rättegångskostnaderna.
19. Aquind har dessutom gett in ett anslutningsöverklagande i vilket företaget yrkar att domstolen ska upphäva beslutet att avvisa talan såvitt avser den tredje och den fjärde grunden som Aquind åberopade vid tribunalen, upphäva ogillandet av talan såvitt avser den första, den femte, den sjätte, den sjunde och den åttonde grunden som Aquind åberopade vid tribunalen, beakta de argument som Aquind anfört inom ramen för de grunder som Aquind har åberopat i detta överklagande, till stöd för dess yrkande att den överklagade domen ska fastställas, och följaktligen upphäva Acers överklagandenämnds beslut på de grunder som åberopats i Aquinds talan vid tribunalen.
20. Acer har avgett svaromål med avseende på anslutningsöverklagandet och yrkat att domstolen ska ogilla det i sin helhet, samt förplikta Aquind att bära sina rättegångskostnader och ersätta Acers rättegångskostnader.
IV. Acers överklagande. Inledande anmärkning
21. Acer har gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till två fall av felaktig rättstillämpning i den överklagade domen, avseende följande: Intensiteten av den kontroll som Acers överklagandenämnd gör, i allmänhet och, i förevarande fall, vad gäller bedömningar som är av komplicerad ekonomisk och teknisk karaktär. Tolkningen av artikel 17.1 b i förordning 714/2009.
22. Jag vill redan här klargöra att jag kommer att föreslå att domstolen inte ska bifalla Acers överklagande på den första av de två grunderna, vilket innebär att den överklagade domen ska fastställas såvitt avser upphävandet av överklagandenämndens beslut.
23. Mot bakgrund av detta kan det förefalla onödigt att bedöma Acers andra grund för överklagandet, eftersom överklagandenämndens beslut har upphävts i sin helhet.
24. Jag ska emellertid göra en sådan bedömning och jag kommer att föreslå att domstolen bifaller Acers överklagande på den andra grunden, vilket innebär att den överklagade domen ska upphävas enbart avseende den del som rör förhållandet mellan artikel 17 i förordning nr 714/2009 och den allmänna finansieringsordningen i artikel 12 i förordning nr 347/2013.
25. Jag anser att det är nödvändigt att domstolen prövar den andra grunden för överklagandet. Det skulle annars innebära att den godtog tribunalens slutsats (som jag anser är fel) rörande förhållandet mellan dessa två förordningar. Om denna slutsats inte korrigeras, skulle den kunna uppfattas som bindande för Acer och dess överklagandenämnd.
26. I själva verket hade tribunalen inte behövt pröva den fjärde ogiltighetsgrunden, efter det att den godtagit den första grunden, vilket i sig innebar att överklagandenämndens beslut var ogiltigt. Eftersom den inte nöjde sig med det sistnämnda uttalandet, skapade den en rättspraxis som enligt min uppfattning inte bara är obiter dictum utan dessutom inte är rättsenlig.
V. Acers första grund för överklagandet: Intensiteten av den kontroll som överklagandenämnden gör vad gäller bedömningar som är av komplicerad ekonomisk och teknisk karaktär
A. Den överklagade domen
27. Tribunalen prövar ”Acers ståndpunkt att överklagandenämndens prövning av komplicerade tekniska och ekonomiska bedömningar kan likställas med unionsdomstolens begränsade domstolsprövning” (punkt 49 i den överklagade domen) och tillbakavisar den.
28. Detta tillbakavisande bygger i korthet på fyra slags överväganden: Beslutet att inrätta Acers överklagandenämnd ingår i en rörelse, vilken syftar till att föreskriva en mekanism för överklagande av byråernas beslut i tekniskt, vetenskapligt eller ekonomiskt komplicerade frågor som direkt påverkar de berörda parternas rättsliga ställning. De berörda parterna har tillgång till detta rättsmedel i ett sammanhang där unionsdomstolens kontroll inskränker sig till en prövning av om det har förekommit uppenbara fel eller maktmissbruk. De bestämmelser som rör organisationen av och befogenheterna för Acers överklagandenämnd visar att detta överprövningsorgan inte har inrättats ”för att endast göra en begränsad kontroll av komplicerade tekniska och ekonomiska bedömningar”. Detta framgår av a) ledamöternas kompetens, b) de befogenheter överklagandenämnden har enligt artikel 19.5 i förordning nr 713/2009 och c) tolkningen av artikel 20 i den förordningen. Den organisationsordning och arbetsordning som Acer har antagit i enlighet med artikel 19.6 i förordning nr 713/2009 bekräftar att lagstiftaren önskat ge överklagandenämnden ”i uppdrag att göra en ingripande prövning av byråns beslut som inte kan inskränkas till en begränsad prövning”. Tribunalen har tidigare slagit fast (med avseende på Echas överklagandenämnd) att ”det skulle strida mot själva naturen hos de överprövningsorgan som inrättats inom byråerna att dessa utövar en sådan begränsad kontroll som är förbehållen unionsdomstolarna”. Argumenten för att denna rättspraxis inte kan tillämpas på Acers överklagandenämnd (på grund av skillnaderna mellan dessa nämnder när det gäller sammansättning och befogenheter) kan inte godtas.
B. Parternas argument inom ramen för Acers överklagande
29. Enligt Acer har tribunalen gjort sig skyldig till flera fall av felaktig rättstillämpning vad beträffar överklagandenämndens syfte, organisation och befogenheter, mot bakgrund av det sammanhang i vilket den utför sitt uppdrag.
30. Aquind motsätter sig Acers argument för detta och anser att tribunalen har fog för sin ståndpunkt att överklagandenämnden ska göra en fullständig kontroll som inte begränsas till att avgöra huruvida det har förekommit en uppenbart oriktig bedömning.
31. Jag kommer således redogöra för de argument som Acer har anfört till stöd för den första grunden för överklagandet.
1. Syftet
32. Tribunalen har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning och åsidosatt de principer om maktdelning och om lojalt samarbete som stadfästs i artikel 13.2 FEU, eftersom den inte har beaktat syftet att införa ett snabbt och förenklat överprövningsförfarande vid överklagandenämnden, såsom detta framgår av skäl 19 i förordning nr 713/2009.
33. Tribunalen har i stället framhållit ett syfte som den själv har formulerat och som bygger på föreställningen om en ”rörelse” hos unionslagstiftaren.
2. Det sammanhang i vilket överklagandenämnden verkar
34. Tribunalen har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att slå fast att innehållet i de bestämmelser som rör överklagandenämndens organisation och befogenheter visar att dess kontroll av komplicerade tekniska och ekonomiska bedömningar inte kunde begränsas till att avgöra huruvida det har förekommit en uppenbart oriktig bedömning. Denna felaktiga rättstillämpning tar sig följande uttryck: Vad gäller överklagandenämndens sammansättning slog tribunalen felaktigt fast att den är jämförbar med Echas överklagandenämnds sammansättning (bland annat punkterna 53 och 61 i den överklagade domen). Tribunalen slog även felaktigt fast att valet av ledamöter i överklagandenämnden ”med relevant erfarenhet av energisektorn” innebär att unionslagstiftaren har avsett att förse överklagandenämnden med den sakkunskap som krävs för att den själv ska kunna göra bedömningar av komplicerade tekniska och ekonomiska sakomständigheter som rör energifrågor (punkterna 53, 65 och 69 i den överklagade domen). Tribunalen har felaktigt funnit att förfarandets varaktighet och överklagandenämndens begränsade resurser inte motiverade en begränsad kontroll av komplicerade tekniska och ekonomiska bedömningar (punkterna 66 och 73–82 i den överklagade domen). Denna slutsats åsidosätter principerna om institutionell balans och om maktdelning, eftersom Acer inte självständigt får öka sina personella och ekonomiska resurser. Tribunalen har gjort en felaktig tolkning av artikel 19.5 i förordning nr 713/2009 (punkterna 54, 55, 59 och 60 i den överklagade domen). Denna bestämmelse motiverar inte att överklagandenämnden gör en fullständig kontroll. Den handlar bara om möjligheten att ogiltigförklara Acers beslut och ersätta dem med överklagandenämndens beslut eller återförvisa ärendet till Acer, men där sägs inget om intensiteten av överklagandenämndens kontroll. Ytterligare en felaktig rättstillämpning från tribunalens sida återfinns i punkterna 57, 58 och 60 i den överklagade domen, eftersom artiklarna 19.1 och 20 i förordning nr 713/2009 inte hindrar att överklagandenämnden utför en begränsad kontroll. Enligt Acer kan tribunalen alltid göra en fullständig domstolsprövning av överklagandenämndens beslut, även om de innehåller en begränsad kontroll.
