Förslag till avgörande av generaladvokat Campos Sánchez-Bordona – Mål C‑28/23 NFŠ

1. År 2013 undertecknade den slovakiska regeringen ett ”bidragsavtal” med ett privat företag för uppförandet av den nationella fotbollsarenan i Bratislava (Slovakien) (nedan kallad arenan).

2. År 2016 undertecknade båda parter ett nytt avtal som bland annat innehöll ett villkor som gav företaget en ensidig option att sälja arenan till staten enligt vissa angivna villkor.

3. År 2016 anmälde Slovakien de stödåtgärder med offentliga medel som var avsedda för uppförandet av arenan enligt dessa avtal till Europeiska kommissionen, i enlighet med artikel 108.3 i EUF-fördraget. Genom beslut SA.46530 State Aid SA.46530 - Slovakia National Football Stadium förklarade Europeiska kommissionen den 24 maj 2017 att åtgärderna var förenliga med den inre marknaden.

4. År 2020 uttryckte de slovakiska myndigheterna att de motsatte sig fullgörandet av de ingångna avtalen på grund av att de ansåg att ingåendet av dessa avtal stred mot unionens bestämmelser om offentlig upphandling. Tvisten har gett upphov till ett antal tvister mellan de båda parterna.

5. I ett av dessa mål, exakt vilket har inte angetts av den hänskjutande domstolen, har den hänskjutande domstolen begärt förhandsavgörande avseende tolkningen av direktiven 2004/18/EG, 2014/24/EU och 89/665/EEG. Den hyser i synnerhet tvivel kring huruvida de avtal som beskrivits ovan döljer ett offentligt byggentreprenadkontrakt (vilket skulle ha krävt att det blev föremål för offentlig upphandling) och om så är fallet ställs en fråga om huruvida en eventuell ogiltigförklaring av dessa avtal har retroaktiv verkan (ex tunc).

I. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

1. Direktiv 2014/24

6. Artikel 2 (”Definitioner”) har följande lydelse:

”1. I detta direktiv gäller följande definitioner:

…

5. offentligt kontrakt: ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster.

6. offentligt byggentreprenadkontrakt: ett offentligt kontrakt som avser något av följande:

a) Utförande eller projektering och utförande av byggentreprenader för sådana verksamheter som omfattas av bilaga II.

b) Utförande, eller både projektering och utförande, av ett byggnadsverk.

c) Realisering, oavsett medel, av ett byggnadsverk som motsvarar de krav som anges av den upphandlande myndighet som utövar ett avgörande inflytande över typen eller projekteringen av byggnadsverket.

…”

2. Direktiv 89/665

7. I artikel 1 (”Tillämpningsområde och tillgängliga prövningsförfaranden”) föreskrivs följande:

”1. …

Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att en upphandlande myndighets beslut om kontrakt … kan prövas effektivt …

…

3. Medlemsstaterna ska se till att prövningsförfarandena ska vara tillgängliga på de villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse.

…”

8. I artikel 2d (”Ogiltighet”) föreskrivs följande:

”1. Medlemsstaterna ska se till att ett prövningsorgan som är oberoende av den upphandlande myndigheten förklarar ett avtal ogiltigt eller att ogiltigheten beror på ett beslut från ett sådant prövningsorgan,

a) om den upphandlande myndigheten har tilldelat ett kontrakt utan föregående offentliggörande av ett meddelande om upphandling i Europeiska unionens officiella tidning utan att detta är tillåtet i enlighet med direktiv 2014/24/EU eller 2014/23/EU,

…”

B. Slovakisk rätt

1. Zákon z 26. februára 1964 č. 40/1964 Zb. Občiansky zakonnik (civillagen)

9. I artikel 39 i den slovakiska lagen om införande av en civilprocesslag föreskrivs följande:

”En rättshandling vars innehåll eller syfte strider mot lagen eller utgör ett kringgående av lagen eller strider mot god sed är ogiltig.”

10. I artikel 40 bis föreskrivs att rättsakten i vissa fall ska anses giltig om den som rättshandlingen avser inte åberopar rättshandlingens ogiltighet. Ogiltighet kan inte åberopas av den som orsakat ogiltigheten.

2. Zákon z 18. novembra 2015 č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (lagen om offentlig upphandling)

11. I artikel 3.3 i den slovakiska lagen om offentlig upphandling föreskrivs följande:

”Ett byggentreprenadkontrakt i den mening som avses i denna lag är ett kontrakt som avser

a) antingen utförande eller såväl projektering som utförande av sådana byggentreprenader som avser en av de verksamheter som avses i avsnitt 45 i den gemensamma terminologin för offentlig upphandling,

b) utförande, eller både projektering och utförande, av ett byggnadsverk, eller

c) utförande av byggentreprenader, oavsett form som fastställts av den upphandlande myndighet eller upphandlande enhet som utövar ett avgörande inflytande över typen eller projekteringen av byggnadsverket.”

3. Zákon 300/2008 Z. z. z 2. júla 2008 o organizácii a podpore športu a o zmene a doplnení niektorých zákonov (lagen om organisering och främjande av idrott)

12. I artikel 13 i den slovakiska lagen om idrott definieras en idrottsinfrastruktur av särskild betydelse som en idrottsinfrastruktur som är nödvändig för internationella tävlingar och idrottsevenemang och som uppfyller kraven från internationella idrottsförbund, särskilt vad gäller kapacitet, utrustning, dimensioner, tekniska krav på byggnation, inbegripet tillgängligheten för personer med begränsad rörlighet och funktion, säkerhet för idrottsutövare och åskådare samt förberedelser för idrottsföreträdare.

II. Faktiska omständigheter, det nationella målet och tolkningsfrågor

13. I en resolution av den 10 maj 2006 föreslog den slovakiska regeringen att arenan skulle byggas. Under de följande åren fattades, enligt den hänskjutande domstolen, andra statliga beslut om arenan, ”i vilka det föreskrevs att investeraren eller entreprenören för projektet skulle väljas ut genom ett meddelande om offentlig upphandling”.

