Förslag till avgörande av generaladvokat Pitruzzella – Mål C‑329/21 DIGI Communications
1. Med den begäran om förhandsavgörande som är föremål för förevarande förslag till avgörande ställer Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen för Budapests stad) en rad frågor till domstolen avseende tolkningen av artikel 4.1 i direktiv 2002/21/EG (nedan kallat ramdirektivet), artikel 7 i direktiv 2002/20/EG (nedan kallat auktorisationsdirektivet) och artikel 47 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan).
2. Dessa frågor har uppkommit inom ramen för en talan som har väckts av DIGI Communications NV (nedan kallat DIGI) mot det beslut varigenom Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság (nedan kallad NMHH), den ungerska regleringsmyndigheten på telekommunikationsområdet, tilldelade rättigheter som avser nyttjande av frekvenser till stöd för utbyggnad av 5G-nätet och är knutna till tilläggstjänster för trådlöst bredband (nedan kallat tilldelningsbeslutet).
I. Tillämpliga bestämmelser
A. Ramdirektivet
3. Den version av ramdirektivet som är tillämplig på de faktiska omständigheterna i det nationella målet är versionen i dess senaste lydelse enligt direktiv 2009/140/EG. Ramdirektivet har upphävts och ersatts av direktiv (EU) 2018/1972 från och med den 20 december 2020.
4. I artikel 4.1 första stycket i ramdirektivet, i den version som är tillämplig på de faktiska omständigheterna i det nationella målet, föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna ska säkerställa att det på nationell nivå finns fungerande system enligt vilka varje användare eller företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät och/eller kommunikationstjänster, som berörs av ett beslut av en nationell regleringsmyndighet, har rätt att överklaga beslutet till en besvärsinstans som är oberoende av de inblandade parterna. Denna instans, som kan vara en domstol, ska ha den kompetens som är nödvändig för att den effektivt ska kunna utföra sina uppgifter. Medlemsstaterna ska säkerställa att vederbörlig hänsyn tas till ärendet i sak och att det finns ett effektivt förfarande för överklagande.”
5. I artikel 8.2 a, b och d samt 8.5 c, under rubriken ”Allmänna mål och regleringsprinciper”, i den version av ramdirektivet som är tillämplig på de faktiska omständigheterna i det nationella målet, anges följande:
”2. De nationella regleringsmyndigheterna skall främja konkurrens vid tillhandahållandet av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster samt tillhörande faciliteter och tjänster och därvid bland annat
a) säkerställa att användarna, inbegripet användare med funktionshinder, äldre användare och användare med särskilda sociala behov, får maximalt utbyte när det gäller urval, pris och kvalitet,
b) säkerställa att det inte uppstår någon snedvridning eller begränsning av konkurrensen inom sektorn för elektronisk kommunikation, bland annat i samband med överföring av innehåll,
…
d) främja en effektiv användning och säkerställa en ändamålsenlig förvaltning av radiofrekvenser och nummerresurser.
…
5. De nationella regleringsmyndigheterna ska för att nå de politiska mål som avses i punkterna 2, 3 och 4 tillämpa objektiva, öppna, icke-diskriminerande och proportionella regleringsprinciper bland annat genom att
…
c) skydda konkurrensen till förmån för konsumenterna och när så är möjligt främja infrastrukturbaserad konkurrens”.
B. Auktorisationsdirektivet
6. Den version av auktorisationsdirektivet som är tillämplig på de faktiska omständigheterna i det nationella målet är versionen i dess lydelse enligt direktiv 2009/140. Även auktorisationsdirektivet har upphävts och ersatts av direktiv 2018/1972 från och med den 20 december 2020.
7. Syftet med auktorisationsdirektivet är enligt dess artikel 1 att ”genomföra en inre marknad för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster genom harmonisering och förenkling av de bestämmelser och villkor som gäller för auktorisation av sådana nät och tjänster, så att dessa lättare kan tillhandahållas inom gemenskapen”.
8. I artikel 2.2 i auktorisationsdirektivet, i den version som är tillämplig på de faktiska omständigheterna i det nationella målet, definieras begreppet allmän auktorisation som ”en rättslig ram som upprättats av en medlemsstat för att säkerställa rättigheter för tillhandahållande av elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster och genom vilken det fastställs sektorsspecifika skyldigheter som kan gälla för alla eller vissa typer av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster i enlighet med det här direktivet”.
9. I artikel 3 i auktorisationsdirektivet, som har rubriken ”Allmän auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster”, stadgas följande:
”1. Medlemsstaterna skall säkerställa friheten att tillhandahålla elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster i enlighet med de villkor som anges i detta direktiv. För detta ändamål får medlemsstaterna hindra ett företag från att tillhandahålla elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster, endast om detta är nödvändigt för att skydda intressen som rör allmän ordning, allmän säkerhet eller folkhälsa.
2. Tillhandahållande av elektroniska kommunikationsnät eller tillhandahållande av elektroniska kommunikationstjänster får, utan att det påverkar tillämpningen av de särskilda skyldigheter som anges i artikel 6.2 eller nyttjanderätten enligt artikel 5, endast underkastas allmän auktorisation. Det får krävas att det berörda företaget skall göra en anmälan, men inte att det skall ha erhållit ett uttryckligt beslut eller någon annan administrativ handling från den nationella regleringsmyndigheten, innan det börjar utöva de rättigheter som följer av auktorisationen. Företaget får inleda sin verksamhet direkt efter ingiven anmälan, om sådan krävs, under förutsättning att bestämmelserna om nyttjanderätt i artiklarna 5, 6 och 7 är uppfyllda.
…
3. Den anmälan som avses i punkt 2 får inte innefatta mer än att en juridisk eller fysisk person underrättar den nationella regleringsmyndigheten om att personen har för avsikt att börja tillhandahålla elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster och lämnar in det minimum av information som den nationella regleringsmyndigheten behöver för att kunna föra ett register eller en förteckning över leverantörer av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster. Informationen skall inskränka sig till sådana uppgifter som är nödvändiga för att identifiera leverantören, t.ex. organisationsnummer, och leverantörens kontaktpersoner, adress och en kortfattad beskrivning av nätet eller tjänsten samt den planerade tidpunkten för inledande av verksamheten.”
10. I artikel 7.1 a, 7.3 och 7.5 i auktorisationsdirektivet, i den version som är tillämplig på de faktiska omständigheterna i det nationella målet, föreskrivs följande:
”1. Om en medlemsstat överväger huruvida den ska begränsa det antal nyttjanderätter som ska beviljas till radiofrekvenser eller huruvida den ska förlänga befintliga rättigheters giltighet på annat sätt än i enlighet med de villkor som anges i dessa rättigheter, ska den bland annat:
a) fästa vederbörlig vikt vid behovet av att ge användarna så stort utbyte som möjligt och underlätta utvecklingen av konkurrens,
…
3. Om beviljandet av nyttjanderätter till radiofrekvenser måste begränsas ska medlemsstaterna bevilja sådana rättigheter på grundval av objektiva, öppet redovisade, icke-diskriminerande och proportionella urvalskriterier. För urvalskriterierna ska vederbörlig vikt fästas vid huruvida målen i artikel 8 i [ramdirektivet] har uppnåtts och kraven i artikel 9 … har uppfyllts.
…
5. Denna artikel skall inte påverka överlåtelse av nyttjanderätter till radiofrekvenser enligt artikel 9b i direktiv 2002/21/EG (ramdirektiv).”
II. Det nationella målet, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen
11. Den 18 juli 2019 inledde NMHH ett anbudsförfarande som rörde rättigheter som avsåg nyttjande av frekvenser till stöd för utbyggnad av 5G-nätet och var knutna till tilläggstjänster för trådlöst bredband (nedan kallat anbudsförfarandet) och offentliggjorde dokumentation som innehöll detaljerad information om kraven i anbudsförfarandet (nedan kallad dokumentationen).
12. DIGI, som är ett i Nederländerna registrerat bolag som inte är registrerat i Ungern som tillhandahållare av elektroniska kommunikationstjänster, ansökte om att delta i anbudsförfarandet, men NMHH fann att dess ansökan var formellt ogiltig. Myndigheten var av den uppfattningen att DIGI hade missbrukat sin rätt att delta i anbudsförfarandet, agerat i syfte att kringgå förfarandet och försökt vilseleda myndigheten. NMHH ansåg att DIGI enbart hade ingett sin ansökan på grund av att uteslutningsregeln i § 61 n i dokumentationen skulle ha tillämpats på dess ungerska dotterbolag DIGI Távközlési és Szolgáltató Korlátolt Felelősségű Társaság (nedan kallat DIGI Kft.) – som är ett bolag registrerat i Ungern och som tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster i det landet – om det hade lämnat in en ansökan. NMHH fattade därför ett slutligt beslut om att inte registrera DIGI i anbudsförfarandet och drog slutsatsen att DIGI hade förlorat sin ställning som part i anbudsförfarandet.