3. I andra hand
35. I andra hand har Acer gjort gällande att även om det skulle godtas att överklagandenämnden ska göra en fullständig kontroll av Acers beslut (vilket inte är fallet) när de innehåller komplicerade tekniska och ekonomiska bedömningar, gjorde tribunalen fel (punkterna 83–90 i den överklagade domen) då den gjorde bedömningen att överklagandenämnden inte hade gjort någon sådan fullständig kontroll i det här fallet.
C. Bedömning
36. Domstolen ska pröva om tribunalen gjorde rätt eller om den gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning när den fann att överklagandenämnden borde ha gjort en fullständig kontroll av Acers beslut, med stöd av de befogenheter den har enligt förordning nr 713/2009.
37. Acer ansåg, och gör det fortfarande, att överklagandenämnden enbart skulle göra en begränsad kontroll där den bara prövade huruvida Acer hade gjort en uppenbart oriktig bedömning med avseende på de komplicerade tekniska och ekonomiska besluten.
38. Jag anser att tribunalen har gjort en riktig tolkning. Dess tolkning av artiklarna 19 och 20 i förordning nr 713/2009 är den lämpligaste, enligt min uppfattning.
39. Överklagandenämndens funktion ger stöd för denna ståndpunkt och den bekräftas (eller motsägs i alla fall inte) av andra omständigheter som rör dess sammansättning och befogenheter, förfarandets varaktighet och jämförelsen mellan den och överklagandenämnder vid andra unionsbyråer.
1. Överklagandenämndens funktion och syften
40. Det har på senare år skett en ”byråfiering” inom unionens förvaltning. Inom ramen för denna process har överklagandenämnder inrättats vid de byråer som har befogenhet att anta rättsakter som kan påverka enskildas rättsliga ställning. Acer har successivt fått en begränsad beslutanderätt och befogenhet att fatta beslut som påverkar enskildas rättsliga ställning, även om dess huvudfunktion är att samordna tillsynsmyndigheternas verksamhet inom energiområdet. Denna omständighet förklarar den sammansättning som överklagandenämnden först hade.
41. Om jag räknar rätt har det sammanlagt inrättats åtta nämnder av det här slaget. Dessa bygger inte på en och samma modell och det finns skillnader mellan dem vad gäller uppbyggnad, funktion och befogenheter. Samtidigt har de vissa gemensamma drag: De utgör överprövande förvaltningsinstanser som är en del av byråerna och de har ett visst oberoende. De är inte att betrakta som domstolar, även om de har en domstolsliknande funktion eftersom de genomför kontradiktoriska förfaranden. De är sammansatta av jurister och tekniker, vilket ger dem större förmåga att pröva överklaganden av beslut som kan innehålla betydande tekniska inslag. Såväl de personer som byråernas beslut riktar sig till som fysiska och juridiska personer som direkt och individuellt berörs av besluten, kan överklaga dem till dessa nämnder. De överprövar beslut som har verkan mot tredje man som de har behörighet att pröva enligt den sekundärrättsliga bestämmelse genom vilken överklagandenämnderna inrättas. Deras behörighetsområde är således begränsat. De utgör en mekanism som är snabb, tillgänglig, specialiserad och billig för att skydda rättigheterna för de som byråernas beslut riktar sig till och de som berörs av besluten.
42. Indirekt har betydelsen av vissa av dessa överklagandenämnder förstärkts genom införandet av artikel 58a i stadgan för Europeiska unionens domstol.
43. I den artikeln föreskrivs att för att domstolen ska pröva ett överklagande av ett avgörande av tribunalen som avser ett beslut av vissa överklagandenämnder, krävs att överklagandet aktualiserar en fråga som är av vikt för enhetligheten eller konsekvensen i, eller utvecklingen av, unionsrätten.
44. Jag instämmer med tribunalens bedömning (punkt 51 i den överklagade domen) att beslutet att inrätta Acers överklagandenämnd ingår i en rörelse, som unionslagstiftaren gett sitt stöd, vilken syftar till att föreskriva en mekanism för överklagande till ett ”överprövningsorgan” inom unionens byråer när dessa byråer har fått en betydande beslutsbehörighet i tekniskt eller vetenskapligt komplicerade frågor som direkt påverkar de berörda parternas rättsliga ställning.
45. Tribunalen slog med rätta fast att ”[s]ystemet med överprövning utgör … ett lämpligt sätt att skydda de berörda parternas rättigheter i ett sammanhang där … unionsdomstolens prövning ska inskränka sig till en kontroll av att det vid utövandet av det stora utrymmet för skönsmässig bedömning av komplicerade vetenskapliga, tekniska och ekonomiska sakomständigheter inte har förekommit uppenbara fel …”.
46. Jag anser därför att det inom en handlingsram som präglas av att de ärenden som handläggs vid byråerna är av komplicerad teknisk och ekonomisk karaktär, skulle vara tämligen meningslöst att inrätta överprövningsorgan inom dessa byråer som inte kan bedöma de tekniska och ekonomiska aspekterna av byråernas beslut.
47. Unionsdomstolens prövning ska visserligen inskränka sig till en kontroll av att det vid utövandet av det stora utrymmet för skönsmässig bedömning av komplicerade vetenskapliga, tekniska och ekonomiska sakomständigheter inte har förekommit uppenbara fel eller maktmissbruk. Den kontrollen, som tribunalen redan utför, är emellertid inte densamma som den kontroll som det ankommer på överklagandenämnden att göra, eftersom dess specialisering, som jag ska redogöra för nedan, gör att den kan fördjupa sig i de aspekterna och göra en uttömmande bedömning av alla delar av det överklagade beslutet.
48. Jag anser således i princip att den funktion som byråernas överklagandeorgan har, när det gäller prövningen av byråernas komplicerade beslut, inte kan likställas med unionsdomstolarnas funktion. Om så hade varit fallet skulle överklagandenämnderna ha inrättats i onödan, eftersom deras prövning då skulle överlappa den prövning som det ankommer på unionsdomstolarna att göra.
49. Jag instämmer därför med tribunalens slutsats att ”[o]m överklagandenämnden endast skulle vara skyldig att göra en begränsad prövning, trots att det rör sig om komplicerade tekniska och ekonomiska bedömningar, så innebär detta att tribunalen kommer att göra en begränsad prövning av ett beslut som i sig är resultatet av en begränsad prövning. Ett system med 'begränsad prövning av en begränsad prövning' garanterar emellertid inte ett effektivt domstolsskydd av det slag företagen bör ges …”.
2. Överklagandenämndens sammansättning
50. Enligt artikel 18.1 i förordning nr 713/2009 ska överklagandenämndens ledamöter väljas bland personal i högre ställning från de nationella tillsynsmyndigheterna eller andra organ med relevant erfarenhet av energisektorn.
51. Enligt artikel 18.2 och 18.3 i förordning nr 713/2009 ska mandatperioden för överklagandenämndens ledamöter ska vara fem år. Perioden kan förlängas. Ledamöterna ska vara oberoende när de fattar sina beslut och de ska inte vara bundna av några instruktioner.
52. Överklagandenämndens sammansättning uppfyller således de nödvändiga kraven för att göra en fullständig, och inte en begränsad, prövning av Acers beslut. Att dess ledamöter ska ha erfarenhet av energisektorn beror på att de har (eller borde ha) de tekniska kunskaper som krävs för att göra en ingående prövning av överklagandena. Detta är något som tribunalen betonat, och jag delar dess uppfattning.
53. Acer har gjort gällande att personal i högre ställning från de nationella tillsynsmyndigheterna inte nödvändigtvis besitter sådana tekniska kunskaper och sådan sakkunskap, eftersom det är mellanchefer som brukar göra bedömningarna av komplicerade tekniska och ekonomiska frågor.
54. Jag anser inte att det argumentet är övertygande. Om man hade valt ut ledamöter till överklagandenämnden som inte har den erfarenhet av energisektorn som krävs och som inte besitter de erforderliga tekniska kunskaperna, så skulle det helt enkelt ha stridit mot artikel 18 i förordning nr 713/2009. Att även ”mellanchefer” besitter sådana kunskaper, innebär inte att de högre cheferna kan sakna dem.
55. Vidare har överklagandenämndens sammansättning och dess ledamöters profil inte ändrats till följd den reform som gjorts genom förordning 2019/942, i vilken artiklarna 25, 26 och 27 i allt väsentligt återger artikel 18 i förordning nr 713/2009. Syftet med den reformen var just att stärka överklagandenämnden, för att den ska kunna utföra sina uppgifter på ett mer kompetent sätt.