14. Den 10 juli 2013 antog den slovakiska regeringen beslut nr 400/2013, på grundval av vilket Ministerstvo školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky (Republiken Slovakiens ministerium för utbildning, vetenskap, forskning och idrott) ”utan att det angavs i en handling eller något register över inledande förhandlingar, utan något urvalsförfarande eller något meddelande om offentlig upphandling” skulle komma överens om ett memorandum med ett visst bolag, (Národný futbalový štadión a.s.), i vilket villkoren för beviljandet av bidrag och uppförandet av arenan skulle fastställas.

15. Memorandumet upprättades den 11 juli 2013.

16. Den 15 augusti 2013 undertecknade utbildningsministeriet och Národný balový štadión a.s. ett avtal om villkoren för beviljandet av bidrag för uppförandet av arenan.

17. Enligt artikel 6.1 och 6.2 i avtalet åtog sig utbildningsministeriet att offentliggöra en uppmaning om att lämna in en ansökan om bidrag för uppförandet av arenan och att med den utvalda sökanden ingå ett bidragsavtal i vilket de båda parternas rättigheter, plikter, villkor och skyldigheter fastställdes.

18. Den 21 november 2013 undertecknade utbildningsministeriet och Národný balový štadión a.s. bidragsavtalet, som finansierades via statsbudgeten.

19. I avtalet åtog sig utbildningsministeriet att bevilja 27200000 euro i bidrag till byggprojektet, och Národný balový štadión a.s. åtog sig att medfinansiera minst 60 procent av utgifterna relaterade till uppförandet av arenan.

20. Den 10 maj 2016 ingick utbildningsministeriet, på Republiken Slovakiens vägnar som framtida köpare, ett nytt avtal med NFŠ som framtida säljare (nedan kallat försäljningsutfästelsen), i vilket NFŠ fick en option att, genom en senare försäljning, överföra ägandet och driften av arenan till Republiken Slovakien.

21. Samma dag (den 10 maj 2016) undertecknade utbildningsministeriet och NFŠ ett tillägg till 2013 års bidragsavtal som ändrade en stor del av dess innehåll.

22. För att försäljningsutfästelsen skulle träda i kraft skulle tre kumulativa villkor vara uppfyllda: Avtalet skulle offentliggöras i det statliga centrala avtalsregistret. Europeiska kommissionen skulle anta ett beslut om bedömning av de transaktioner som avses i försäljningsutfästelsen och i bidragsavtalet med avseende på kriterierna för huruvida statligt stöd är förenligt med den inre marknaden. Úrad pre verejné obstarávanie Slovenskej republiky (myndighet för offentlig upphandling, Slovakien) skulle ta ställning till om de transaktioner som avses i försäljningsutfästelsen är förenliga med bestämmelserna om offentlig upphandling.

23. Vad beträffar det andra och det tredje villkoret som har beskrivits ovan framgår följande av beslutet om hänskjutande: Genom beslut SA.46530 förklarade kommissionen det statliga stödet förenligt med den inre marknaden i den mening som avses i artikel 107.3 c FEUF. Myndigheten för offentlig upphandling ”tog inte någon bindande ställning och genomförde ingen kontroll avseende den transaktion som avses i försäljningsutfästelsen”. Chefen för myndigheten skickade endast ett icke bindande svar i form av en skrivelse av den 8 juli 2016.

24. Handlingarna ovan har gett upphov till en rad tvister som är anhängiga vid domstol, däribland den tvist som beskrivs i punkt 2.20 i beslutet om hänskjutande, som begäran om förhandsavgörande förefaller härröra från.

25. Den hänskjutande domstolen anser att det är nödvändigt att klargöra om bidragsavtalet och försäljningsutfästelsen som överenskommits mellan utbildningsministeriet och ett privaträttsligt organ som valts ut utan att konkurrensutsättas utgör ett offentligt byggentreprenadkontrakt i den mening som avses i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18 eller artikel 2.1 led 6 c i direktiv 2014/24, med hänsyn till följande: Bidragsavtalet utgör ett statligt stöd som har godkänts av kommissionen enligt i artikel 107.3 c. De skyldigheter som stadgas i bidragsavtalet omfattar skyldigheten för staten att bevilja ett bidrag och skyldigheten för ett privaträttsligt organ att uppföra en anläggning i enlighet med de villkor som fastställts av utbildningsministeriet och att möjliggöra för en idrottsorganisation att använda en del av denna anläggning. De skyldigheter som stadgas i försäljningsutfästelsen omfattar en ensidig option som beviljas den privaträttsliga enheten, som motsvaras av en skyldighet för staten att köpa den uppförda byggnaden. Dessa avtal innebär en ram för ömsesidiga skyldigheter mellan utbildningsministeriet och den privaträttsliga enheten, vilka har ett materiellt och tidsmässigt samband.

26. För det fall unionsbestämmelserna om offentlig upphandling är tillämpliga önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida ett kringgående av bestämmelserna om offentlig upphandling av offentliga byggentreprenadkontrakt, enligt artikel 2d.1 d och 2d.2 i direktiv 89/665, kan medföra att de blir ogiltiga med retroaktiv verkan (ex tunc).