13. Klaganden överklagade detta avgörande till domstol, men överklagandet ogillades i första instans av den hänskjutande domstolen och i andra instans av Kúria (Högsta domstolen, Ungern) genom lagakraftvunnen dom.
14. Under tiden som det mål som hade anhängiggjorts av DIGI pågick antog NMHH tilldelningsbeslutet, varigenom de nyttjanderätter till frekvenser som var föremål för anbudsförfarandet tilldelades de tre största tillhandahållarna av elektroniska kommunikationstjänster på den ungerska marknaden, med undantag av DIGI Kft.
15. Klaganden har överklagat myndighetetens tilldelningsbeslut och detta förvaltningsmål pågår för närvarande vid den hänskjutande domstolen.
16. Eftersom DIGI uteslöts från anbudsförfarandet och därför inte finns med bland dem som tilldelningsbeslutet är riktat till är den första frågan enligt den hänskjutande domstolen huruvida bolaget har rätt att överklaga och, i synnerhet, huruvida bolaget kan anses utgöra ett ”företag som berörs” i den mening som avses i artikel 4.1 i ramdirektivet och ska ha rätt att överklaga i enlighet med denna bestämmelse.
17. I och med att det saknas en definition av detta begrepp i ramdirektivet anser Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen för Budapests stad) mot bakgrund av domen av den 21 februari 2008, Tele2 Telecommunication (nedan kallad domen Tele2), domen av den 24 april 2008, Arcor (nedan kallad domen Arcor), och domen av den 22 januari 2015, T‑Mobile Austria (nedan kallad domen T‑Mobile), att domstolen tillämpade tre villkor för att avgöra huruvida ett företag har rätt att överklaga enligt ovannämnda artikel 4.1, närmare bestämt i) att företaget i fråga ska vara ett företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster och som konkurrerar med det eller de företag som den nationella regleringsmyndighetens beslut riktar sig till, ii) att den nationella regleringsmyndigheten har antagit det aktuella beslutet inom ramen för ett förfarande som syftar till att skydda konkurrensen och iii) att det första företagets ställning på marknaden påverkas eller kan påverkas av det aktuella beslutet.
18. Samtliga tolkningsfrågor syftar närmare bestämt till att domstolen ska klargöra hur dessa villkor ska tillämpas på de faktiska omständigheterna i det nationella målet.
19. Det är mot denna bakgrund som Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen för Budapests stad) har vilandeförklarat målet och hänskjutit följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1) 1.1 Kan ett företag som är registrerat och verksamt i en annan medlemsstat och som inte självt tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster på den marknad som avses i ett beslut från den nationella regleringsmyndigheten, i den mening som avses i artikel 4.1 i [ramdirektivet], anses konkurrera med de företag som beslutet riktar sig till, när ett annat företag som står under det förstnämnda företagets direkta kontroll är verksamt på den relevanta marknaden i egenskap av tillhandahållare av tjänster och på denna marknad konkurrerar med de företag som beslutet riktar sig till? 1.2 Är det, för att besvara fråga 1.1, nödvändigt att undersöka huruvida det moderbolag som vill överklaga beslutet utgör en ekonomisk enhet tillsammans med det företag som det kontrollerar och som konkurrerar på den relevanta marknaden?
2) 2.1 Ska ett anbudsförfarande som genomförs av en nationell regleringsmyndighet i den mening som avses i artikel 4.1 i ramdirektivet och artikel 7 i [auktorisationsdirektivet], och som rör rättigheter som avser nyttjande av frekvenser till stöd för utbyggnad av 5G-nätet och är knutna till tilläggstjänster för trådlöst bredband, anses utgöra ett förfarande som syftar till att skydda konkurrensen? Är det även en riktig tolkning att den nationella regleringsmyndighetens beslut där resultatet av anbudsförfarandet anges har till syfte att skydda konkurrensen i den meningen? 2.2 För det fall EU-domstolen besvarar fråga 2.1 jakande, påverkas då beslutets syfte att skydda konkurrensen av att den nationella regleringsmyndigheten genom ett slutligt separat beslut vägrade att registrera anbudet från det företag som överklagat till domstol, med följden att detta företag inte kunde delta i anbudsförfarandet och att det beslut genom vilket resultatet av förfarandet fastställdes sålunda inte riktades till det företaget?
3) 3.1 Ska artikel 4.1 i ramdirektivet, mot bakgrund av artikel 47 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, tolkas så, att den endast ger ett företag rätt att överklaga ett beslut av en nationell regleringsmyndighet om 3.2 Är den påverkan som avses i fråga 3.1 i sig styrkt genom det faktum att företaget lämnade in ett anbud i anbudsförfarandet, närmare bestämt det faktum att det önskade delta i upphandlingen men inte tilläts att göra det på grund av att det inte uppfyllde kraven, eller har domstolen rätt att kräva att företaget även inger bevisning till styrkande av denna påverkan?
a) företagets ställning på marknaden direkt och faktiskt påverkas av beslutet, eller
b) det visas att företagets ställning på marknaden med stor sannolikhet kommer att påverkas av beslutet, eller
c) företagets ställning på marknaden, direkt eller indirekt, kan komma att påverkas av beslutet?
4) Ska artikel 4.1 i ramdirektivet, jämförd med artikel 47 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, mot bakgrund av svaren på frågorna 1–3, tolkas så, att det är fråga om ett företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster och som berörs av den nationella regleringsmyndighetens beslut där resultatet av anbudsförfarandet (som rör rättigheter som avser nyttjande av frekvenser till stöd för utbyggnad av 5G-nätet och är knutna till tilläggstjänster för trådlöst bredband) anges, och som således har rätt att överklaga, om
företaget inte bedriver ekonomisk verksamhet för tillhandahållande av tjänster på den relevanta marknaden, men ett annat företag, som står under det förstnämnda företagets direkta kontroll, tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster på samma marknad, och
företagets anbud, genom ett slutligt beslut av den nationella regleringsmyndigheten, hade nekats registrering i anbudsförfarandet före antagandet av det överklagade beslutet, där resultatet av anbudsförfarandet angavs, vilket hindrade företaget från att därefter delta i anbudsförfarandet?”
20. Parterna i det nationella målet och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden i enlighet med artikel 23 i domstolens stadga. De berörda parterna har utvecklat sina argument muntligen vid förhandlingen den 1 juni 2022.
III. Bedömning
A. Inledande överväganden
21. Vid formuleringen av tolkningsfrågorna utgår den hänskjutande domstolen från att ett företag, för att det ska anses vara ”berört” i den mening som avses i artikel 4.1 i ramdirektivet och därmed ha rätt att överklaga beslutet av en nationell regleringsmyndighet, ska vara en direkt och nuvarande konkurrent till det eller de företag som detta beslut riktar sig till.
22. Den första tolkningsfrågan syftar därför till att få klarhet i huruvida ett företag som DIGI, som inte självt tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster utan gör det indirekt via bolag i den koncern som företaget är holdingbolag i, kan kvalificeras som ”konkurrent” till de företag som har tilldelats dessa frekvenser.
23. Jag anser i likhet med kommissionen att det resonemang som Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen för Budapests stad) har fört bygger på en felaktig tolkning av domarna Tele2, Arcor och T‑Mobile.
24. Det stämmer att de företag vars rätt att överklaga var omtvistad i de mål som gav upphov till dessa avgöranden konkurrerade med det eller de företag som den nationella regleringsmyndighetens beslut riktade sig till på marknaden i den medlemsstat som avsågs i beslutet. Enligt min uppfattning kan det emellertid inte av någon passage i dessa domar dras slutsatsen att domstolen hade för avsikt att begränsa den subjektiva räckvidden av denna bestämmelse till att enbart omfatta de nuvarande, eller även endast de potentiella, konkurrenter som den nationella regleringsmyndighetens aktuella beslut riktade sig till.
25. I dessa domar slog domstolen fast att medlemsstaternas skyldighet att säkerställa ett effektivt domstolsskydd i enlighet med artikel 47 i stadgan, vilken artikel 4 i ramdirektivet ger uttryck för, ”även ska tillämpas vad beträffar användare och företag som kan ha rättigheter enligt unionsrätten, exempelvis enligt direktiv som rör telekommunikationer, och vars rättigheter påverkas av ett beslut som fattats av en nationell regleringsmyndighet”.