56. Jag övertygas heller inte av Acers argument när det gäller den betydelse som regelverket för överklagandenämndens ledamöter har för tvisten. Enligt detta regelverk utförde de fram till år 2019 sina uppgifter utan ersättning, som ett hedersuppdrag. Enligt Acer kunde ledamöterna ha andra arbeten och de fick då vid sidan om dessa ägna tid åt överklagandenämnden. De kunde därför av naturliga skäl bara göra en begränsad, snabbare prövning av byråns beslut.
57. Den omständigheten att överklagandenämndens ledamöter fram till år 2019 inte fick någon ersättning och inte uteslutande behövde ägna sig åt nämnden, motiverar inte en inskränkning av dess kontrolluppgifter. Dessa omständigheter kan bland annat förklaras med att Acer före år 2019 hade mer begränsade befogenheter att fatta beslut och framför allt med att man till en början bedömde att antalet överklaganden till nämnden skulle bli begränsat.
58. Ökningen av antalet ärenden har gjort att det nu har föreskrivits en ersättning för överklagandenämndens ledamöter och att större krav på allmänna juridiska kunskaper ska ställas på kandidaterna, utöver kraven på tekniska kunskaper.
59. Stärkandet av överklagandenämndens personalresurser har på sin höjd visat att dess ursprungliga utformning inte var helt lämpad för att utföra de uppgifter som den anförtroddes enligt förordning nr 713/2009. Denna brist innebär emellertid inte att överklagandenämnden skulle behöva avsäga sig sin primära funktion och bara göra en begränsad prövning av byråns beslut.
60. Ökningen av Acers befogenheter i samband med ändringarna av unionens energibestämmelser efter år 2019 (vilka inte är tillämpliga på de faktiska omständigheterna i förevarande mål), och reformen av Acer själv genom förordning 2019/942, har medfört att överklagandenämnden har stärkts och getts förutsättningar att göra en fullständig prövning av byråns beslut.
3. Förfarandets varaktighet
61. Acer anser att den tid som överklagandenämnden hade på sig för att fatta beslut (två månader enligt artikel 19.2 i förordning nr 713/2009), inte gjorde det möjligt för den att göra en ingående prövning. Enligt Acer gjorde tribunalen sig skyldig till en felaktig rättstillämpning när den slog fast att så inte var fallet.
62. Jag instämmer med tribunalens resonemang och anser att den inte gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning när den tolkade den bestämmelsen.
63. Fristen för att fatta beslut var visserligen begränsad, med tanke på att nämnden bara hade två månader på sig att genomföra ett kontradiktoriskt förfarande, i vilket den fick uppmana vissa parter att lämna synpunkter på inlagor från andra parter och muntligen lämna synpunkter inför nämnden.
64. Såsom tribunalen slog fast (punkt 74 i den överklagade domen) är fristen emellertid inte så kort att detta talar för att lagstiftaren avsåg att låta nämnden begränsa sin kontroll. Det finns flera argument som talar för att så inte var fallet: De tekniska kunskaper och den sakkunskap som överklagandenämndens ledamöter besitter, innebär att de snabbt kan sätta sig in i och fatta beslut om överklagandena. Artikel 19 i förordning nr 713/2009 föreskriver i korthet att överklagandenämnden ska pröva om klagandens argument visar att det föreligger ett fel som berör det överklagade beslutet. Överklagandenämnden ska enbart bedöma om de skäl som klaganden har anfört är ägnade att visa att det angripna beslutet är behäftat med fel. Den ska enbart pröva de komplicerade tekniska och ekonomiska omständigheter som tas upp i dessa skäl. Det finns inget skäl till att överklagandenämnden på nytt ska pröva de faktiska och rättsliga omständigheterna i Acers beslut. På den här punkten skiljer den sig från exempelvis EUIPO:s och CPVO:s överklagandenämnder. Enligt artikel 19.5 i förordning nr 713/2009 fick överklagandenämnden utöva ”alla befogenheter som ingår i byråns behörighetsområde eller hänskjuta fallet till behörigt organ inom byrån”. Det var således möjligt för den att bifalla överklagandet och hänskjuta fallet till Acer för att byrån skulle fatta ett nytt beslut.
65. Denna tolkning påverkas inte av att den tid som överklagandenämnden har på sig för att fatta beslut har förlängts till fyra månader i förordning 2019/942. Denna förlängning visar bara att lagstiftaren kanske inte var så realistisk när den fastställde fristen till två månader i förordning nr 713/2009, men den innebär inte att slutsatsen kan dras att överklagandenämnden bara skulle göra en begränsad prövning av Acers beslut.
4. Överklagandenämndens befogenheter
66. I artikel 19.5 i förordning nr 713/2009 föreskrevs som nämnts att överklagandenämnden får utöva alla befogenheter som ingår i Acers behörighetsområde eller hänskjuta fallet till behörigt organ inom byrån. Det behöriga organet ska vara bundet av överklagandenämndens beslut.
67. Som tribunalen korrekt har angett (punkt 54 i den överklagade domen) fick överklagandenämnden om den biföll överklagandet överta Acers utrymme för skönsmässig bedömning för att pröva huruvida de uppgifter som den förfogar över gör det möjligt för den att fatta sitt eget beslut, som alternativ till att hänskjuta fallet till Acer för ett nytt beslut.
68. Enligt artikel 20.1 i förordning nr 713/2009 är det mot överklagandenämndens, och inte mot Acers, beslut som talan får väckas vid tribunalen. Så skedde i det här fallet. Sökanden hade inte rätt att väcka talan direkt mot Acers beslut vid unionsdomstolen, enligt tribunalens resonemang i punkt 58 i den överklagade domen.
69. Detta dubbla konstaterande bekräftar att överklagandenämnden inte fick inskränka sig till att enbart göra en begränsad prövning av Acers beslut, på ett sätt som motsvarar unionsdomstolens domstolsprövning.
70. Överklagandenämnden besitter, såsom nämnts, de tekniska kunskaper som krävs för att den ska kunna göra en fullständig prövning och inte bara pröva huruvida Acers beslut innehåller uppenbara fel. Denna prövning gör det senare möjligt för tribunalen att göra en domstolsprövning.
71. Ovanstående överväganden påverkas inte av det irrelevanta fel som tribunalen gör sig skyldig till (punkt 60 i den överklagade domen) då den nämner att Acers beslut av den 5 oktober 2019 ”[eventuellt] är oförenlig[t]” med förordning nr 713/2009.
72. Tribunalen gjorde här en felaktig bedömning, eftersom ändringen av Acers beslut nr 1/2011 berodde på att förordning 2019/942 hade antagits dessförinnan. I den ändrade lydelsen av artikel 21 i beslut nr 1/2011 återges bara innehållet i artikel 28.5 i förordning 2019/942. Det förelåg således inte någon oförenlighet.
73. Tribunalen begår emellertid detta fel i ett resonemang obiter dictum som rör en lagändring som av tidsmässiga skäl inte är tillämplig i förevarande mål. Den påverkar därför inte det slutgiltiga avgörandet, vad beträffar frågan hur ingående överklagandenämndens prövning ska vara.
5. En jämförelse mellan Acers överklagandenämnd och överklagandenämnderna vid andra unionsbyråer
74. Jag anser att det är lämpligt att som tribunalen göra en jämförelse mellan hur ingående den prövning är som görs av Echas överklagandenämnd och den som görs av Acers överklagandenämnd, får att låta den sistnämnda omfattas av tribunalens praxis rörande hur ingående prövning som ska göras i den förstnämnda nämndens beslut.
75. Efter att ha redogjort för sin ståndpunkt vad beträffar Echas överklagandenämnd (punkt 61 i den överklagade domen), finner tribunalen att denna ståndpunkt även gäller för Acers överklagandenämnd.
76. Acers kritik av den här delen av den överklagade domen bygger på att Acers och Echas överklagandenämnder har olika syften, överprövningsförfaranden (i synnerhet vad beträffar fristerna för att fatta beslut) och personalföreskrifter. Dessa skillnader innebär enligt Acer att det inte går att göra en sådan jämförelse som tribunalen har gjort.
77. De berör emellertid inte den centrala delen av tribunalens ståndpunkt, vilken är tillämplig på både Echas och Acers överklagandenämnd, nämligen att det skulle strida mot själva naturen hos de överprövningsorgan som inrättats inom byråerna att dessa utövar en sådan begränsad kontroll som bara avser uppenbara fel och inte gör en fullständig prövning av de komplicerade tekniska, vetenskapliga och ekonomiska bedömningar som de överklagade besluten innehåller.
78. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att tribunalens ståndpunkt på den här punkten inte innebär någon felaktig rättstillämpning och att överklagandet inte heller kan bifallas på den här delen av den första grunden.