27. Mot denna bakgrund har Okresný súd Bratislava III (Distriktsdomstolen för Bratislava III, Slovakien) ställt följande frågor till EU-domstolen:

”1) Utgör det bidragsavtal och det preliminära försäljningsavtal som ingåtts mellan ministeriet (staten) och ett privaträttsligt organ som valts utan att kontraktet konkurrensutsatts ett offentligt byggentreprenadkontrakt i den mening som avses i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18 eller artikel 2.1 led 6 c i direktiv 2014/24, om bidragsavtalet utgör ett offentligt stöd som har godkänts av Europeiska kommissionen i den mening som avses i artikel 107.3 c FEUF, föremålet för de skyldigheter som omfattas av bidragsavtalet är skyldigheten för staten att bevilja bidrag samt skyldigheten för ett privaträttsligt organ att uppföra en anläggning i enlighet med de villkor som fastställts av ministeriet och att göra det möjligt för idrottsorganisationen att använda en del av denna anläggning, och föremålet för de skyldigheter som omfattas av det preliminära avtalet är en ensidig option som ges ett privaträttsligt organ i form av en skyldighet för staten att återköpa den uppförda anläggningen, varvid dessa avtal utgör en tids- och innehållsmässigt sammankopplad ram med ömsesidiga skyldigheter mellan ministeriet och det privaträttsliga organet?

2) Utgör artikel 1.2 b i direktiv 2004/18 eller artikel 2.1 led 6 c i direktiv 2014/24 hinder för en bestämmelse i en medlemsstats nationella rätt enligt vilken en rättshandling som till sitt innehåll eller syfte strider mot lagen eller utgör ett kringgående av lagen eller strider mot god sed är absolut ogiltig (det vill säga från början/ex tunc), när denna lagöverträdelse består i ett klart åsidosättande av principerna om offentlig upphandling?

3) Utgör artikel 2d punkt 1a och 2d punkt 2 i direktiv 89/665/EEG hinder för en bestämmelse i en medlemsstats nationella rätt enligt vilken en rättshandling som till sitt innehåll eller syfte strider mot lagen, utgör ett kringgående av lagen eller strider mot god sed är absolut ogiltig (det vill säga från början/ex tunc), om denna lagöverträdelse består i ett klart åsidosättande (kringgående) av principerna om offentlig upphandling, vilket är fallet i målet vid den nationella domstolen?

4) Ska artikel 1.2 b i direktiv 2004/18 eller artikel 2.1 led 6 c i direktiv 2014/24 tolkas så, att dessa bestämmelser utgör hinder ex tunc för att anta att ett sådant preliminärt försäljningsavtal som det som är aktuellt i målet vid den nationella domstolen har rättsverkningar?”

III. Förfarandet vid domstolen

28. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 24 januari 2023.

29. NFŠ, utbildningsministeriet, den tjeckiska och den slovakiska regeringen samt kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Samtliga dessa parter utom den tjeckiska regeringen deltog vid förhandlingen den 1 februari 2024.

IV. Bedömning

A. Upptagande till prövning

30. Mot bakgrund av innehållet i beslutet om hänskjutande kan man sluta sig till att den slovakiska regeringen och bolaget NFŠ (eller dess föregångare) har ingått en rad avtal som, vid en samlad bedömning, uppvisar de kännetecken som utmärker ett offentligt kontrakt. Om kontraktet ingicks utan att i förväg och offentligt erbjudas andra anbudsgivare, skulle det vara bristfälligt och därmed skulle dess giltighet äventyras.

31. NFŠ har bestritt denna uppfattning (som dock delas av övriga parter och intervenienter i begäran om förhandsavgörande). NFŠ anser följande om de omtvistade avtalen: a) De omfattas inte av tillämpningsområdet för direktiven 2004/18 och 2014/24. b) De ingår i ett system med stöd som beviljats av den slovakiska staten för byggandet av arenan och har beviljats på ett lagligt sätt, vilket kommissionen bekräftade vid sin granskning av dem enligt artiklarna 107 och 108 FEUF.

32. Det presumeras av princip att en nationell domstols begäran om förhandsavgörande är relevant. För att den ska kunna tas upp till sakprövning är det emellertid nödvändigt att den hänskjutande domstolen på ett tillräckligt sätt redogör för skälen till att den anser att begäran om förhandsavgörande är nödvändig och relevant (och inte bara parternas uppfattning om detta).

33. I förevarande fall var domstolens motivering, med hänsyn till målets komplexitet, av särskild betydelse. I beslutet om hänskjutande återges emellertid endast parternas argument, när sammanfattningen av de faktiska omständigheterna har beskrivits och de regler eller den rättspraxis som eventuellt är tillämpliga har angetts.

34. I del V i beslutet om hänskjutande (”Skälen till begäran om förhandsavgörande och sambandet mellan unionsbestämmelserna och den lagstiftning som är tillämplig på det nationella förfarandet”) har den hänskjutande domstolen återgett parternas ståndpunkter och ägnar endast en punkt (punkt 64) åt att återge vad dess tvivel förefaller vara, som den sedan återger som den första tolkningsfrågan.

35. I detta sammanhang är det inte förvånande att NFŠ har invänt att begäran om förhandsavgörande inte kan tas upp till sakprövning på grund av att den inte är förenlig med artikel 94 i domstolens rättegångsregler. NFŠ har påpekat att ”det inte finns någon egen bedömning från domstolens sida” och att den hänskjutande domstolen begränsar sig till att ”fullständigt okritiskt återge och till stor del kopiera de skrivningar som föreslagits av en av parterna i tvisten”.

36. NFŠ har dessutom gjort gällande att beslutet om hänskjutande innehåller ”oriktiga och vilseledande” bedömningar av de faktiska omständigheterna. I motsats till vad den hänskjutande domstolen har gjort gällande har det bolaget anfört att bolaget enligt bidragsavtalet inte vid något tillfälle är skyldigt att uppföra arenan och att arenan inte heller behövde uppföras i enlighet med de villkor som utbildningsministeriet har angett. Det kan inte heller hävdas att bidragsavtalen och avtalet om försäljningsutfästelse, som tidsmässigt och innehållsmässigt är åtskilda, utgör ”ett enda avtal”. Slutligen har myndigheten för offentlig upphandling vid två tillfällen konstaterat att det i förevarande fall inte skett någon överträdelse av bestämmelserna om offentlig upphandling.