26. Mot bakgrund av de ovannämnda domarna ska således två villkor vara uppfyllda för att ett företag ska kunna anses vara ”berört”, i den mening som avses i artikel 4 i ramdirektivet, av en nationell regleringsmyndighets beslut som inte är riktat till företaget.
27. Det första villkoret, som gäller de rättigheter som företag har enligt unionsrätten, är enligt domstolen uppfyllt när det rör sig om företag som konkurrerar med ett företag med betydande inflytande på den relevanta marknaden, vilka potentiellt kan erhålla rättigheter motsvarande de föreskrivna specifika skyldigheter som en nationell regleringsmyndighet ålägger företaget med betydande inflytande i enlighet med artikel 16 i ramdirektivet, eller när det handlar om en berättigad i den mening som avses i artikel 2 b i förordning (EG) nr 2887/2000 som har ingått ett avtal om tillträde till accessnät med en anmäld operatör enligt artikel 2 a, eller avslutningsvis när det är fråga om ett företag inom ramen för ett förfarande för beviljande av tillstånd till en ändring av konkurrerande företags aktieägarstrukturer, vilken medför att fördelningen av radiofrekvenser mellan de företag som är aktiva på marknaden ändras.
28. Vad gäller det andra villkoret kan de rättigheter som ett företag har enligt unionsrätten och som det får åberopa enligt artikel 4.1 i ramdirektivet potentiellt påverkas av en nationell regleringsmyndighets beslut på grund av dess innehåll eller på grund av den verksamhet som denna part bedriver eller avser att bedriva. Med avseende på företag som är konkurrenter till det eller de företag som den nationella regleringsmyndighetens beslut riktar sig till preciserade domstolen i domen T‑Mobile att denna bestämmelse ska avse dessa företag ”i den mån som beslutet i fråga kan påverka deras ställning på marknaden”.
29. Det stämmer att domstolen i punkt 39 i denna dom, som den hänskjutande domstolen särskilt har hänvisat till vid formuleringen av sina tolkningsfrågor, även i mera allmänna ordalag slog fast att ett företag ”ska … anses vara berört, i den mening som avses i artikel 4.1 i ramdirektivet, av ett beslut som en nationell regleringsmyndighet antagit inom ramen för ett förfarande som föreskrivs i direktiven om elektronisk kommunikation när företaget, vilket tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster, konkurrerar med det eller de företag till vilket/vilka den nationella regleringsmyndighetens beslut riktar sig, för det fall myndigheten antar beslutet inom ramen för ett förfarande som syftar till att säkerställa konkurrensen och om beslutet i fråga kan påverka det förstnämnda företagets ställning på marknaden”.
30. Det framgår emellertid enligt min uppfattning av den uttryckliga hänvisningen, i denna punkt och i den efterföljande punkten 40 i denna dom, till den specifika situationen för klaganden i det nationella mål som gav upphov till domstolens avgörande att domstolen inte hade för avsikt att begränsa tillämpningsområdet för artikel 4.1 i ramdirektivet enbart till konkurrerande företag, och i alla fall inte enbart till ”nuvarande konkurrenter” till det eller de företag som den nationella regleringsmyndighetens beslut riktar sig till på marknaden i den medlemsstat som avses i beslutet.
31. Lydelsen av artikel 4.1 i ramdirektivet innebär att skyldigheten för medlemsstaterna att föreskriva effektiva rättsmedel mot en nationell regleringsmyndighets beslut begränsas till att, utöver användare, omfatta alla företag som ”tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät och/eller kommunikationstjänster”. Följaktligen måste ett företag som inte kan kvalificeras som ”användare” i den mening som avses i artikel 2 h i ramdirektivet eller som inte tillhandahåller nät i den mening som avses i artikel 2 m, för att ha rätt att överklaga med stöd av artikel 4.1 i nämnda direktiv, styrka att det är tillhandahållare av elektroniska kommunikationstjänster.
32. I och med att varken ramdirektivet eller auktorisationsdirektivet innehåller någon definition av begreppet tillhandahållare av elektroniska kommunikationstjänster som gör det möjligt att avgränsa kretsen av företag som kan anses vara omfattade av denna definition, ska systemet enligt auktorisationsdirektivet användas.
33. Nämnda direktiv har upprättat en rättslig ram för att säkerställa friheten att tillhandahålla elektronisk kommunikation och elektroniska tjänster i syfte att garantera att alla tillhandahållare dels kan åtnjuta objektiva, öppet redovisade, icke-diskriminerande och proportionella villkor och förfaranden, dels kan räkna med ett system för utfärdande av auktorisationer som är ”så lite betungande som möjligt”, för att ”stimulera framväxten av nya elektroniska kommunikationstjänster och alleuropeiska kommunikationsnät och kommunikationstjänster och för att tjänsteleverantörer och konsumenter skall kunna dra nytta av de stordriftsfördelar som en inre marknad innebär”. Denna rättsliga ram har infört ett system för ”allmän auktorisation” för alla elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster, för vilken det inte krävs något uttryckligt beslut eller något särskilt dokument utfärdat av den nationella regleringsmyndigheten.
34. Således stadgas det i artikel 3.2 första meningen i auktorisationsdirektivet, i den version som är tillämplig på de faktiska omständigheterna i det nationella målet, att ”[t]illhandahållande av elektroniska kommunikationsnät eller tillhandahållande av elektroniska kommunikationstjänster får … endast underkastas allmän auktorisation”. Enligt artikel 6.1 i nämnda direktiv får den allmänna auktorisationen för tillhandahållande av elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster endast omfattas av de villkor som är upptagna i bilagan till samma direktiv. Sådana villkor ska vara icke-diskriminerande, proportionella och öppet redovisade.
35. Dessutom får det i överensstämmelse med artikel 3.2 andra meningen i auktorisationsdirektivet ”krävas att det berörda företaget skall göra en anmälan, men inte att det skall ha erhållit ett uttryckligt beslut eller någon annan administrativ handling från den nationella regleringsmyndigheten, innan det börjar utöva de rättigheter som följer av auktorisationen”.
36. Ett företag som uppfyller de villkor som i den aktuella medlemsstaten omfattar den allmänna auktorisationen enligt artikel 3.2 första meningen i auktorisationsdirektivet kan enligt min uppfattning anses vara ett ”företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät och/eller kommunikationstjänster” i den mening som avses i artikel 4.1 i ramdirektivet utan att denna medlemsstats förvaltningsmyndigheter formellt behöver tillerkänna denna kvalificering och i synnerhet utan att detta företag har gjort den anmälan som avses i artikel 3.2 andra meningen i auktorisationsdirektivet, för det fall detta krävs i denna medlemsstat. Nämnda anmälan är nämligen enbart nödvändig för att inleda verksamheten för tillhandahållande av elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster i den aktuella medlemsstaten och får inte krävas för att bland annat delta i förfaranden för tilldelning av frekvenser som det är fråga om i det nationella målet.
37. Följaktligen kan rätten att överklaga enligt artikel 4.1 i ramdirektivet även göras gällande av ett företag som ännu inte är direkt eller indirekt verksamt på marknaden i den medlemsstat som avses i den nationella regleringsmyndighetens beslut och/eller registrerat i denna medlemsstat som tillhandahållare av elektroniska kommunikationstjänster, däribland ett företag som är verksamt inom denna sektor, men i en annan medlemsstat.
38. Eftersom ordalydelsen i artikel 4.1 i ramdirektivet emellertid hänvisar till bedrivande av verksamhet för tillhandahållande av elektroniska kommunikationstjänster, menar jag att en sådan formulering – dock utan att utesluta företag som ännu inte faktiskt är verksamma inom dessa sektorer från tillämpningsområdet för denna bestämmelse – kräver att det aktuella företaget för att kunna kvalificeras som ”berört” enligt denna bestämmelse måste styrka att det verkligen har för avsikt, och i fråga om infrastruktur och teknologi har en inte enbart hypotetisk utan faktisk möjlighet, att integrera marknaden för tillhandahållande av elektroniska kommunikationsnät och/eller kommunikationstjänster.
39. Det är mot bakgrund av ovanstående överväganden som jag kommer att pröva de tolkningsfrågor som Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen för Budapests stad) har ställt.
40. I motsats till vad NMHH har gjort gällande kan dessa frågor enligt min uppfattning tas upp till sakprövning. De argument som NMHH har framfört till stöd för invändningen om rättegångshinder kan i själva verket läggas till grund för en sakprövning av dessa frågor.