6. Argument i andra hand: Den kontroll som överklagandenämnden gjorde var fullständig
79. I andra hand har Acer gjort gällande att även om det skulle godtas att överklagandenämnden ska göra en fullständig kontroll av beslut som innehåller komplicerade tekniska och ekonomiska bedömningar (vilket inte är fallet) och att den inte ska begränsas till uppenbara fel, gjorde sig tribunalen skyldig till en felaktig rättstillämpning då den slog fast att överklagandenämnden inte hade gjort någon sådan fullständig kontroll i det här fallet.
80. Detta andrahandsargument beaktar emellertid inte att överklagandenämnden själv ansåg (punkterna 47 och 52 i dess beslut) att den bara skulle göra en begränsad kontroll rörande den uppenbart oriktiga bedömningen, vad beträffar det undantag som Aquind har begärt.
81. Överklagandenämnden anger uttryckligen detta som en principiell förklaring som ligger till grund för dess ingripande. Det var således inte nödvändigt att göra någon ingående granskning av punkterna 70–74 och 94–98 i Acers beslut när överklagandenämnden själv börjar med att klargöra att den bara kommer att göra en begränsad kontroll av den uppenbart oriktiga bedömningen. Tribunalen gjorde med andra ord inte någon felaktig rättstillämpning i detta avseende.
82. Mot bakgrund av ovanstående överväganden kan Acers överklagande inte bifallas såvitt avser den första grunden.
VI. Den andra grunden för Acers överklagande: Åsidosättande av artikel 17.1 b i förordning 714/2009.
A. Den överklagade domen
83. Enligt tribunalen var överklagandenämndens synsätt när det gällde undantaget inte motiverat, varken mot bakgrund av förordning nr 714/2009 eller mot bakgrund av förordning nr 347/213. Tribunalen byggde huvudsakligen denna slutsats på följande argument: Överklagandenämnden har infört ytterligare ett villkor som inte återfinns bland de villkor som räknas upp i artikel 17 i förordning nr 714/2009. Det finns inte någon bestämmelse som gör det möjligt att anse att lagstiftaren har föreskrivit att den ena ordningen ska ges företräde framför den andra. De två ordningarna kan tillämpas alternativt. Det väsentliga kriterium som ska vägleda prövningen av en ansökan om undantag är det kriterium avseende ”den risknivå som är förenad med investeringen” som föreskrivs i artikel 17.1 b i förordning nr 714/2009, vilket överklagandenämnden inte tillämpade. Den omständigheten att det inleds ett förfarande för gränsöverskridande kostnadsfördelning utgör inte en garanti för att samtliga risker som är förenade med en sammanlänkning undanröjs.
B. Parternas argument
84. Acer har gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till en ”grundläggande” felaktig rättstillämpning då den (i synnerhet i punkterna 105 och 106 i den överklagade domen) slog fast att det inte finns någon bestämmelse som gör det möjligt att anse att lagstiftaren har föreskrivit att den ordningen i förordning nr 347/2013 ska ges företräde framför undantagsordningen i förordning nr 714/2009.
85. Den felaktiga rättstillämpningen bygger på att tribunalen gjort en felaktig tolkning av förhållandet mellan artikel 12 i förordning nr 347/2013 och artikel 17.1 b i förordning nr 714/2009. Ordalydelsen av, syftet med och sammanhanget kring den sistnämnda förordningen, och dess föregångare förordning (EG) nr 1228/2003, får Acer att hävda att förordning nr 347/2013 innehåller den allmänna ordningen och att förordning nr 714/2009 innehåller en undantagsordning, vilken ska tolkas restriktivt. Det handlar enligt tribunalen inte om likställda ordningar som de projektansvariga fritt får välja mellan.
86. Ett andra fall av felaktig rättstillämpning som enligt Acer finns i den överklagade domen (punkterna 101–104) är att tribunalen fann att även om en eventuell finansiering enligt artikel 12 i förordning nr 347/2013 kan vara ett relevant bedömningskriterium för att fastställa graden av risk i samband med investeringen, så kan detta kriterium emellertid inte utgöra ett fullständigt villkor som måste vara uppfyllt för att undantag ska beviljas.
87. Acer anser att den omständigheten att det inte finns tillräckligt ekonomiskt stöd att tillgå inom ramen för det reglerade systemet, är en viktig omständighet som ska beaktas vid prövningen av om det finns täckning för investeringsrisken eller inte, vilket innebär att denna bedömning är underförstådd i artikel 17.1 b i förordning 714/2009 och inte utgör ett ytterligare villkor för att undantag ska beviljas för en ny sammanlänkning.
88. Avslutningsvis anser Acer att tribunalen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning (punkterna 108 och 109 i den överklagade domen) då den slog fast att Aquind inte kan nekas undantag enligt artikel 17 i förordning nr 714/2009 genom att anta att ansökan om stöd enligt artikel 12 i förordning nr 347/2013 skulle leda till att en ekonomisk fördel beviljades som gjorde det möjligt att undanröja risken.
89. Enligt Acer var möjligheten att erhålla finansiering för sammanlänkningen genom en gränsöverskridande kostnadsfördelning inte hypotetisk, utan byggde på att Aquind ansågs vara ett projekt av gemensamt intresse och på den analys av kostnader, kapacitet och fördelar som Acer hade gjort. Detta är just en sådan riskanalys som krävs enligt artikel 17.1 b i förordning nr 714/2009 för att avgöra om de ekonomiska riskerna med sammanlänkningen kunde begränsas på annat sätt än att bevilja undantag från den allmänna ordningen.
90. Aquind har tillbakavisat Acers argument och anser att tribunalen inte har gjort sig skyldig till en sådan felaktig rättstillämpning som Acer har gjort gällande.
C. Bedömning
91. För att underlätta förståelsen av problemet är det lämpligt att först redogöra för förhållandet mellan de två finansieringsordningarna och därefter granska argumenten som rör denna andra grund för överklagandet.
1. Finansieringen av de elektriska sammanlänkningarna
92. De transeuropeiska likströmslänkarna utgör en viktig infrastruktur för utvecklingen av den europeiska elmarknaden. Genom dessa sammanlänkas de nationella elsystemen för att säkerställa elförsörjningen och förhindra isolering, samtidigt som de stimulerar till skapandet av en integrerad europeisk elmarknad med ökad konkurrens och lägre priser för konsumenterna.
93. Elektriska sammanlänkningar är omfattande och tekniskt komplicerade projekt som kräver stora investeringar och tar flera år att genomföra. Detta är orsaken till att förordning nr 347/203 antogs och att begreppet projekt av gemensamt intresse skapades, som ett sätt att styra finansieringen till dem.
94. Artikel 1 i förordning nr 347/2013 handlar om identifieringen av sådana projekt av gemensamt intresse som är nödvändiga för att förverkliga prioriterade korridorer och områden som rör transeuropeisk energiinfrastruktur. Förutom att den behandlar identifiering och genomförande av sådana projekt, föreskrivs i förordning nr 347/2013 regler för att främja och effektivisera tillståndsprocesserna och för att säkerställa allmänhetens medverkan i beslutsprocessen.
95. I förevarande mål är artikel 12 i förordning nr 347/2013 särskilt relevant. Där föreskrivs regler och riktlinjer för gränsöverskridande kostnadsfördelning, med beaktande av de risker som är förknippade med projekt av gemensamt intresse.
96. I artikel 12.3, 12.4, 12.5 och 12.6 i förordning nr 347/2013 föreskrivs följande: Så snart ett projekt som omfattas av kategorierna i bilaga II.1 a, b och d och bilaga II.2 är tillräckligt långt framskridet, ska den eller de projektansvariga lämna in en ”investeringsförfrågan [i vilken det] ska … ingå en begäran om gränsöverskridande kostnadsfördelning” till de nationella tillsynsmyndigheterna. Efter samråd med de projektansvariga, ska de nationella tillsynsmyndigheterna fatta ”samordnade beslut om fördelningen av de investeringskostnader som ska bäras av varje systemansvarig i projektet samt om kostnadernas inkludering i tarifferna”. De nationella tillsynsmyndigheterna ska utan dröjsmål meddela Acer ”sitt beslut om kostnadsfördelning och samtidigt lämna all relevant information om beslutet”. Om de nationella tillsynsmyndigheterna inte har nått en överenskommelse om investeringsförfrågan inom sex månader, ska de utan dröjsmål informera Acer, som får fatta ”beslutet om den investeringsförfrågan med gränsöverskridande kostnadsfördelning …, samt om hur investeringskostnaderna ska återspeglas i tarifferna”.
97. Förordning nr 347/2013 antogs år 2013. Dessförinnan fanns det inte någon motsvarande unionsrättsakt som innehöll liknande regler om finansiering av transeuropeisk energiinfrastruktur.