37. Även om invändningen om rättegångshinder har tungt vägande skäl, kan den inte godtas, eftersom domstolen har tillgång till det minimum av uppgifter som krävs för att kunna svara den hänskjutande domstolen. Det är emellertid nödvändigt att klargöra de oklara punkterna i beslutet om hänskjutande, vilket kommer att vara avgörande för huruvida unionslagstiftningen om offentlig upphandling är tillämplig.

38. När det gäller beskrivningen av de faktiska omständigheterna, vilken NFŠ har kritiserat, kan jag bara erinra om domstolens fasta praxis: ”Eftersom den hänskjutande domstolen är ensam behörig att fastställa och bedöma de faktiska omständigheterna i det mål som den har att avgöra, ska EU-domstolen i princip begränsa sin prövning till de uppgifter som den hänskjutande domstolen har beslutat att lägga fram för den och således hålla sig till den situation som den hänskjutande domstolen anser vara fastställd.”

B. Tillämpligt direktiv

39. I begäran om förhandsavgörande hänvisas såväl till direktiv 2004/18 som till direktiv 2014/24, som upphäver direktiv 2004/18. Det ska således avgöras vilket av dessa som är tillämpligt på tvisten, med utgångspunkt i att det i princip är det som är i kraft när den upphandlande myndigheten väljer vilket förfarande som ska följas som är tillämpligt. Detta kriterium kan i tillämpliga delar överföras på de fall där det i egentlig mening inte har förekommit något formellt upphandlingsförfarande.

40. De två avtalen (om bidrag respektive försäljningsutfästelse) undertecknades den 10 juli 2013 respektive den 10 maj 2016. De infaller således på var sida om den tidpunkt då fristen för införlivande av direktiv 2014/24 löpte ut, vilket enligt artikel 90.1 i direktivet var den 18 april 2016.

41. Två skäl föranleder mig att rikta uppmärksamheten till direktiv 2014/24. Det första skälet är beaktandet av den helhetsbild som den hänskjutande domstolen utgår från. Det andra skälet är att de slutliga villkoren i bidragsavtalet fastställdes den 10 maj 2016, efter det att nämnda direktiv hade trätt i kraft.

42. I själva verket är detta en fråga av liten praktisk betydelse, eftersom definitionerna av ”offentligt kontrakt” och ”offentligt byggentreprenadkontrakt” är likvärdiga i båda direktiven.

C. Den första tolkningsfrågan

43. Det ankommer i princip på de nationella domstolarna, och inte på EU-domstolen, att tolka lydelsen av de avtal som de tvister som anhängiggjorts vid dem avser. Som jag redan har förklarat ska domstolen hålla sig till den beskrivning av de faktiska omständigheterna som den hänskjutande domstolen har lämnat.

44. I förevarande fall är denna situation emellertid långt ifrån klar. Den hänskjutande domstolen har gjort följande: Den har angett att bidragsavtalet innehåller en skyldighet för NFŠ att bygga arenan, men inte närmare angett vilken rättsverkan, som kan åberopas i domstol, ett åsidosättande av denna skyldighet skulle få. I avsaknad av andra uppgifter kan det exempelvis röra sig om återbetalning av stödet. Den har angett att arenan ska byggas i enlighet med de villkor som fastställts av utbildningsministeriet, men inte i detalj berättat hur precisa dessa villkor är. Den har angett att bidragsavtalet innebär en kostnadsfri överlåtelse till en idrottsorganisation av nyttjandet av arenan. Denna överlåtelse ströks emellertid i 2016 års tillägg. Den har påpekat hur försäljningsutfästelsen ger NFŠ en ensidig option för att förplikta staten att köpa arenan. Den har emellertid inte förklarat om det finns en möjlighet för staten att i sin tur förplikta NFŠ att överlämna arenan till staten för det fall bolaget inte nyttjar optionen. Slutligen har den garanterat att samlingen avtal utgör en ram för ömsesidiga skyldigheter som den inte konkretiserar (utöver de skyldigheter som är förenade med erhållandet av ett bidrag).

45. Alla dessa oklarheter kan påverka utgången av tvisten, även om det antas att det faktiskt fanns en samling avtal mellan NFŠ och den slovakiska regeringen.

46. För att avgöra huruvida denna samling avtal i själva verket utgjorde ett offentligt byggentreprenadkontrakt som omfattas av direktiv 2014/24, ska det bland annat avgöras huruvida det förelåg ömsesidiga bindande skyldigheter mellan NFŠ och den slovakiska regeringen, där det uttryckligen angavs huruvida avtalet hade ekonomiska villkor som kunde åberopas vid domstol, huruvida denna regering utövade ett avgörande inflytande på utformningen av projektet av arenan och huruvida den slovakiska regeringen förvärvade äganderätten till arenan eller tillgång till de byggnader som uppfördes.

47. I detta förfarande kan det inte bortses från de överväganden som kommissionen gjorde i beslut SA.46530, avseende innehållet i bidragsavtalet och avtalet om försäljningsutfästelse, där kommissionen fann att den slovakiska staten genom dessa avtal hade beviljat ett statligt stöd som var förenligt med den inre marknaden.

48. Det ska under alla omständigheter erinras om att enbart beviljandet av ett statligt stöd, som innebär överföring av offentliga medel (i förevarande fall för att bygga en arena), inte i sig är detsamma som att sluta ett offentligt byggentreprenadkontrakt. I skäl 4 i direktiv 2014/24 anges att ”unionens regler för offentlig upphandling är inte avsedda att täcka alla former av utbetalning av offentliga medel, utan enbart utbetalningar i syfte att anskaffa byggentreprenader, varor eller tjänster genom ett offentligt kontrakt”.

49. Mot denna bakgrund kommer jag att analysera de väsentliga delarna av ett offentligt byggentreprenadkontrakt och i vilken utsträckning ett sådant föreligger i förevarande fall.