B. Den första tolkningsfrågan
41. Genom den första delen av den första tolkningsfrågan, vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida en juridisk person som är registrerad i en annan medlemsstat än den som avses i det beslut varigenom en nationell regleringsmyndighet genom ett anbudsförfarande har tilldelat radiofrekvenser kan anses vara ”konkurrent” till de företag som beslutet riktar sig till och därmed har rätt att överklaga detta beslut med stöd av artikel 4.1 i ramdirektivet, när denna juridiska person visserligen inte är registrerad som tillhandahållare av elektroniska kommunikationstjänster i den aktuella medlemsstaten, i och med att personen inte bedriver en sådan verksamhet och inte i eget namn råder över erforderlig infrastruktur, men är holdingbolag i en koncern som tillhandahåller dessa tjänster i unionen och, i den medlemsstat som avses i den nationella regleringsmyndighetens aktuella beslut, är verksam genom ett dotterbolag som i nämnda medlemsstat är registrerat som tillhandahållare av dessa tjänster. Genom den andra delen av den första tolkningsfrågan vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida det, för att besvara den första delen av denna fråga, är nödvändigt att undersöka huruvida den nämnda juridiska personen och det dotterbolag som är verksamt på den nationella marknad som avses i den nationella regleringsmyndighetens beslut utgör en ”ekonomisk enhet” i den mening som avses i unionens konkurrenslagstiftning.
42. Det framgår av mina överväganden ovan i punkterna 23–30 i detta förslag till avgörande att den första tolkningsfrågan, i den mån den begränsar tillämpningsområdet för artikel 4.1 i ramdirektivet till enbart nuvarande konkurrenter till det eller de företag som den nationella regleringsmyndighetens beslut riktar sig till, baseras på ett felaktigt antagande och ska av detta skäl omformuleras.
43. Sammantaget menar jag att denna fråga ska uppfattas på så sätt att den hänskjutande domstolen önskar få klarhet i huruvida en juridisk person som befinner sig i en situation som den som beskrivs i punkt 41 i detta förslag till avgörande kan anses vara ett företag som ”tillhandahåller elektroniska … kommunikationstjänster” i den mening som avses i artikel 4.1 i ramdirektivet och huruvida den omständigheten att denna juridiska person och det dotterbolag som är verksamt på den aktuella nationella marknaden utgör en ”ekonomisk enhet” i den mening som avses i unionens konkurrenslagstiftning är av betydelse för svaret på denna fråga.
44. DIGI och kommissionen har föreslagit att frågan ska besvaras jakande, medan frågan ska besvaras nekande enligt NMHH.
45. Först och främst kan inte det synsätt godtas som NMHH har framfört i sina skriftliga yttranden, nämligen att enbart de företag till vilka ett beslut som det som är för handen i det nationella målet riktar sig har rätt att överklaga beslutet. I detta hänseende är det tillräckligt att erinra om att domstolen i domen Tele2, om än i ett annat sammanhang, slog fast att ”en strikt tolkning av artikel 4.1 i ramdirektivet, som innebär att denna bestämmelse inte ger andra personer än de till vilka de nationella regleringsmyndigheternas beslut riktar sig rätt att överklaga, emellertid svårligen [låter sig] förenas med de allmänna syften och principer för myndigheternas arbete som följer av artikel 8 i nämnda direktiv, särskilt vad gäller syftet att främja konkurrensen”. Det finns inga skäl, däribland sådana som rör ett beslut av den karaktär som är för handen i det nationella målet eller de faktiska omständigheter som kännetecknar beslutet, som gör att det är befogat att avvika från denna tolkning av artikel 4.1 i ramdirektivet. Mot bakgrund av domstolens formulering har denna tolkning dessutom en klart allmängiltig betydelse.
46. Det följer av punkt 36 i detta förslag till avgörande att ett företag som uppfyller de villkor som i den aktuella medlemsstaten omfattar den allmänna auktorisationen enligt artikel 3.2 första meningen i auktorisationsdirektivet kan anses vara ett ”företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät och/eller kommunikationstjänster” i den mening som avses i artikel 4.1 i ramdirektivet. Detta är fallet även om detta företag ännu inte är verksamt på marknaden i denna medlemsstat och ännu inte är registrerat i medlemsstaten enligt ovannämnda artikel 3.2 andra meningen. Det framgår dessutom av punkt 38 i detta förslag till avgörande att det inte heller är nödvändigt att ett sådant företag vid den aktuella tidpunkten tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster, förutsatt att det styrker att det verkligen har för avsikt, och i fråga om infrastruktur och teknologi har en inte enbart hypotetisk utan faktisk möjlighet, att integrera denna marknad, oavsett om detta sker i den aktuella medlemsstaten eller i en annan medlemsstat.
47. Ett annat resonemang ska däremot enligt min uppfattning, föras för det fall, som i det nationella målet, den juridiska person som åberopar rätten att överklaga med stöd av artikel 4.1 i ramdirektivet visserligen inte är direkt verksamt på marknaden för elektroniska kommunikationstjänster, men är moderbolag i en koncern som tillhandahåller dessa tjänster. Jag utesluter nämligen inte att även en sådan juridisk person ska anses vara ett ”företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster” i den mening som avses i denna bestämmelse. Självklart måste denna juridiska person under alla omständigheter styrka att det aktuella beslutet ”berör” personen i den mening som avses i artikel 4.1 i ramdirektivet, det vill säga – som klargjort i rättspraxis – att personens rättigheter enligt unionsrätten, däribland direktiven om elektroniska kommunikationstjänster, har påverkats av nämnda beslut.
48. Två preciseringar ska göras med avseende på den hypotetiska situationen i föregående punkt.
49. För det första är det endast befogat att anse att ett moderbolag i en koncern som tillhandahåller elektroniska tjänster är ett ”företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster” i den mening som avses i artikel 4.1 i ramdirektivet av det skälet att detta moderbolag indirekt är verksamt på marknaden. Detta påverkas varken av om det föreligger ett eventuellt konkurrensförhållande med de företag som den nationella regleringsmyndighetens aktuella beslut riktar sig till eller av den omständigheten att detta bolag och dess dotterbolag som är verksamt på den marknad som avses i detta beslut utgör en ”ekonomisk enhet” i den mening som avses i unionens konkurrenslagstiftning.
50. I det sistnämnda avseendet menar jag att en sådan omständighet emellertid saknar betydelse, oavsett vilken tolkning domstolen gör av artikel 4.1 i ramdirektivet.
51. Begreppet ekonomisk enhet, som har nära samband med det funktionella begreppet företag enligt unionens konkurrensregler, har utvecklats bland annat för att identifiera det företag som ska stå till svars för en överträdelse av dessa regler och används huvudsakligen i detta sammanhang för att, på vissa villkor, ålägga ett moderbolag ansvaret för ett dotterbolags konkurrensbegränsande beteenden, utan att detta hindras av att dessa bolag är personer som är juridiskt åtskilda.
52. Dessa begrepp är specifika för konkurrenslagstiftningen, där de utövar en både repressiv och avskräckande verkan på konkurrensbegränsande beteenden. Jag menar därför att det inte vore lämpligt att ”exportera” begreppen till andra områden inom unionsrätten, även om det rör sig om områden där syftet att skydda konkurrensen är av betydelse.
53. I motsats till vad den hänskjutande domstolen tycks anföra, medför det för det andra, för det fall ”företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster” i den mening som avses i artikel 4.1 i ramdirektivet även kan avse företag som inte är direkt verksamma på marknaden för dessa tjänster, däribland holdingbolaget i en koncern som tillhandahåller dessa tjänster, inte att det är tillåtet att ”kringgå upphandlingsreglerna” under de omständigheter som föreligger i det nationella målet. Den omständigheten att en sådan person tillerkänns rätten att överklaga det beslut varigenom den nationella regleringsmyndigheten genom ett anbudsförfarande har tilldelat rättigheter som avser nyttjande av frekvenser utgör inte hinder för att nämnda person, om personen har ingett ansökan i eget namn, kan omfattas av samma skäl för uteslutning som det koncernbolag som är verksamt på den marknad som avses i anbudsförfarandet, för det fall det visar sig att ansökan har ingetts i det enda syftet att kringgå kraven för att få delta i förfarandet.
54. För det fall rätten att överklaga en nationell regleringsmyndighets beslut enligt artikel 4.1 i ramdirektivet inte nödvändigtvis följer av att en person kan anses vara part i det administrativa förfarande som har legat till grund för detta beslut, innebär rätten att överklaga med andra ord inte heller automatiskt att personen har rätt att delta i ett sådant förfarande.
55. Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden, är jag av den uppfattningen att den första tolkningsfrågan, såsom den har omformulerats, ska besvaras med att artikel 4.1 i ramdirektivet ska tolkas på så sätt att varken den omständigheten att ett företag som uppfyller de villkor som i den medlemsstat där den nationella regleringsmyndighet är behörig som har fattat det aktuella beslutet omfattar den allmänna auktorisationen enligt artikel 3.2 första meningen i auktorisationsdirektivet ännu inte är verksamt på marknaden i denna medlemsstat och inte är registrerat i medlemsstaten enligt ovannämnda artikel 3.2 andra meningen, eller den omständigheten att detta företag vid den aktuella tidpunkten inte tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster utgör hinder för att detta företag kan anses vara ett ”företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster” i den mening som avses i denna bestämmelse. Företaget ska dock styrka att det verkligen har för avsikt, och i fråga om infrastruktur och teknologi har en inte enbart hypotetisk möjlighet, att integrera marknaden för dessa tjänster i den aktuella medlemsstaten. Även en juridisk person som visserligen inte tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster direkt, men är holdingbolag i en koncern som tillhandahåller dessa tjänster, kan anses vara ett ”företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster” i den mening som avses i artikel 4.1 i ramdirektivet.
C. Den andra tolkningsfrågan
56. Genom den första delen av den andra tolkningsfrågan vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida ett anbudsförfarande som rör rättigheter som avser nyttjande av frekvenser till stöd för utbyggnad av 5G-nätet och är knutna till tilläggstjänster för trådlöst bredband, som genomförs av en nationell regleringsmyndighet enligt artikel 7 i auktorisationsdirektivet, och det beslut där resultatet av anbudsförfarandet anges har till syfte att skydda konkurrensen. Det framgår av beslutet att begära förhandsavgörande att Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen för Budapests stad) vid formuleringen av denna fråga har baserat sig på bland annat punkt 39 i domen T‑Mobile, som jag har hänvisat till i punkt 29 i detta förslag till avgörande, och tagit utgångspunkt i att en konkurrent till det eller de företag som den nationella regleringsmyndighetens aktuella beslut riktar sig till enbart kan anses vara berört i den mening som avses i artikel 4.1 i ramdirektivet om nämnda beslut har antagits inom ramen för ett förfarande som syftar till att skydda konkurrensen.
57. Det råder ingen tvekan om – som den hänskjutande domstolen för övrigt menar – att ett av huvudmålen med ett anbudsförfarande som det aktuella, som genomförs enligt artikel 7 i auktorisationsdirektivet i ett sammanhang där det är nödvändigt att begränsa det antal nyttjanderätter som ska beviljas till radiofrekvenser, är att skydda konkurrensen.
58. Detta följer inte bara av artikel 7.1 a i auktorisationsdirektivet, enligt vilken den aktuella medlemsstaten ska fästa vederbörlig vikt vid behovet av att underlätta utvecklingen av konkurrens, utan även av artikel 7.3.
59. Enligt denna bestämmelse ska ”vederbörlig vikt fästas vid huruvida målen i artikel 8 i [ramdirektivet] har uppnåtts” i samband med definieringen av de objektiva, öppet redovisade, proportionella och icke-diskriminerande urvalskriterier på grundval av vilka nyttjanderätter till radiofrekvenser ska beviljas. Bland dessa mål nämner artikel 8.2 främjande av konkurrens vid tillhandahållandet av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster samt tillhörande faciliteter och tjänster. Det preciseras i artikel 8.2 b att detta mål uppnås bland annat genom att ”säkerställa att det inte uppstår någon snedvridning eller begränsning av konkurrensen inom sektorn för elektronisk kommunikation”.
60. Jag vill dessutom erinra om att domstolen har preciserat att enligt artikel 8 i ramdirektivet ska medlemsstaterna säkerställa att de nationella regleringsmyndigheterna vidtar alla rimliga åtgärder för att främja konkurrens vid tillhandahållandet av elektroniska kommunikationstjänster, och därvid säkerställa att det inte uppstår någon snedvridning eller begränsning av konkurrensen inom sektorn för elektronisk kommunikation och att kvarvarande hinder avlägsnas för tillhandahållande av nämnda tjänster på unionsnivå.
61. Mer allmänt har domstolen slagit fast att syftet med det nya gemensamma regelverket för elektroniska kommunikationstjänster, elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter och tillhörande tjänster (NGR), där ramdirektivet och auktorisationsdirektivet ingick, ”bland annat är att säkerställa och främja en effektiv och icke snedvriden konkurrens, med iakttagande av särskilt likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen”.
62. Det syfte att skydda konkurrensen som fastställs i artikel 8 i ramdirektivet ligger följaktligen inte bara till grund för definieringen av kriterierna för att få delta i ett förfarande som genomförs enligt artikel 7 i auktorisationsdirektivet, utan avspeglar sig även på beslutet att tilldela elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster vars antal är begränsat.
63. Genom den andra delen av den andra tolkningsfrågan, som har ställts för det fall den första delen av frågan besvaras jakande, vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida det syfte att skydda konkurrensen som tillmäts beslutet att avsluta ett tilldelningsförfarande enligt artikel 7 i auktorisationsdirektivet påverkas av den omständigheten att den nationella regleringsmyndigheten genom ett slutligt separat beslut har vägrat att registrera anbudet från det företag som har överklagat nämnda beslut till domstol.
64. Det framgår av beslutet att begära förhandsavgörande att Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen för Budapests stad) i huvudsak önskar få klarhet i vilka konsekvenser den omständigheten att ett företag slutgiltigt har uteslutits från ett förfarande för tilldelning av nyttjanderätter till radiofrekvenser har för detta företags talerätt mot det beslut som har fattats som resultat av detta förfarande. Den hänskjutande domstolen undrar bland annat huruvida den omständigheten att nämnda uteslutning har gjort att det aktuella företaget inte kan räknas bland de företag som detta beslut är riktat till, ”ur detta företags synpunkt” äventyrar det syfte att skydda konkurrensen som eftersträvas genom beslutet, i den mån som beslutet inte kan påverka företagets ställning på marknaden direkt med avseende på de omtvistade nyttjanderätterna till frekvenser.
65. Enligt min mening är det uppenbart att den omständighet som den hänskjutande domstolen har nämnt, inte i sig, kan äventyra det syfte att skydda konkurrensen som tilldelning av nyttjanderätter till radiofrekvenser ska eftersträva.
66. Det stämmer att för det fall ett företag utesluts från det urvalsförfarande som har legat till grund för tilldelningsbeslutet kan det i ett konkret fall påverka huruvida detta syfte faktiskt uppnås, i synnerhet om detta sker till följd av tillämpningen av kriterier som inte uppfyller villkoren i artikel 7 i auktorisationsdirektivet.
67. Detta kan innebära att det aktuella beslutet inte är helt i överensstämmelse eller till och med är i strid med ovannämnda syfte att skydda en effektiv och icke snedvriden konkurrens. Detta ändrar dock under inga omständigheter det faktum att sistnämnda syfte ändå utgör ett av de huvudmål som ett sådant beslut ska eftersträva enligt ramdirektivet och auktorisationsdirektivet.
68. I själva verket önskar den hänskjutande domstolen genom den andra delen av den andra tolkningsfrågan snarare få klarhet i dels huruvida den slutgiltiga uteslutningen av ett företag som har lämnat in en ansökan om att delta i ett urvalsförfarande kan påverka detta företags talerätt och/eller intresse av att få saken prövad i fråga om det slutliga tilldelningsbeslutet, dels i vilken omfattning nämnda påverkan är avhängig av den omständigheten att detta beslut och dess eventuella ogiltigförklaring inte kan påverka nämnda företags ställning på marknaden, som den har fastställts vid tidpunkten för dess uteslutning.
69. Denna fråga har ställts, ur en annan synvinkel, i den andra delen av den fjärde tolkningsfrågan. Jag kommer därför att pröva den i det sammanhanget.
70. Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden anser jag att den andra tolkningsfrågan ska besvaras med att ett anbudsförfarande som genomförs av en nationell regleringsmyndighet enligt artikel 7 i auktorisationsdirektivet och den nationella regleringsmyndighetens beslut där resultatet av anbudsförfarandet anges har till syfte att skydda en effektiv och icke snedvriden konkurrens.
D. Den tredje tolkningsfrågan
71. Genom den första delen av den tredje tolkningsfrågan vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klargjort på vilket sätt den nationella regleringsmyndighetens beslut ska påverka situationen för ett företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster för att detta företag ska anses vara ”berört”, i den mening som avses i artikel 4.1 i ramdirektivet, av detta beslut. Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen för Budapests stad) undrar i synnerhet om detta företag ska styrka att den nationella regleringsmyndighetens beslut ”direkt påverkar” dess ställning på marknaden eller om det i detta avseende räcker med en ”stor sannolikhet” för en sådan påverkan eller även bara att en rent indirekt påverkan föreligger.