98. Därför föreskrivs det i artikel 12.9 att ”[d]enna artikel … inte [ska] tillämpas på projekt av gemensamt intresse som beviljats[] … b) undantag från artikel 16.6 i förordning [nr 714/2009] …, i enlighet med artikel 17 i förordning [nr 714/2009] … eller d) ”undantag enligt artikel 7 i förordning [nr 1228/2003].”
99. Samma tolkning bör göras av artikel 13.1 andra stycket i förordning nr 347/2013, vilken rör incitament för den här typen av transeuropeisk energiinfrastruktur.
100. Syftet med detta regelverk är inte att det reglerade systemet för finansiering av elektriska sammanlänkningar och undantagsordningen ska tillämpas alternativt.
101. Artiklarna 12.9 och 13.1 andra stycket i förordning nr 347/2013 syftar till att förhindra att elektriska sammanlänkningar som har omfattats av undantagsordningen i artikel 17 i förordning nr 714/2009 (och artikel 7 i förordning nr 1228/2003) ska kunna erhålla finansiering enligt den allmänna ordningen i artikel 12 i förordning nr 347/2013.
102. För nya elektriska sammanlänkningar som planerats efter det att förordning nr 347/2013 trädde i kraft, saknar artiklarna 12.9 och 13.1 andra stycket i förordningen relevans, eftersom de utgör vad som kan betecknas som ”övergångsbestämmelser”.
103. Förhållandet mellan det reglerade systemet och undantagsordningen bekräftas av förarbetena till förordning nr 1228/2003, vilka tribunalen inte har beaktat. Domstolen har använt sig av dessa förarbeten när den har tolkat artiklarna 16 och 17 i förordning nr 714/2009.
104. Den gemensamma ståndpunkt som antogs av rådet inför antagandet av förordning nr 1228/2003 innehöll följande uttalande från kommissionen rörande undantagsordningen: ”Kommissionen understryker sin avsikt att tillämpa en restriktiv tolkning av denna avvikelse i syfte att garantera att ett sådant undantag begränsas till ett nödvändigt minimum, i synnerhet i fråga om undantagets varaktighet och berörd kapacitet för det projekt som en sådan avvikelse gäller, i syfte att uppnå målet att säkerställa finansiering av investeringar med en exceptionell risknivå.” Att undantaget ska tolkas restriktivt och bara användas i ett mycket begränsat antal fall, upprepas i punkt C 4 i den gemensamma ståndpunkten.
105. Kommissionens generaldirektorat för energi och transport offentliggjorde ett tolkningsmeddelande rörande förordning nr 1228/2003 för att underlätta för de nationella tillsynsmyndigheterna att tillämpa förordningen. Generaldirektoratet förespråkar där att undantagsordningen endast ska användas i undantagsfall. Detta förespråkades även i 2009 års arbetsdokument från kommissionens avdelningar.
106. Förarbetena och kommissionens förklarande handlingar visar således att undantagsordningen i artikel 17 i förordning nr 714/2009 endast ska tillämpas i undantagsfall och att den ska tillämpas i andra hand i förhållande till den allmänna ordningen om finansiering av elektriska sammanläkningar i förordning nr 347/2013.
2. Bedömning av grunden
107. Jag anser att tribunalens resonemang bygger på en felaktig rättstillämpning, i synnerhet i punkterna 105 och 106 i den överklagade domen, eftersom den placerar två olika regelverk på samma nivå. Jag har tidigare påpekat följande: Förordning nr 347/2013 innehåller den allmänna ordningen för finansiering av sammanlänkningar som utgör projekt av gemensamt intresse. Reglerna om undantag i artikel 17 i förordning nr 714/2009 utgör däremot en undantagsordning, vilket innebär att de projektansvariga inte har rätt att välja vilket av dessa två regelverk som ska ligga till grund för handläggningen av projektet.
108. I princip ska de projektansvariga för en elektrisk sammanlänkning som betecknas som ett projekt av gemensamt intresse omfattas av den allmänna ordningen (eller det reglerade systemet som Acer kallar den) i förordning nr 347/2013, vilken i första hand återfinns i artikel 12, för att projektet ska bli ekonomiskt bärkraftigt.
109. Om de projektansvariga inte erhåller stöd genom en gränsöverskridande kostnadsfördelning, kan de i förekommande fall styrka att deras projekt är förenat med en så stor ekonomisk risk att det motiverar ett undantag enligt artikel 17 i förordning nr 714/2009.
110. De projektansvariga får emellertid, såsom nämnts, inte välja direkt att omfattas av undantagsordningen, eftersom det skulle medföra att förhållandet mellan undantagsordningen och den allmänna ordningen om finansiellt stöd för nya sammanlänkningar undergrävs. Det förhållandet innebär följande: Undantagsordningen innebär ett tillfälligt upphävande av de allmänna principer som styr användningen av intäkter, frikopplandet av överföringsnäten från de systemansvariga för överföringsnäten, samt tredje parts tillgång till överförings- eller distributionsnäten, vilka är avgörande faktorer för avregleringen av unionens elmarknad. Den allmänna ordningen för stöd till transnationell energiinfrastruktur i förordning nr 347/2013 är just avsedd att förhindra att de som ansvarar för projekt som innebär begränsningar av den fria konkurrensen på unionens elmarknad beviljas undantag. Det är bara när en ekonomisk bärkraft inte kan uppnås med hjälp av den allmänna ordningen för ekonomiskt stöd som det är logiskt att i undantagsfall bevilja undantag enligt artikel 17 i förordning nr 714/2009.
111. Denna felaktiga tolkning av förhållandet mellan de båda regelverken ger upphov till en ny felaktig rättstillämpning, vilken i synnerhet kommer till uttryck i punkterna 101 och 102 i den överklagade domen. Tribunalen fann där att överklagandenämnden inte fick ställa som krav att det först gjorts en ansökan om finansiellt stöd enligt artikel 12 i förordning nr 347/2013, för att kunna styrka den risk som är förenad med investeringen.
112. Den omständigheten att finansiellt stöd inte finns att tillgå innebär visserligen en ekonomisk risk som kan äventyra byggandet av sammanlänkningen. Tribunalen medger själv att Acer bör beakta denna faktor när den tillämpar villkoret att investeringen ska vara förenad med en risk som motiverar ett undantag från det reglerade systemet, i enlighet med artikel 17.1 b i förordning nr 714/2009.
113. Acers kontroll av huruvida det föreligger finansiellt stöd genom den allmänna ordningen, ska således göras för att kontrollera risken och bevilja eller neka undantag. Detta gjorde Acer och dess överklagandenämnd bekräftade att denna kontroll uppfyllde kraven i artikel 17.1 i förordning nr 714/2009.
114. Det kan emellertid inte godtas (vilket tribunalen felaktigt gjorde) att Acer genom detta resonemang inför ett nytt villkor för att bevilja undantag, utöver de som anges i artikel 17.1 i förordning nr 714/2009.
115. Acer och dess överklagandenämnd krävde inte heller att Aquind skulle ge in en ansökan om finansiering via det reglerade systemet. De begränsade sig till att bedöma i vilken mån den ekonomiska risken med att bygga Aquind-sammanlänkningen skulle ha minskat om finansiering hade erhållits via det reglerade systemet. Utöver beräkningen av kostnaderna och nyttan och andra omständigheter, prövade Acer huruvida kravet att ”den risknivå som är förenad med investeringen är sådan att ett undantag är en förutsättning för att investeringen ska bli av” var uppfyllt.
116. Jag anser således att Acers bedömning, vilken bekräftades av dess överklagandenämnd, var lämplig och, till skillnad från vad tribunalen kom fram till, inte innebär att det införs ett nytt villkor för att beviljas undantag som inte återfinns bland de som räknas upp i artikel 17.1 i förordning nr 714/2009.
117. På samma sätt har tribunalen gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom sitt resonemang i punkterna 107–110 i den överklagade domen: Dess två huvudargument är följande: Överklagandenämndens och Acers synsätt grundar sig främst på ett hypotetiskt resonemang, närmare bestämt om ”möjligheten” att en ansökan enligt artikel 12 i förordning nr 347/2013 leder till att Aquind beviljas finansiellt stöd och på den omständigheten att det inte ”kan uteslutas” att ett gynnande beslut enligt denna bestämmelse ger potentiella investerare en tillräcklig garanti. Fördelen att beviljas finansiellt stöd via det reglerade systemet kunde helt enkelt inte bygga på en presumtion eller framställas som en omständighet som styrkts. Möjligheten att erhålla finansiellt stöd enligt artikel 12 i förordning nr 347/2013 gör det inte möjligt att automatiskt undgå den ekonomiska risk som är förenad med investeringen. Den omständigheten att det inleds ett förfarande för gränsöverskridande kostnadsfördelning utgör inte en garanti för att samtliga risker som är förenade med en sammanlänkning undanröjs.