1. Väsentliga delar av ett offentligt byggentreprenadkontrakt

50. ”I detta direktiv gäller följande definitioner” enligt artikel 2.1 led 6 i direktiv 2014/24: ”… offentligt byggentreprenadkontrakt: ett offentligt kontrakt som avser något av följande: a) Utförande eller projektering och utförande av byggentreprenader för sådana verksamheter som omfattas av bilaga II. b) Utförande, eller både projektering och utförande, av ett byggnadsverk. c) Realisering, oavsett medel, av ett byggnadsverk som motsvarar de krav som anges av den upphandlande myndighet som utövar ett avgörande inflytande över typen eller projekteringen av byggnadsverket”.

51. För att betraktas som ett offentligt byggentreprenadkontrakt måste det röra sig om ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser ett av de kontrakt som avses i föregående punkt.

52. Domstolen har definierat denna typ av avtal på följande sätt:

”I samband med ett offentligt byggentreprenadkontrakt erhåller nämligen den upphandlande myndigheten en tjänst som består i utförandet av de byggentreprenader som upphandlingen avser och som har ett direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten.”

”Det föreligger helt klart ett sådant ekonomiskt intresse när den upphandlande myndigheten blir ägare till resultatet av den byggentreprenad som är föremål för kontraktet.” ”… föreligger även när den upphandlande myndigheten på rättslig grund garanteras tillgång till de anläggningar som är föremål för kontraktet, för att använda dem för offentliga ändamål”.

”Det ekonomiska intresset kan även bestå i de ekonomiska fördelar som den upphandlande myndigheten kan få vid framtida användning eller överlåtelse av anläggningen, i att myndigheten bidragit ekonomiskt vid utförandet av byggentreprenaden eller i de risker som myndigheten står för det fall att byggentreprenaden blir ett ekonomiskt misslyckande”.

Ett offentligt byggentreprenadkontrakt innebär ett ”krav på att entreprenören är direkt eller indirekt skyldig att utföra den byggentreprenad som är föremål för kontraktet. Det måste vara fråga om en skyldighet vars fullgörande kan åberopas inför domstol i enlighet med de villkor som uppställs i den nationella rätten.”

53. Ur ett annat perspektiv ansåg domstolen att ”… centrala kriteriet är därvid att byggnadsverket uppförs enligt krav som ställts upp av den upphandlande myndigheten, oavsett på vilket sätt som uppförandet sker”. Detta är fallet när den upphandlande myndigheten ”har vidtagit åtgärder för att specificera byggentreprenaden eller åtminstone för att utöva ett bestämmande inflytande på dess projektering”.

54. Slutligen har domstolen fastställt kriterier som gör det möjligt att fastställa när den upphandlande myndigheten utövar ett sådant bestämmande inflytande: ”om det kan visas att detta inflytande har utövats över byggnadens arkitektoniska utformning, såsom dess storlek, dess yttre väggar och dess bärande väggar”. Däremot anger den att ”de specifikationer som anges i de tekniska normer som är tillämpliga enligt lagbestämmelser iakttas, eller att byggnadens särdrag överensstämmer med den ’tekniska utveckling’ som är vanligt förekommande på den berörda marknaden, … inte anses utgöra åtgärder som … har vidtagit för att utöva ett inflytande över projekteringen av byggnaden …”.

2. Bedömning av dessa omständigheter i det nationella målet

55. NFŠ har hävdat att kännetecknen för ett offentligt kontrakt inte föreligger, eftersom a) det inte föreligger någon skyldighet (för NFŠ) att uppföra arenan som kan komma att kunna åberopas inför domstol, b) bidragsavtalen och avtalet om försäljningsutfästelse inte har ekonomiska villkor och den slovakiska staten inte får ut någon direkt ekonomisk fördel av dem, och c) utbildningsministeriet inte har uppställt några tekniska krav som är specifika för projektet.

56. NFŠ har även gjort gällande att NFŠ i materiellt hänseende har iakttagit bestämmelserna om offentlig upphandling vid uppförandet av arenan, eftersom NFŠ har genomfört en offentlig upphandling för de aktuella byggnadsverken. Kravet att uppförandet av arenan, som finansieras med statliga medel, iakttar bestämmelserna om offentlig upphandling, angavs i bidragsavtalet och i beslut SA.46530, punkt 8.

57. För egen del medger jag att en läsning av beslutet om hänskjutande och det senare förfarandet för förhandsavgörande inte gör det möjligt för mig att bilda mig en klar uppfattning om arten av den omtvistade ”samlingen avtal”.

58. För det första framgår det inte klart vad den prestation består i som den slovakiska staten kan kräva av NFŠ med stöd av bidragsavtalet och avtalet om försäljningsutfästelse, vilket är en premiss som det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera.

59. Det framgår varken av de skriftliga yttrandena eller av de yttranden som avgavs muntligen vid förhandlingen att den slovakiska staten skulle väcka talan mot NFŠ för att via domstol förplikta NFŠ att uppföra arenan om detta företag slutligen skulle besluta att inte göra det. I ett sådant fall skulle NFŠ visserligen inte ha erhållit bidraget eller hade förlorat det, eller blivit skyldigt att återbetala det. Detta har emellertid i sig inget samband med fullgörandet av ett byggentreprenadkontrakt.

60. För att det ska vara fråga om ett verkligt byggentreprenadkontrakt är det, som jag redan har påpekat, nödvändigt att entreprenören åtar sig just skyldigheten att uppföra de byggnadsverk som är föremål för anskaffning och att det rör sig om en skyldighet som kan åberopas vid domstol. Den upphandlande myndigheten (här utbildningsministeriet) ska återköpa den byggnad på vilken byggentreprenaden utförs och, i förekommande fall, förelägga den anbudsgivare som tilldelats kontraktet att överlämna byggnaden till myndigheten, om den upphandlande myndigheten på rättslig grund kan kräva tillgång till de byggnadsverk som utgör kontraktets föremål, för att använda dem för offentliga ändamål.