72. I detta sammanhang stämmer det att domstolen, såsom den hänskjutande domstolen har noterat, i domen Tele2 tolkade artikel 4.1 i ramdirektivet på så sätt att företag som konkurrerar med ett företag med (tidigare) betydande inflytande på den relevanta marknaden har rätt att överklaga ett beslut som den nationella regleringsmyndigheten har fattat i ett förfarande för marknadsanalys enligt artikel 16 i samma direktiv för det fall dess ”rättigheter påverkas negativt av beslutet”, varvid domstolen lät förstå att dessa företags ställning på marknaden måste påverkas direkt.
73. I punkt 39 i denna dom slog domstolen emellertid fast att med begreppet användare och personer ”som berörs” i den mening som avses i artikel 4.1 i ramdirektivet ska avses ”företag som konkurrerar med ett företag med (tidigare) betydande inflytande på den relevanta marknaden, om deras rättigheter potentiellt påverkas av ett sådant beslut”.
74. I domen T‑Mobile preciserade domstolen dessutom att nämnda bestämmelse avser såväl det företag som den nationella regleringsmyndighetens beslut i fråga riktar sig till som de andra företag vilka tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster, och som kan vara konkurrenter till detta företag, i den mån som beslutet i fråga ”kan påverka” deras ställning på marknaden. Med andra ord kan detta uttryck inkludera även en rent indirekt påverkan.
75. På samma sätt, som jag redan har påpekat, klargjorde domstolen i domen Arcor, med hänvisning till punkt 39 i domen Tele2, att ett företag som den nationella regleringsmyndighetens beslut inte riktar sig till ska anses vara ”en part som påverkas” i den mening som avses i artikel 5a.3 i direktiv 90/387/EEG, ersatt av artikel 4.1 i ramdirektivet, när dess rättigheter ”potentiellt påverkas” av beslutet på grund av dess innehåll eller på grund av den verksamhet som detta företag bedriver eller avser att bedriva.
76. Mot bakgrund av nämnda rättspraxis ska det enligt min uppfattning först och främst uteslutas att det aktuella företaget för att kunna utöva sin rätt att överklaga enligt artikel 4.1 i ramdirektivet ska styrka att den nationella regleringsmyndighetens beslut som företaget har för avsikt att angripa påverkar dess ställning på marknaden säkert, direkt och faktiskt. Bland annat menar jag att NMHH:s argument inte kan godtas, enligt vilket endast det eller de företag som har lämnat in en giltig ansökan i ett anbudsförfarande som det som är för handen i det nationella målet har rätt överklaga det beslut som den nationella regleringsmyndigheten har fattat som resultat av detta förfarande eftersom endast dessa företag kan styrka en direkt och faktisk skada till följd av detta beslut. I och med att den nationella regleringsmyndighetens beslut där resultatet av urvalsförfarandet anges ändå skulle vara riktat till dessa företag, finner jag vidare att detta argument motsägs av domstolens övervägande om att en tolkning av artikel 4.1 i ramdirektivet som innebär att denna bestämmelse inte ger andra personer än de till vilka de nationella regleringsmyndigheternas beslut riktar sig rätt att överklaga låter sig svårligen förenas med de allmänna syften och principer för myndigheternas arbete som följer av artikel 8 i nämnda direktiv, särskilt vad gäller syftet att främja konkurrensen.
77. Dessutom framgår det bland annat av hänvisningen till innehållet av den nationella regleringsmyndighetens aktuella beslut och till det aktuella företagets nuvarande eller planerade verksamhet att det inte räcker att företaget gör gällande en vilken som helst indirekt påverkan av detta beslut på dess ställning på marknaden. Företaget har enligt min uppfattning bara rätt att överklaga enligt artikel 4.1 i ramdirektivet för det fall en kränkning av de rättigheter som detta företag har enligt unionsrätten, däribland direktiven om elektroniska kommunikationstjänster, uppstår direkt på grund av innehållet av detta beslut. Kränkningen behöver inte vara säker och faktisk, men måste sannolikt kunna uppstå.
78. Genom den andra delen av den tredje tolkningsfrågan vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida den påverkan som avses i den första delen av frågan är i sig styrkt genom det faktum att det aktuella företaget har lämnat in ett anbud i anbudsförfarandet, trots att företaget har uteslutits från förfarandet eftersom det inte uppfyllde kraven.
79. I detta avseende menar jag att ett företag som uppfyller villkoren för att anses vara ett ”företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster” i den mening som avses i artikel 4.1 i ramdirektivet och som har lämnat in ett anbud för att delta i ett urvalsförfarande för tilldelning av nyttjanderätter till frekvenser ska anses vara ”berört”, i den mening som avses i denna bestämmelse, av det beslut där resultatet av urvalsförfarandet anges, även om detta företag har uteslutits från detta förfarande på grund av att det inte uppfyllde ett krav för deltagande, det vill säga att företaget inte fick ha varit dömt för överträdelse av konkurrensreglerna under en viss period före inledandet av anbudsförfarandet.
80. Frågan huruvida och på vilket sätt den omständigheten att en sådan uteslutning har meddelats genom ett beslut av den nationella regleringsmyndigheten som har blivit slutligt eftersom det aktuella företagets överklagande till domstol inte har bifallits påverkar företagets rätt att överklaga det beslut där resultatet av urvalsförfarandet anges kommer att prövas i samband med prövning av den fjärde tolkningsfrågan.
81. Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden föreslår jag domstolen att besvara den tredje tolkningsfrågan med att artikel 4.1 i ramdirektivet ska tolkas på så sätt att ett företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster för att kunna utöva sin rätt att överklaga en nationell regleringsmyndighets beslut enligt denna bestämmelse ska styrka att innehållet av detta beslut direkt kan kränka dess rättigheter enligt unionsrätten, däribland direktiven om elektroniska kommunikationstjänster. Denna kränkning behöver inte vara säker och faktisk, men måste sannolikt kunna uppstå. Ett företag som uppfyller villkoren för att anses vara ett ”företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster” i den mening som avses i artikel 4.1 i ramdirektivet och som har lämnat in ett anbud för att delta i ett urvalsförfarande för tilldelning av nyttjanderätter till frekvenser ska anses vara ”berört”, i den mening som avses i denna bestämmelse, av det beslut där resultatet av urvalsförfarandet anges. Detta företag mister inte nämnda kvalificering som ”berört” endast av det skälet att företaget har uteslutits från detta förfarande på grund av att det inte uppfyllde ett krav för deltagande, det vill säga att företaget inte fick ha varit dömt för överträdelse av konkurrensreglerna under en viss period före inledandet av anbudsförfarandet.
E. Den fjärde tolkningsfrågan
82. Genom den fjärde tolkningsfrågan, som även denna består av två delfrågor, vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida ett företag ska anses vara ”berört” i den mening som avses i artikel 4.1 i ramdirektivet och således har rätt att överklaga den nationella regleringsmyndighetens beslut där resultatet av urvalsförfarandet för tilldelning av nyttjanderätter till radiofrekvenser anges, om företaget inte i eget namn tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster i den medlemsstat som avses, utan genom ett dotterbolag (den första delfrågan), och om företaget, genom ett slutligt beslut av den nationella regleringsmyndigheten, har uteslutits från urvalsförfarandet före antagandet av nämnda beslut (den andra delfrågan).
83. Vad gäller den första delfrågan begränsar jag mig till att hänvisa till övervägandena ovan i punkterna 23–30 och 45–55 i detta förslag till avgörande.
84. Angående den andra delfrågan menar jag, i linje med mina slutsatser vid prövning av den tredje tolkningsfrågan, att artikel 4.1 i ramdirektivet, mot bakgrund av artikel 47 i stadgan, ska tolkas på så sätt att ett företag som deltar i ett anbudsförfarande som en nationell regleringsmyndighet genomför enligt artikel 7 i auktorisationsdirektivet för att tilldela nyttjanderätter till frekvenser har rätt att överklaga de beslut som den nationella regleringsmyndigheten har fattat inom ramen för detta förfarande, såväl om dessa beslut riktar sig till detta företag, däribland ett beslut om att utesluta företaget från förfarandet, som om de – för det fall villkoren i ovannämnda artikel 4.1 är uppfyllda – inte riktar sig direkt till företaget.
85. Jag vill i övrigt precisera att, när det som i det nationella målet rör sig om överklagandet av det slutliga tilldelningsbeslutet ingett av ett företag som har uteslutits från detta förfarande, är detta företags talerätt enligt min uppfattning inte avhängig huruvida beslutet om uteslutning är av slutlig karaktär eller ej, förutsatt att detta företag uppfyller villkoren i artikel 4.1 i ramdirektivet.