118. Jag finner inte det första argumentet övertygande. Genom att Aquind-sammanlänkningen betecknades som ett projekt av allmänt intresse, blev det möjligt att erhålla finansiering via det reglerade systemet för gränsöverskridande kostnadsfördelning och incitament i förordning nr 347/2013. Acer och dess överklagandenämnd kunde därför dra slutsatsen att den finansieringen var tillgänglig för Aquind om Aquind hade ansökt om den.
119. Under alla förhållanden innebar bedömningen av ”den risknivå som var förenad med investeringen”, enligt artikel 17.1 b i förordning nr 714/2009, att Acer var skyldig att pröva huruvida den ekonomiska risken med projektet hade kunnat minskas med hjälp av andra finansieringsmedel som tillämpas generellt och ges företräde framför beviljande av undantag. Eftersom det rör sig om en undantagsordning är ett undantag en lösning ”i sista hand”, på grund av den negativa inverkan det har på avregleringen av den gemensamma elmarknaden.
120. Jag finner inte heller tribunalens andra argument övertygande. Den omständigheten (som stämmer) att den allmänna finansieringsordningen i förordning nr 347/2013 inte garanterar att alla risker som sammanlänkningarna är exponerade för undanröjs, kan inte medföra att undantag beviljas enligt artikel 17 i förordning nr 714/2009.
121. För de som ansvarar för ett projekt av gemensamt intresse som Aquind-sammanlänkningen, räcker det att de inte ansöker om stöd från det reglerade systemet för att den ekonomiska risken med projektet ska öka och ett beviljande av undantag därmed ska ”framtvingas”. Det skulle innebära att de fick välja mellan två ordningar för stöd till den här typen av infrastruktur som inte befinner sig på samma nivå. Tribunalens grundläggande fel som behandlats ovan dyker upp på nytt i det här resonemanget i den överklagade domen.
122. Dessutom skulle bedömningen av ”den risknivå som är förenad med investeringen” ske automatiskt, vilket innebär att villkoret i artikel 17.1 b i förordning nr 714/2009 blir meningslöst, om eventuella dröjsmål och en eventuell osäkerhet rörande beviljandet av finansiellt stöd via den allmänna ordningen i förordning nr 347/2009 anses göra det möjligt att bevilja undantag.
123. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska bifalla överklagandet såvitt avser den här grunden, eftersom tribunalen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att tolka artikel 17.1 b i förordning nr 714/2009 mot bakgrund av artikel 12 i förordning nr 347/2013.
VII. Aquinds anslutningsöverklagande
124. Förutom att bestrida Acers överklagande har Aquind gett in ett anslutningsöverklagande med de yrkanden som redovisas i punkt 19 i detta förslag till avgörande.
125. Eftersom jag föreslår att domstolen ska ogilla Acers överklagande såvitt avser den första grunden och fastställa tribunalens dom vad avser den del där överklagandenämndens beslut ogiltigförklaras, är det inte nödvändigt att göra någon särskild bedömning av Aquinds anslutningsöverklagande.
126. Den överklagade domen ska fastställas av domstolen, eftersom överklagandet inte vinner bifall på den första grunden, även om det gör det på den andra grunden. Det innebär att den fullständiga ogiltigförklaringen av överklagandenämndens beslut fastställs på grund av att den gjort en kontroll som inskränker sig till det uppenbara felet. Det är varken nödvändigt eller tillrådligt att domstolen prövar någon ytterligare grund för ogiltigförklaring av det beslutet, vilket Aquind har yrkat. Aquinds anslutningsöverklagande bör således ogillas.
VIII. Ingen återförvisning av målet till tribunalen
127. Enligt artikel 61 i stadgan för Europeiska unionens domstol ska domstolen upphäva tribunalens dom om överklagandet är välgrundat. Domstolen kan själv slutligt avgöra ärendet, om detta är färdigt för avgörande, eller återförvisa ärendet till tribunalen för avgörande.
128. Domstolen behöver inte återförvisa målet till tribunalen, efter det att tribunalens dom fastställts beträffande den del där Acers överklagandenämnds beslut helt ogiltigförklaras.
129. Överklagandenämnden ska rätta sig efter tribunalens dom i enlighet med domstolens preciseringar, vilket innebär att den ska bortse från domen vad avser förhållandet mellan artikel 17 i förordning nr 714/2009 och artikel 12 i förordning nr 347/2013.
130. Den omständigheten att överklagandet vinner bifall såvitt avser den andra grunden innebär inte att målet behöver återförvisas till tribunalen, eftersom det som nämnts inte var nödvändigt att den uttalade sig om förhållandet mellan artikel 17 i förordning nr 714/2009 och artikel 12 i förordning nr 347/2013.
IX. Rättegångskostnader
131. Enligt artikel 138.3 i domstolens rättegångsregler, vilken enligt artikel 184 är tillämplig i mål om överklagande, ska vardera parten bära sina rättegångskostnader, om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter.
132. Eftersom jag föreslår att Acers överklagande inte ska vinna bifall såvitt avser den första grunden, i enlighet med Aquinds yrkande, men att den ska vinna bifall såvitt avser den andra grunden, ska vardera parten bära sina rättegångskostnader. Samma fördelning av rättegångskostnader bör tillämpas på anslutningsöverklagandet, som har ett nära samband med huvudöverklagandet.
X. Förslag till avgörande:
133. Mot bakgrund av det anförda föreslår jag att domstolen beslutar som följer: 1) Överklagandet ogillas såvitt avser den första grunden för Acers överklagande. 2) Överklagandet vinner bifall såvitt avser den andra grunden för Acers överklagande. 3) Aquinds anslutningsöverklagande ogillas i sin helhet. 4) Acer och Aquind ska var och en bära sina rättegångskostnader.
1 Originalspråk: spanska.
2 Dom av den 18 november 2020, Aquind/Acer ( T‑735/18, EU:T:2020:542). Nedan kallad den överklagade domen.
3 Dess regelverk fastställdes i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 713/2009 av den 13 juli 2009 om inrättande av en byrå för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter (EUT L 211, 2009, s. 1). Den förordningen har upphävts genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2019/942 av den 5 juni 2019 om inrättande av Europeiska unionens byrå för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter (EUT L 158, 2019, s. 22).
4 Beträffande Europeiska kemikaliemyndighetens (Echa) överklagandenämnd, se tribunalens domar av den 20 september 2019, BASF Grenzach/Echa ( T‑125/17, EU:T:2019:638), och Tyskland/Echa ( T‑755/17, EU:T:2019:647).
5 Se den omfattande genomgång av doktrinen som finns i Chamon, M., Volpato, A. och Eliantonio, M. (red.): Boards of Appeal of EU Agencies: Towards Judicialization of Administrative Review?, Oxford University Press, 2022.
6 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 714/2009 av den 13 juli 2009 om villkor för tillträde till nät för gränsöverskridande elhandel och om upphävande av förordning (EG) nr 1228/2003 (EUT L 211, 2009, s. 15)
7 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 347/2013 av den 17 april 2013 om riktlinjer för transeuropeiska energiinfrastrukturer och om upphävande av beslut nr 1364/2006/EG och om ändring av förordningarna (EG) nr 713/2009, (EG) nr 714/2009 och (EG) nr 715/2009 (EUT L 115, 2013, s. 39). Den brukar kallas förordningen om transeuropeiska energiinfrastrukturer (nedan kallad förordning nr 347/2013).
8 Jag återger den version av artikeln som gällde vid tidpunkten för tvisten. I förordning 2019/942 motsvaras den av artikel 28, i vilken det i punkt 5 föreskrivs att ”[ö]verklagandenämnden får bekräfta beslutet eller hänskjuta fallet till behörigt organ inom Acer. Det behöriga organet ska vara bundet av överklagandenämndens beslut.”
9 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/72/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 2003/54/EG (EUT L 211, 2009, s. 55).
10 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/73/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 2003/55/EG (EUT L 211, 2009, s. 94).)
11 Samma dag ansökte Acer om att interimistiska åtgärder skulle vidtas för att skjuta upp verkställigheten av den överklagade domen och hänvisade till den risk det innebar för unionsrätten och för den inre marknaden för energi. Domstolens vice ordförande avslog denna ansökan i beslut av den 16 juli 2021, Acer/Aquind ( C‑46/21 P-R, ej publicerat, EU:C:2021:633), på grund av att den påstådda allvarliga och irreparabla skadan upphörde att existera och blev hypotetisk vid den tidpunkt då överklagandenämnden avvisade Aquinds ansökan i sitt beslut A-001–2018_R av den 4 juni 2021.