61. För det andra finns det inte heller klarhet vad gäller anskaffningen av arenan. En sådan skyldighet skulle naturligtvis inte följa av bidragsavtalet utan, hypotetiskt, av avtalet om försäljningsutfästelse. Den hänskjutande domstolen ska göra en avvägning av om NFŠ, när idrottsinfrastrukturen väl hade uppförts, hade en skyldighet, som kunde åberopas vid domstol, att överföra den till den slovakiska staten, en skyldighet som staten då kunde göra gällande.

62. Allt tyder på, vilket även betonades vid förhandlingen, att NFŠ genom avtalet om försäljningsutfästelse fick en option att antingen förbli ägare till arenan och fortsätta driva den (eller överlåta den till tredje man), eller överlåta den till den slovakiska staten, om detta låg i detta bolags intresse.

63. Kommissionen påpekade nämligen i beslut SA.46530 att NFŠ hade möjlighet (men inte någon skyldighet) att sälja idrottsinfrastrukturen till den slovakiska staten, om detta företag så önskade. Det är endast i detta fall som staten blir ägare till arenan.

64. För det tredje är det inte heller säkert att den slovakiska staten skulle ha dragit en direkt ekonomisk fördel av de två omtvistade avtalen, efter det att skyldigheten att kostnadsfritt överlåta arenaanläggningen till det slovakiska fotbollsförbundet hade strukits från bidragsavtalet. Statens intresse (och således indirekta fördelar) förefaller begränsa sig till främjandet av nationell idrott.

65. För det fjärde är det minst sagt tveksamt om utbildningsministeriet genom de omtvistade avtalen utövade ett avgörande inflytande på projekteringen av byggnadsverket. Med undantag för den prövning som, återigen, omfattas av den hänskjutande domstolens behörighet, tycks allt tyda på att de enda kriterier som tillämpades i detta avseende var de kriterier som motsvarade UEFA:s regelverk för byggandet av arenor i kategori 4 och de allmänna slovakiska bestämmelserna om idrottsinfrastrukturer.

66. En analys av UEFA:s kriterier visar att de består av en rad tvingande parametrar vad gäller de strukturella minimikrav som en arena måste uppfylla för att kunna klassificeras i en viss kategori. Dessa kriterier tillåter dock olika arkitektoniska lösningar som kan utvecklas med mycket stort utrymme för yrkesmässig kreativitet.

67. Utformningen av de fotbollsarenor som uppfyller UEFA:s kriterier möjliggör omfattande alternativ vad gäller utformning, både vad gäller den yttre uppbyggnaden och utformningen av de inre utrymmena. De innehåller således enligt min mening inte de detaljerade tekniska lösningar som en faktisk byggherre kan ålägga den som tilldelats ett kontrakt.

68. Utbildningsministeriet hänvisade även vid den hänskjutande domstolen till en slovakisk bestämmelse om idrottsinfrastruktur. Det är emellertid just på grund av att den uppställer allmänna krav som denna regel inte fastställer några särskilda föreskrifter för en viss arena.

69. Enbart den omständigheten att utbildningsministeriet finns med i en uppföljningskommitté innebär inte nödvändigtvis att det har utövat ett avgörande inflytande på utformningen och genomförandet av projektet. I ministeriets skriftliga yttrande nämns inte denna omständighet, och UEFA:s regelverk anges som ett uttryckligt inslag i statens inflytande över projektet.

70. Sammanfattningsvis anser jag att det finns många reservationer mot att kvalificera den omtvistade ”samlingen avtal” som ett verkligt offentligt byggentreprenadkontrakt i den mening som avses i artikel 2.1 led 6 i direktiv 2014/24. Frågan huruvida en sådan kvalificering ska göras beror på den hänskjutande domstolens slutliga bedömning av omständigheter som den inte själv har angett tillräckligt klart.

3. Huruvida beslut SA.46530 är relevant

71. Kommissionen spelar en central roll i det system för kontroll av statligt stöd som inrättats genom artiklarna 107 och 108 FEUF, vilka bestämmelser finns i kapitel I (”Konkurrensregler”) i avdelning VII FEUF.

72. I detta mål undersökte kommissionen, som jag redan har redogjort för, bidragsavtalet och avtalet om försäljningsutfästelse. Genom beslut SA.46530 bedömde kommissionen det statliga stöd som avtalen medförde och förklarade stödet förenligt med den inre marknaden.

73. Kommissionen har vid domstolen gjort gällande att den i beslut SA.46530 inte analyserade frågan om bestämmelserna om reglering av förfaranden för offentlig upphandling. Detta påstående måste emellertid nyanseras mot bakgrund av de tvingande formuleringarna i punkt 8 i detta beslut, som kommissionen själv vid förhandlingen betecknade som ett nödvändigt villkor för stödets förenlighet med den inre marknaden.

74. En läsning av punkt 8 visar att det viktiga för kommissionen var att uppförandet av arenan (som i själva verket är det väsentliga i byggentreprenadkontrakt, oavsett om det är offentligt eller privat) blir föremål för ett konkurrensutsatt förfarande, med iakttagande av de regler som är tillämpliga på offentliga kontrakt.

75. Som privat enhet omfattas NFŠ helt klart inte av begreppet upphandlande myndighet i artikel 2.1 led 1 i direktiv 2014/24. När denna enhet av staten (som betalar offentliga medel för detta ändamål till enheten) tvingas att följa lagstiftningen om offentlig upphandling, och detta villkor även uppställs i beslut SA.46530, anser jag att bestämmelserna om offentlig upphandling i detta direktiv i materiellt hänseende och för uppförandet av arenan blir tillämpliga och att NFŠ befann sig i en situation som var jämförbar med situationen för en upphandlande myndighet.

76. Unionslagstiftningen om offentlig upphandling syftar till ”att offentlig upphandling öppnas för konkurrens”. Detta återspeglas i artikel 18 i direktiv 2014/24, enligt vilken det är förbjudet att ”på ett konstgjort sätt begränsa konkurrensen”. Den otillbörliga begränsningen skulle uppstå om anbudsförfarandet utformades ”i syfte att på ett otillbörligt sätt favorisera eller missgynna vissa ekonomiska aktörer”.