86. I målet vid Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen för Budapests stad) är det enligt min mening relevant att klargöra huruvida DIGI har överklagat tilldelningsbeslutet i syfte att ifrågasätta dess uteslutning från anbudsförfarandet, och i detta sammanhang har bestritt att ett rättsstridigt kriterium för uteslutning har tillämpats, eller ifrågasätta lagenligheten av tilldelning av frekvenser på grundval av en dokumentation som innehåller kriterier som inte är objektiva, öppet redovisade, proportionella och icke-diskriminerande och som i praktiken hindrade dess dotterbolag från att delta i förfarandet. I det sistnämnda fallet skulle företaget ha rätt att överklaga i egenskap av moderbolag och inte av anbudsgivare som har uteslutits.
87. Vad gäller DIGI:s intresse av att få saken prövad i sitt överklagande av tilldelningsbeslutet vill jag först och främst påpeka att det inte förefaller uteslutet, med förbehåll för att det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa detta, att de extraordinära rättsmedel som DIGI har använt sig av vid Alkotmánybíróság (Författningsdomstolen, Ungern) kan ifrågasätta lagenligheten av det administrativa förfarande som ledde till beslutet att utesluta detta företag från anbudsförfarandet eller det därav följande domstolsförfarandets rättvisa karaktär. Dessutom understryker jag att det inte är uteslutet, åter med förbehåll för att det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa detta, att prövning av DIGI:s överklagande i sak kan leda till ogiltigförklaring av tilldelningsbeslutet och av anbudsförfarandet i sin helhet, med den följden att det ska genomföras ett nytt förfarande i vilket DIGI Kft. kan delta eftersom skälet för uteslutning enligt § 61 n i dokumentationen har upphört att gälla.
88. NMHH anser att DIGI:s åberopande av en talerätt enligt artikel 4 i ramdirektivet mot det beslut där resultatet av anbudsförfarandet anges utgör missbruk, eftersom det syftar till att kringgå gränserna för rättskraften av det avgörande varigenom DIGI:s överklagande av beslutet att utesluta företaget från anbudsförfarandet inte bifölls.
89. I detta sammanhang ska det betonas att det a priori inte kan uteslutas att deltagande i ett förfarande som en nationell regleringsmyndighet genomför enligt unionsrätten och det därav följande åberopande av en talerätt mot de beslut som nämnda myndighet har fattat inom ramen för detta förfarande kan utgöra rättsmissbruk om villkoren i domstolens praxis är uppfyllda. Detta är emellertid enligt min uppfattning inte fallet i förevarande situation.
90. Först och främst kan slutsatsen faktiskt inte dras att DIGI har gjort sig skyldigt till missbruk enbart av det skälet att det ansökte om att delta i anbudsförfarandet i eget namn och inte genom DIGI Kft. Detta gäller även för det fall DIGI i själva verket hade för avsikt att till DIGI Kft. överlåta de rättigheter som det eventuellt skulle ha tilldelats genom detta förfarande, åtminstone i den mån DIGI utgick ifrån att den regel i dokumentationen som de facto fastställde uteslutningen av dess dotterbolag från anbudsförfarandet var rättsstridig. I motsats till vad NMHH har gjort gällande vill DIGI, genom att åberopa artikel 4 i ramdirektivet till stöd för sin talerätt, få erkänt sin rätt att delta i anbudsförfarandet – en rätt som företaget anser att det har förvägrats i strid med unionsrätten – och inte att åberopa dessa bestämmelser på ett sätt som är bedrägligt eller utgör missbruk i syfte att uppnå en otillbörlig fördel. Om det förhåller sig så att bestämmelserna om rättskraft i ungersk rätt hindrar prövning av de grunder som DIGI har åberopat inom ramen för ett sådant överklagande, kan detta överklagande avvisas helt eller delvis, men att ett sådant överklagande inges kan inte anses utgöra missbruk endast på grund av ett sådant hinder kan föreligga.
91. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida och i vilken omfattning invändningen om rättskraft är tillämplig på förevarande mål.
92. DIGI har gjort gällande att Kúria (Högsta domstolen), när den tog ställning till DIGI:s överklagande av den dom varigenom Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen för Budapests stad) hade fastställt NMHH:s beslut att utesluta företaget från anbudsförfarandet, åsidosatte sin skyldighet enligt artikel 267 FEUF, såsom den har tolkats av domstolen, att i sin egenskap av en domstol som dömer i sista instans inhämta förhandsavgörande från domstolen såsom DIGI hade begärt. Enligt DIGI ska nationella bestämmelser om rättskraft, i linje med den lösning som domstolen antog i domen av den 18 juli 2007, Lucchini, under sådana omständigheter inte tillämpas i förevarande situation i syfte att säkerställa att unionsrätten ges full verkan.
93. I detta hänseende räcker det att erinra om att en nationell domstol enligt fast rättspraxis, mot bakgrund av den betydelse som principen om rättskraft har i såväl unionsrätten som de nationella rättsordningarna, enligt unionsrätten inte är skyldig att underlåta att tillämpa nationella processuella regler som innebär att domstolsavgöranden vinner laga kraft, även om den därmed skulle kunna bringa nationella förhållanden som är oförenliga med unionsrätten att upphöra. Mot denna bakgrund följer det visserligen av domen Lucchini att ett lagakraftvunnet avgörande från en nationell domstol inte får åberopas för att hindra att en unionsinstitution utövar sin exklusiva behörighet, men bortsett från ett sådant fall finns ingen sådan skyldighet att underlåta att tillämpa de nationella bestämmelserna.
94. Det framgår emellertid även av fast rättspraxis att om det i de tillämpliga nationella processuella bestämmelserna föreskrivs en rätt för den nationella domstolen att under vissa villkor ändra ett lagakraftvunnet avgörande för att situationen ska bli förenlig med den nationella rätten, ska denna möjlighet ges företräde i enlighet med likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen, förutsatt att dessa villkor är uppfyllda, i syfte att göra situationen i det nationella målet förenlig med tillämpliga unionsrättsliga bestämmelser. Det ankommer även i detta fall på den nationella domstolen att bedöma huruvida denna möjlighet ges i det aktuella målet och huruvida de villkor som ställs för att tillämpa en sådan möjlighet är uppfyllda.
95. Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden anser jag att den fjärde tolkningsfrågan ska besvaras med att artikel 4.1 i ramdirektivet ska tolkas på så sätt att ett företag som deltar i ett anbudsförfarande som en nationell regleringsmyndighet genomför enligt artikel 7 i auktorisationsdirektivet för att tilldela nyttjanderätter till frekvenser har rätt att överklaga de beslut som den nationella regleringsmyndigheten har fattat inom ramen för detta förfarande, såväl om dessa beslut riktar sig till detta företag som om de – för det fall villkoren i ovannämnda artikel 4.1 är uppfyllda – inte riktar sig direkt till företaget. Talerätten för ett företag som har uteslutits från ett sådant förfarande mot det slutliga beslutet om tilldelning av frekvenser är inte avhängig huruvida beslutet om uteslutning är av slutlig karaktär eller ej, förutsatt att detta företag uppfyller villkoren i artikel 4.1 i ramdirektivet.