12 Beslut A-001–2018_R av den 4 juni 2021. Överklagandenämnden slog där fast att Förenade Kungarikets utträde ur unionen innebär att förordning nr 714/2009 och förordning nr 347/2013 inte kan tillämpas på nya sammanlänkningar mellan det brittiska elöverföringsnätet och motsvarande elöverföringsnät i en medlemsstat i unionen. Aquind har väckt talan om ogiltigförklaring av det beslutet i mål T‑492/21, vilket ännu inte har avgjorts.
13 Kommissionens delegerade förordning (EU) 2020/389 av den 31 oktober 2019 om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 347/2013 vad gäller unionens förteckning över projekt av gemensamt intresse (EUT L 74, 2020, s. 1). Aquind väckte den 21 maj 2020 talan om ogiltigförklaring av den delegerade förordningen, men det målet har ännu inte avgjorts av tribunalen (mål T‑295/20, Aquind m.fl./kommissionen). Aquind hade dessförinnan väckt talan mot den delegerade förordningen innan den hade offentliggjorts, men den talan avvisades genom tribunalens beslut av den 5 mars 2021, Aquind m.fl./kommissionen ( T‑885/19, EU:T:2021:118). Domstolen fastställde, efter överklagande, detta beslut genom dom av den 1 augusti 2022, Aquind m.fl./kommissionen ( C‑310/21 P, EU:C:2022:615).
14 Undantaget avsåg endast skyldigheterna i artikel 19.2 och 19.3 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2019/943 av den 5 juni 2019 om den inre marknaden för el (EUT L 158, 2019, s. 54).
15 I punkt 91 i den överklagade domen anges följande: ”Med hänsyn till intresset av en god rättskipning anser tribunalen att det är lämpligt att pröva den fjärde grunden, avseende en felaktig tolkning av förhållandet mellan artikel 17.1 i förordning nr och artikel 12 i förordning nr 714/2009.” Min kursivering.
16 Den överklagade domen, punkt 51.
17 Den överklagade domen, punkterna 52–58.
18 Den överklagade domen, punkterna 59 och 60.
19 Den överklagade domen, punkterna 61–70.
20 I punkt 66 i den överklagade domen anges att ”… det ankommer på Acer att vidta alla interna organisatoriska åtgärder som är nödvändiga för att utnyttja de medel som ställs till dess förfogande för att uppfylla de mål som anges i förordning nr 713/2009”.
21 Everson, M.; Monda, C. och Vos, E. (red.): European Agencies in Between Institutions and Member States, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2014; Chamon, M.: EU Agencies: Legal and Political Limits to the Transformation of the EU Administration, Oxford University Press, 2016; Alberti, J.: Le agenzie dell'Unione europea, Giuffrè, Milano, 2018; Vos, E.: EU Agencies, Common Approach and Parliamentary Scrutiny, Europaparlamentet, 2018.
22 Se analysen i Tovo, C.: ”The Boards of Appeal of Networked Services Agencies: Specialized Arbitrators of Transnational Regulatory Conflicts?”, i Chamon, M.; Volpato, A y Eliantonio, M., a.a., s. 36–40, samt Jankovich, K.: ”La réforme de l'Agence de l'Union européenne pour la coopération des régulateurs de l'énergie: une évolution sans révolution”, Revue du droit de l'Union européenne, 2019, nr 3, s. 69–85.
23 Nämnderna vid Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO), Gemenskapens växtsortsmyndighet (CPVO), Europeiska byrån för luftfartssäkerhet (Easa), Europeiska kemikaliemyndigheten (Echa), Byrån för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter (Acer), Gemensamma resolutionsnämnden (SRB), Europeiska unionens järnvägsbyrå (ERA) samt de tre europeiska tillsynsmyndigheter (Europeiska bankmyndigheten (EBA), Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma) och Europeiska försäkrings- och tjänstepensionsmyndigheten (Eiopa)) som har en gemensam överklagandenämnd.
24 I Europaparlamentets, rådets och kommissionens gemensamma uttalande och gemensamma ansats om decentraliserade organ av den 19 juli 2012, https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-11450–2012-INIT/en/pdf, nämns i punkt 21 bara överklagandenämndernas ledamöters självständiga ställning och opartiskhet.
25 I den omfattande litteraturen om byråernas överklagandenämnder, se bland annat de olika bidragen i samlingsverket av Chamon, M.; Volpato, A och Eliantonio, M., a.a.; Chirulli, P.: Non-Judicial Remedies and EU Administration Protection of Rights versus Preservation of Autonomy, Routledge, 2021; De Lucia, L.: ”Specialised Adjudication in EU Administrative Law: the Boards of Appeal of EU Agencies”, European Law Review 2015, s. 832–857.
26 Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) 2019/629 av den 17 april 2019 om ändring av protokoll nr 3 om stadgan för Europeiska unionens domstol (EUT L 111, 2019, s. 1).
27 Närmare bestämt överklagandenämnderna vid EUIPO, CPVO, Echa, Easa och de som inrättats efter den 1 maj 2019 vid någon annan unionsbyrå.
28 Det kan inte uteslutas att mekanismen för prövning av överklaganden i framtiden utsträcks till att omfatta domar från tribunalen i vilka den i sin tur har överprövat beslut som fattats av överklagandenämnder vid andra byråer, vars ställning kan likställas med ställningen för de byråer som nämns i artikel 58a i stadgan för Europeiska unionens domstol. Utformningen av Acers överklagandenämnd kan likställas med utformningen av överklagandenämnderna vid de byråer som nämns i den artikeln. Se De Lucia, L.: ”The Shifting State of Rights Protection vis-à-vis EU Agencies: a Look at Article 58a of the Statute of the Court of Justice of the European Union”, European Law Review, 2019, s. 812–816.
29 Punkt 51 i den överklagade domen.
30 Se, för ett liknande resonemang, Tovo, C.: ”the added value of BoAs with respect to the proper functioning of the EU system of legal remedies, however, resides precisely in guaranteeing an in-depth control of the merits of the decisions of the agencies, which, as atypical implementing acts of a technical nature, are necessarily subject to a limited judicial review before the CJEU” (i Tovo, C.: ”The Boards of Appeal of Networked Services Agencies: Specialized Arbitrators of Transnational Regulatory Conflicts?”, i Chamon, M.; Volpato, A och Eliantonio, M., a.a., s. 55).
31 Punkt 58 i den överklagade domen.
32 ”Överklagandenämnden ska bestå av sex ledamöter och sex suppleanter, vilka ska väljas bland nuvarande eller tidigare personal i högre ställning från de nationella tillsynsmyndigheterna, konkurrensmyndigheterna eller andra nationella institutioner eller gemenskapsinstitutioner med relevant erfarenhet av energisektorn.”
33 Se, för ett liknande resonemang, artiklarna 1–4 i Acers överklagandenämnds beslut nr 1–2011 av den 1 december 2011 om fastställande av en organisationsordning och en arbetsordning för överklagandenämnden, finns på https://extranet.acer.europa.eu/en/The_agency/Organisation/Board_of_Appeal/BoA_Public_Docs/BoA%20minutes%20FINAL%20.pdf. Den ändrade lydelsen av den 5 oktober 2019 finns på https://acer.europa.eu/en/The_agency/Organisation/Board_of_Appeal/BoA_Public_Docs/Rules%20of%20Procedure_for%20publication.pdf.
34 Punkt 53 i den överklagade domen: ”Unionslagstiftaren har således avsett att förse Acers överklagandenämnd med den sakkunskap som krävs för att den själv ska kunna göra bedömningar av komplicerade tekniska och ekonomiska sakomständigheter som rör energifrågor.”
35 Före 2019 års paket om ren energi hade i själva verket bara ett överklagande gjorts till överklagandenämnden år 2017 och två år 2018. År 2019 gjordes sex överklaganden, år 2020 nio och år 2021 elva. Se https://acer.europa.eu/the-agency/organisation-and-bodies/board-of-appeal/boa-decisions.
36 Se Acers styrelses beslut nr 17/2019 av den 26 september 2019.
37 Detta bekräftas i Programming Document 2021–2023, december 2020, http://documents.acer.europa.eu/en/The_agency/Mission_and_Objectives/Documents/Programming%20Document%20-%202021–2023%20-%20European%20Union%20Agency%20for%20the%20Cooperation%20of%20Energy%20Regulators.pdf, (s. 33).