77. Kommissionen kan ingripa aktivt på konkurrensområdet när offentlig upphandling inte är förenlig med de regler som bland annat direktiv 2014/24 innehåller för att säkerställa detta syfte. Jag kan inte se varför den inte borde göra det när den ställs inför granskningen av genomförbarheten av det statliga stöd som följer av avtal som ingåtts av offentliga myndigheter med privata enheter.

78. Jag anser i synnerhet att kommissionen inte kunde underlåta att undersöka huruvida det offentliga stödet till NFŠ var strukturerat på ett sätt som dolde förekomsten av ett offentligt kontrakt som borde ha varit föremål för offentlig upphandling. Enligt min mening gjorde kommissionen detta underförstått, vilket förklarar punkt 8 i beslut SA.46530.

79. Slutligen bygger beslut SA.46530 på antagandet att det inte förelåg någon skyldighet att överföra ägandet av arenan till Republiken Slovakien. Detta antagande, som jag redan har hänvisat till, kan inte ifrågasättas av den hänskjutande domstolen, som ska iaktta kommissionens bedömning av de avgörande faktorerna för förekomsten av statligt stöd.

80. Kommissionens beslut SA.46530 ska således beaktas vid bedömningen av omständigheterna i det aktuella fallet.

4. Slutsats i denna del

81. Ett bidragsavtal och ett avtal om försäljningsutfästelse som ingåtts mellan ett statligt organ och ett privat företag, enligt vilka företaget får offentliga medel för att uppföra en idrottsinfrastruktur respektive en ensidig option att sälja denna till staten, kan inte kvalificeras som ett offentligt byggentreprenadkontrakt om dessa avtal inte medför en rättslig skyldighet som kan åberopas vid domstol vad gäller statens anskaffande av infrastrukturen och staten inte får någon direkt ekonomisk fördel eller inte har utövat något avgörande inflytande på projekteringen av byggnadsverket. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida dessa villkor är uppfyllda i det mål som den har att avgöra.

D. Den andra, den tredje och den fjärde frågan

82. Dessa frågor förutsätter att de omtvistade avtalen i sin helhet utgör ett offentligt byggentreprenadkontrakt som borde ha omfattats av bestämmelserna i direktiv 2014/24. Mina reflektioner kommer, för resonemangets skull, att utgå från denna arbetshypotes.

83. Utifrån detta antagande har den hänskjutande domstolen hävdat att de nationella bestämmelserna medför att de omtvistade avtalen blir ogiltiga med retroaktiv verkan (ex tunc) om de allvarligt åsidosätter bestämmelserna om offentlig upphandling genom att försöka kringgå dem. Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida dessa nationella bestämmelser är förenliga med direktiv 2014/24 (artikel 2.1 led 6 c) och direktiv 89/665 (artikel 2d.1 a och 2d.2).

84. Jag anser inte att det rör sig om hypotetiska frågor, eftersom utgången i målet vid den nationella domstolen i viss mån kan vara avhängiga av svaret på dem.

1. Huruvida direktiv 89/665 är tillämpligt

85. Enligt min mening är direktiv 89/665 inte tillämpligt i detta fall, eftersom det föreskriver mekanismer för prövning av ”upphandlande myndighets beslut”. Dessa mekanismer föreskrivs för ”varje person som har eller har haft ett intresse av att erhålla ett särskilt kontrakt och som har skadats eller riskerar att skadas av en påstådd överträdelse”.

86. I artikel 2d i direktiv 89/665 regleras ogiltighet (av avtal) som ett prövningsorgan som är oberoende av den upphandlande myndigheten kan förklara, om den upphandlande myndigheten har tilldelat ett kontrakt utan föregående offentliggörande av ett meddelande om upphandling (punkt 1 a) och artikeln hänvisar till nationell lagstiftning vad gäller följderna av denna ogiltighet (punkt 2).

87. Om man följde de slovakiska myndigheternas uppfattning, skulle det emellertid vara de själva (i förevarande fall utbildningsministeriet) som åsidosatte reglerna om offentlig upphandling genom att inte låta de omtvistade avtalen bli föremål för en offentlig upphandling.

88. Direktiv 89/665 syftar inte till att skydda de offentliga myndigheterna mot överträdelser som de själva har begått, utan till att göra det möjligt för dem som skadats av dessa upphandlande myndigheters handlande att överklaga dem.

89. Artikel 2d i direktiv 89/665 förutsätter att en person som har rätt att överklaga den upphandlande myndighetens agerande har använt sig av motsvarande rättsmedel. Om det organ som prövar överklagandet kommer fram till att avtalet är ogiltigt, blir bestämmelserna i de olika punkterna i denna artikel tillämpliga. Jag upprepar dock att det i direktiv 89/665 inte avses att den upphandlande myndigheten ska överklaga sina egna beslut.

90. Den nationella rätten erbjuder icke desto mindre möjligheter för en offentlig förvaltning (eller ett organ som kontrollerar förvaltningsverksamhet) att överpröva lagenligheten av sina tidigare beslut. En sådan möjlighet regleras inte i direktiv 89/665, utan av motsvarande nationella bestämmelser, enligt vilka det ska avgöras i vilken utsträckning undantaget från den klassiska regeln venire contra factum propium nulli conceditur är godtagbart.

91. Direktiv 89/665 innebär nämligen inte en fullständig harmonisering och avser således inte heller ”samtliga möjliga rättsmedel på området för offentlig upphandling”. Medlemsstaterna har ett utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att fastställa rättsmedel som säkerställer att förfarandena för offentlig upphandling är effektiva.