IV. Förslag till avgörande
96. Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågorna från Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen för Budapests stad, Ungern) på följande sätt: 1. Artikel 4.1 i direktiv 2002/21/EG om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster ska tolkas på följande sätt: Varken den omständigheten att ett företag som uppfyller de villkor som i den medlemsstat där den nationella regleringsmyndighet är behörig som har fattat det aktuella beslutet omfattar den allmänna auktorisationen enligt artikel 3.2 första meningen i direktiv 2002/20/EG om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster ännu inte är verksamt på marknaden i denna medlemsstat och inte är registrerat i medlemsstaten enligt ovannämnda artikel 3.2 andra meningen, eller den omständigheten att detta företag vid den aktuella tidpunkten inte tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster utgör hinder för att detta företag kan anses vara ett ”företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster” i den mening som avses i denna bestämmelse. Företaget ska dock styrka att det verkligen har för avsikt, och i fråga om infrastruktur och teknologi, har en inte enbart hypotetisk möjlighet, att integrera marknaden för dessa tjänster i den aktuella medlemsstaten. Även en juridisk person som visserligen inte tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster direkt, men är holdingbolag i en koncern som tillhandahåller dessa tjänster, kan anses vara ett ”företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster”. Ett företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster ska för att kunna utöva sin rätt att överklaga en nationell regleringsmyndighets beslut enligt denna bestämmelse styrka att innehållet av detta beslut direkt kan kränka dess rättigheter enligt unionsrätten, däribland direktiven om elektroniska kommunikationstjänster. Denna kränkning behöver inte vara säker och faktisk, men måste sannolikt kunna uppstå. Ett företag som uppfyller villkoren för att anses vara ett ”företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster” i den mening som avses i artikel 4.1 i direktiv 2002/21 och som har lämnat in ett anbud för att delta i ett urvalsförfarande för tilldelning av nyttjanderätter till frekvenser ska anses vara ”berört”, i den mening som avses i denna bestämmelse, av det beslut där resultatet av urvalsförfarandet anges. Detta företag mister inte nämnda kvalificering som ”berört” endast av det skälet att företaget har uteslutits från detta förfarande på grund av att det inte uppfyllde ett krav för deltagande, det vill säga att företaget inte fick ha varit dömt för överträdelse av konkurrensreglerna under en viss period före inledandet av anbudsförfarandet. Ett företag som har ansökt om att delta i ett anbudsförfarande som en nationell regleringsmyndighet genomför enligt artikel 7 i direktiv 2002/20 för att tilldela nyttjanderätter till radiofrekvenser har rätt att överklaga de beslut som den nationella regleringsmyndigheten har fattat inom ramen för detta förfarande, såväl om dessa beslut riktar sig till detta företag, som om de – för det fall villkoren i artikel 4.1 direktiv 2002/21 är uppfyllda – inte riktar sig direkt till företaget. Talerätten för ett företag som har uteslutits från ett sådant förfarande mot det slutliga beslutet om tilldelning av frekvenser är inte avhängig huruvida beslutet om uteslutning är av slutlig karaktär eller ej, förutsatt att detta företag uppfyller villkoren i ovannämnda artikel 4.1. 2. Ett anbudsförfarande som genomförs av en nationell regleringsmyndighet enligt artikel 7 i direktiv 2002/20 och den nationella regleringsmyndighetens beslut där resultatet av anbudsförfarandet anges har till syfte att skydda en effektiv och icke snedvriden konkurrens.
1 Originalspråk: italienska.
2 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) (EGT L 108, 2002, s. 33).
3 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 7 mars 2002 om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (auktorisationsdirektiv) (EGT L 108, 2002, s. 21).
4 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 25 november 2009 om ändring av direktiv 2002/21/EG om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster, direktiv 2002/19/EG om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter och direktiv 2002/20/EG om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (EUT L 337, 2009, s. 37).
5 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 11 december 2018 om inrättande av en europeisk kodex för elektronisk kommunikation (omarbetning) (EUT L 321, 2018, s. 36).
6 Enligt § 61 n i dokumentationen uteslöts de företag från anbudsförfarandet till vilka det, under de 24 månaderna före inledandet av anbudsförfarandet, hade riktats ett slutligt förvaltningsbeslut om överträdelse av förbudet mot konkurrensbegränsande avtal, missbruk av dominerande ställning eller överträdelse av reglerna om koncentrationer.
7 C‑426/05, EU:C:2008:103.
8 C‑55/06, EU:C:2008:244.
9 C‑282/13, EU:C:2015:24.
10 I det mål som gav upphov till domen Tele2 rörde det sig om ett beslut som en nationell regleringsmyndighet hade fattat inom ramen för ett förfarande för marknadsanalys enligt artikel 16 i ramdirektivet. Det mål som gav upphov till domen Arcor (om tolkningen av artikel 5a.3 i rådets direktiv 90/387/EEG av den 28 juni 1990 om upprättandet av den inre marknaden för teletjänster genom att tillhandahålla öppna nät (EGT L 192, 1990, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 19, s. 212)) rörde den nationella regleringsmyndighetens beslut att godkänna de avgifter som operatören av det fasta telefonnätet tillämpade för tillträde till dess accessnät. Slutligen prövade domstolen i domen T-Mobile ett beslut om ändring av tilldelningen av frekvenser.
11 Se domen Tele2 (punkt 32), domen Arcor (punkterna 175 och 176) och domen T-Mobile (punkt 33). Se, även, dom av den 13 oktober 2016, Polkomtel ( C‑231/15, EU:C:2016:769, punkterna 20 och 24).
12 Se domen Tele2 (punkt 36).
13 Europaparlamentets och rådets förordning av den 18 december 2000 om tillträde till accessnät (EGT L 336, 2000, s. 4). Med berättigade avses enligt ovannämnda artikel 2 b i denna förordning ”en tredje part som fått vederbörligt tillstånd enligt direktiv 97/13/EG … eller som har rätt att tillhandahålla kommunikationstjänster enligt nationell lagstiftning, och som är berättigad till tillträde till accessnät”.
14 Se domen Arcor (punkt 176).
15 Se, vad gäller tillämpningen av artikel 5a.3 i direktiv 90/387 på berättigade i den mening som avses i artikel 2 b i förordning nr 2887/2000, domen Arcor (punkt 176).
16 Domen T-Mobile (punkt 37).
17 Enligt definitionen i denna bestämmelse avses det med användare ”en fysisk eller juridisk person som använder eller efterfrågar en allmänt tillgänglig elektronisk kommunikationstjänst”.
18 I dom av den 30 april 2014, UPC DTH ( C‑475/12, EU:C:2014:285, punkterna 55 och 57), lät domstolen bli att ge en allmän definition av begreppet tillhandahållare av elektroniska kommunikationstjänster enligt ramdirektivet och föredrog ett kasuistiskt tillvägagångssätt.
19 Se skälen 3 och 4 i auktorisationsdirektivet.
20 Se skäl 7 i auktorisationsdirektivet.
21 Med allmän auktorisation avses enligt artikel 2.2 i auktorisationsdirektivet ”en rättslig ram som upprättats av en medlemsstat för att säkerställa rättigheter för tillhandahållande av elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster och genom vilken det fastställs sektorsspecifika skyldigheter som kan gälla för alla eller vissa typer av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster …”.
22 Vad gäller förevarande fall har NMHH vid förhandlingen preciserat att det inte ställdes krav på anmälan för att delta i anbudsförfarandet.
23 Se domen Tele2 (punkt 38).
24 Se dom av den 26 juli 2017, Persidera ( C‑112/16, EU:C:2017:597, punkt 37 och där angiven rättspraxis).
25 Se dom av den 26 juli 2017, Persidera ( C‑112/16, EU:C:2017:597, punkt 42).
26 Se domen Tele2 (punkt 48).
27 Se domen T-Mobile (punkt 37).
28 Se domen Arcor (punkt 176).
29 Se domen Tele2 (punkt 38).
30 Eftersom det inte finns någon bestämmelse i detta hänseende menar jag att de förfaranden som nationella regleringsmyndigheter genomför i enlighet med artikel 7 i auktorisationsdirektivet inte kan omfattas av ett regelverk som liknar det i artikel 2a.2 andra stycket i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, 1989, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), som det har tolkats av domstolen, se dom av den 21 december 2021, Randstad Italia ( C‑497/20, EU:C:2021:1037, punkt 75), och dom av den 5 september 2019, Lombardi ( C‑333/18, EU:C:2019:675, punkt 31).
31 Se dom av den 8 juni 2017, Vinyls Italia ( C‑54/16, EU:C:2017:433, punkterna 52 och 53 och där angiven rättspraxis).
32 Se dom av den 28 juli 2016, Kratzer ( C‑423/15, EU:C:2016:604, punkterna 37–42), och dom av den 9 september 2021, GE Auto Service Leasing ( C‑294/20, EU:C:2021:723, punkt 65).
33 DIGI har i detta hänseende hänvisat till dom av den 6 oktober 2021, Consorzio Italian Management och Catania Multiservizi ( C‑561/19, EU:C:2021:799).
34 C‑119/05, EU:C:2007:434 (punkterna 59–63) (nedan kallad domen Lucchini).
35 Se dom av den 16 juli 2020, Cabinet de avocat UR (Skyldighet för advokater att betala mervärdesskatt) ( C‑424/19, EU:C:2020:581, punkterna 22 och 23 och där angiven rättspraxis).
36 Se dom av den 16 juli 2020, Cabinet de avocat UR (Skyldighet för advokater att betala mervärdesskatt) ( C‑424/19, EU:C:2020:581, punkt 26 och där angiven rättspraxis). På grund av bland annat den omständigheten att en överträdelse, genom ett beslut som fattats av en nationell domstol som dömer i sista instans, av de rättigheter som följer av unionsrätten normalt inte längre kan avhjälpas, har domstolen preciserat att principen om rättskraft inte utesluter erkännandet av principen om statens ansvar för ett sådant beslut. Se dom av den 29 juli 2019, Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe ( C‑620/17, EU:C:2019:630, punkt 39 och där angiven rättspraxis).
37 Se beslut av den 18 december 2019, Hochtief ( C‑362/18, ej publicerat, EU:C:2019:1100, punkt 64 och där angiven rättspraxis).