38 Acer medger denna omständighet i det dokument som det hänvisas till i föregående fotnot (s. 160).
39 Paketet om ren energi innehåller bland annat förordning 2019/942.
40 Denna begränsade frist överensstämmer med syftet som anges i skäl 19 i förordning 713/2009, nämligen att berörda parter ”av processekonomiska skäl [ska] ha rätt att överklaga till en överklagandeinstans”.
41 Artikel 28.2 i förordning 2019/942. Det mycket begränsade antalet ärenden vid överklagandenämnden under de första åren var förenligt med en så kort frist för att fatta beslut, men ökningen av antalet ärenden från och med år 2018 har motiverat en ökning från två till fyra månader.
42 I den nya artikel 29 i förordning 2019/942 föreskrivs nu tydligare att ”[t]alan om upphävande av ett beslut som utfärdats av Acer enligt denna förordning, och passivitetstalan för att åtgärder inte vidtagits inom gällande tidsfrister får väckas vid domstolen först efter det att det överklagandeförfarande som avses i artikel 28 slutförts …”.
43 I det beslutet ändrades artikel 20 i beslut nr 1–2011 om fastställande av en organisationsordning och en arbetsordning för överklagandenämnden. I (den nya) artikel 21, som ersätter artikel 20, i det ändrade beslutet anges att överklagandenämnden bara ska bekräfta byråns beslut eller återförvisa ärendet till Acers behöriga organ.
44 Artikel 28.5 i förordning 2019/942 underlättar på sätt och vis överklagandenämndens arbete, eftersom den får ”bekräfta byråns beslut eller återförvisa ärendet till Acers behöriga organ”.
45 ”Det har bland annat redan slagits fast, med avseende på Echas överklagandenämnd, att den kontroll som överklagandenämnden gör av de vetenskapliga bedömningar som gjorts i ett beslut som fattats av Echa inte ska vara begränsad till en kontroll av huruvida det förekommit uppenbara fel. Överklagandenämnden är tvärtom, på grund av sina medlemmars juridiska och vetenskapliga kompetens, skyldig att pröva huruvida sökanden argument kan anses visa att de överväganden som låg till grund för Echas nämnda beslut var felaktiga (dom av den 20 september 2019, BASF Grenzach/Echa, T‑125/17, EU:T:2019:638, punkterna 87–89). Överklagandenämndens prövning ska således vara mer ingående än den prövning som utförs av unionsdomstolen (se, analogt, dom av den 20 september 2019, BASF Grenzach/Echa, T‑125/17, EU:T:2019:638, punkt 124).”
46 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1228/2003 av den 26 juni 2003 om villkor för tillträde till nät för gränsöverskridande elhandel (EUT L 176, 2003, s. 1).
47 Tribunalen fann att överklagandenämnden i själva verket ställt krav på att sökanden ska lämna in en ansökan om finansiellt stöd enligt artikel 12 i förordning nr 347/2013 ”för att den risk som investeringen medför ska kunna anses styrkt”. Ett sådant synsätt är varken motiverat enligt förordning nr 714/2009 eller med hänsyn till förordning nr 347/2013.
48 Dom av den 11 mars 2020, Baltic Cable ( C‑454/18, EU:C:2020:189, punkt 57): ”Såsom framgår av artikel 1 a i förordning nr 714/2009 styrs tilldelningen av sammanlänkningskapacitet av harmoniserade principer, vilka ska möjliggöra fastställandet av rättvisa regler för gränsöverskridande elhandel i syfte att stärka konkurrensen på den inre marknaden för el.”
49 Se Report of the Commission Expert Group on electricity interconnection: ”Towards a sustainable and integrated Europe”, november 2017, https://ec.europa.eu/energy/sites/ener/files/documents/report_of_the_commission_expert_group_on_electricity_interconnection_targets.pdf, s. 10–14.
50 Mellan 2014 och 2020 bidrog finansieringsinstrumentet Fonden för ett sammanlänkat Europa till finansieringen av 107 projekt av gemensamt intresse, med en sammanlagd budget på 4,7 miljarder euro. Knappt två tredjedelar av det beloppet användes för projekt för överföring och lagring av el och för smarta elnät. Se de uppgifter som finns i Europeiska kommissionen: Connecting Europe Facility. Energy. Supported actions 2014-2020, maj 2021, https://cinea.ec.europa.eu/system/files/2021–05/CEF_Energy_supporting-actions_2021.pdf.
51 Förordning nr 347/2013 har ändrats på grund av att den inte längre var ägnad att säkerställa unionens klimatneutralitet, efter att den europeiska gröna given och de nya riktlinjerna för energipolitiken hade antagits, genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2022/869 av den 30 maj 2022 om riktlinjer för transeuropeisk energiinfrastruktur, om ändring av förordningarna (EG) nr 715/2009, (EU) 2019/942 och (EU) 2019/943 och direktiven 2009/73/EG och (EU) 2019/944, och om upphävande av förordning (EU) nr 347/2013 (EUT, L 152, 2022, s. 45).
52 Europaparlamentets och rådets beslut nr 1364/2006/EG av den 6 september 2006 om riktlinjer för transeuropeiska energinät och om upphävande av beslut 96/391/EG och beslut nr 1229/2003/EG (EUT L 262, 2006, s. 1) är föregångaren till förordning nr 347/2013. Där föreskrevs en mycket osäker ram för stöd till transeuropeiska energinät som inte innehöll några allmänna regler för finansiering av sådan infrastruktur, förutom möjligheten att använda sig av unionens finansiering.
53 Min kursivering.
54 På liknande sätt anges i skäl 23 sista meningen i förordning 714/2009 att ”[u]ndantag som beviljas i enlighet med förordning [nr 1228/2003] fortsätter att gälla fram till det planerade slutdatum som fastställts i beslutet om beviljande av undantag”.
55 Dom av den 11 mars 2020, Baltic Cable ( C‑454/18, EU:C:2020:189, punkt 48).
56 SEC/2003/0160 slutlig, Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet enligt artikel 251.2 andra stycket i EG-fördraget om gemensam ståndpunkt antagen av rådet inför antagandet av Europaparlamentets och rådets förordning om villkor för tillträde till nät för gränsöverskridande elhandel, bilaga E.
57 ”Kommissionen anser att de strikta och begränsande villkoren, som vidareutvecklats av rådet, och kommissionens noggranna granskning av alla regleringsbeslut som rör undantag, bör vara tillräckliga förutsättningar för att garantera att denna möjlighet till undantag endast används i fall där den är absolut nödvändig för att skydda en investering till gagn för den inre marknaden och försörjningstryggheten.”
58 Note of DG Energy & Transport on Directives 2003/54–55 and Regulation 1228\03 in the electricity and gas internal market about exemptions from certain provisions of the third party access regime, 30.1.2004, s. 1: ”The possibility for such exemptions is clearly an exception to the general rule of third party access which is the basis of the new competitive market for electricity and gas. Exemptions will therefore only be granted exceptionally and on a case-by-case basis. There will be no block exemptions for specific types of infrastructure and all cases will be assessed on their merits. This consideration is particularly relevant since there is no possibility of exemptions for existing infrastructure and therefore any decision to give new pieces of infrastructure a different status must be clearly justified.”
59 Document SEC(2009) 642 final, 6.5.2009, Commission staff working document on Article 22 of Directive 2003/55/EG concerning common rules for the internal market in natural gas and Article 7 of Regulation (EC) No 1228/2003 on conditions for access to the network for cross-border exchanges in electricity – New Infrastructure Exemptions. Punkt 17 har följande lydelse: ”Exemptions are an exception to the general rule of regulated TPA. Such exceptions have to be limited to what is strictly necessary to realise the investment and the scope of the exemptions has to be proportionate.”
60 Kommissionen tillämpade ett liknande resonemang då den nekade en tjeckisk systemansvarig för gaslagring undantag i sitt beslut K(2011) 4059 av den 27 juni 2011 om undantag från reglerna om den inre marknaden vad gäller tillträde för tredje parter avseende en anläggning för underjordisk lagring av naturgas i Dambořice, vilket finns på https://ec.europa.eu/energy/sites/ener/files/documents/2011_damborice_decision_en.pdf. Detta undantag byggde på artikel 36.1 i direktiv 2009/73 som är tillämpligt på gasområdet, vilket liknar undantaget i artikel 17.1 b i förordning nr 714/2009.
61 På denna punkt har Acer ett visst utrymme för skönsmässig bedömning, vilket slogs fast med avseende på motsvarande krav rörande gasmarknaden i dom av den 4 december 2019, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo/kommissionen ( C‑342/18 P, ej publicerad, EU:C:2019:1043, punkt 48).
62 Jag vill tillägga att Aquind senare ansökte om denna finansiering via den allmänna ordningen.