2. Ogiltighet av offentliga kontrakt som tilldelats utan föregående offentliggörande av ett meddelande om upphandling

92. De lösningar som följer av bestämmelserna i direktiv 89/665, vad gäller ogiltighet av offentliga kontrakt, skulle kunna utvidgas till att omfatta förfaranden där det på andra sätt än de sätt som föreskrivs i direktivet fastställs att det tilldelade kontraktet är ogiltigt utan föregående offentliggörande av meddelande om upphandling.

93. I mitt förslag till avgörande i målet Cross Zlín analyserade jag denna fråga med argument som skulle kunna tillämpas på den hänskjutande domstolens frågor, även om direktiv 89/665 inte är direkt tillämpligt i förevarande fall. Där anförde jag följande: ”En dom genom vilket tilldelningen av ett offentligt kontrakt ogiltigförklaras [bör] i princip medföra ett förbud mot att avtalet får rättsverkningar. Ogiltigförklaringen av tilldelningen gäller retroaktivt (ex tunc), från och med den tidpunkt då beslutet om tilldelningen fattades. …” ”Detta allmänna kriterium medger emellertid undantag och det är vad som föreskrivs i direktiv 89/665 (särskilt för redan ingångna offentliga avtal) till följd av de olägenheter som är förknippade med en ogiltigförklaring. … När det till exempel gäller överträdelser av formella krav kan medlemsstaterna ’anse att principen om ogiltighet är olämplig. I dessa fall bör medlemsstaterna ha rätt att föreskriva andra alternativa sanktioner’”. En dom i vilken en talan om ogiltigförklaring bifalls kan tillämpas på ett avtal som redan har ingåtts utan att de konsekvenser som följer av att avtalet är ogiltigt drivs till sin spets, med lösningar som varierar beroende på de aktuella fallen.

94. Av granskningen av artiklarna 2.7, 2d.1–3 och 2e.1 i direktiv 89/665 drog jag följande slutsatser: Under vissa omständigheter får de nationella bestämmelserna föreskriva att en dom om ogiltigförklaring av tilldelningen av ett offentligt kontrakt: a) antingen får retroaktiv verkan och påverkar alla kontraktsskyldigheter ex tunc, b) eller inte obönhörligen leder till att avtalet förlorar sin verkan. Avtalens ogiltighet består emellertid när en nationell domstol i en medlemsstat (som har föreskrivit det i sin lagstiftning) meddelar en dom där tilldelningen av ett kontrakt ogiltigförklaras och tillerkänner domen retroaktiv verkan.

95. Följaktligen finns det inget som hindrar att det i nationell rätt föreskrivs retroaktiv verkan (ex tunc) för en dom i vilken det fastställs att ett byggentreprenadkontrakt som tilldelats utan anbudsinfordran är ogiltigt, när anbudsinfordran var obligatorisk på grund av att detta kontrakt borde ha upprättats enligt bestämmelserna om offentlig upphandling.

V. Förslag till avgörande

96. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som Okresný súd Bratislava III (Distriktsdomstolen för Bratislava III, Slovakien) har ställt på följande sätt: Artikel 2.1 led 6 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG ska tolkas så, att ett bidragsavtal och ett avtal om försäljningsutfästelse som ingåtts mellan ett statligt organ och ett privat företag, enligt vilka företaget får offentliga medel för att uppföra en idrottsinfrastruktur respektive en ensidig option att sälja denna till staten, inte kan kvalificeras som ett offentligt byggentreprenadkontrakt om dessa avtal inte medför en rättslig skyldighet som kan åberopas vid domstol vad gäller statens anskaffande av infrastrukturen och staten inte får någon direkt ekonomisk fördel eller inte har utövat något avgörande inflytande på projekteringen av byggnadsverket. Den hänskjutande domstolen ska pröva huruvida sådana omständigheter föreligger i förevarande fall. Det finns inget som hindrar att det i nationell rätt föreskrivs retroaktiv verkan (ex tunc) för en dom i vilken det fastställs att ett byggentreprenadkontrakt som tilldelats utan anbudsinfordran är ogiltigt, när anbudsinfordran var obligatorisk på grund av att detta kontrakt borde ha upprättats enligt bestämmelserna om offentlig upphandling.

1 Originalspråk: spanska.

2 Národný futbalový štadión a. s., som NFŠ, a.s. efterträdde den 31 december 2015 (nedan kallat NFŠ).

3 Nedan kallat beslut SA.46530.

4 I beslutet om hänskjutande (punkt 20) anges följande: ”För närvarande är följande tvister föremål för prövning: 1) Utbildningsministeriet och Republiken Slovakien har väckt talan mot NFŠ, a.s. angående återbetalning av hela bidragsbeloppet på 27200000 EUR jämte ränta och kostnader med motiveringen att bidragsavtalet är absolut ogiltigt på grund av att det inte är förenligt med lagen, 2) NFŠ, a.s. har väckt talan mot utbildningsministeriet och Republiken Slovakien angående fastställande av innehållet i den icke verkställbara bestämmelsen i det preliminära avtalet i vilken förfarandet för beräkning av köpeskillingen för arenan fastställs, 3) NFŠ, a.s. har väckt talan mot utbildningsministeriet och Republiken Slovakien om betalning av skadestånd enligt avtal om 48000000 EUR med motiveringen att köpeavtalet avseende stadion inte har ingåtts i enlighet med villkoren i det preliminära avtalet, och 4) NFŠ, a.s. har väckt talan mot Republiken Slovakien och utbildningsministeriet om skadestånd på 47349262,73 EUR jämte ränta och kostnader för skada som uppstått i samband med arenaprojektet.”

5 Såsom parterna i tvisten bekräftade vid förhandlingen rör det sig om skrivningen i led 2 i punkt 20 i beslutet om hänskjutande, gällande beräkningen av försäljningspriset.

6 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114).

7 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

8 Rådets direktiv av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, 1989, s. 33); svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1).

9 Zákon č. 40/1964 Zb., Občiansky zákonník, z 26. februára 1964 (lag nr 40/1964 av den 26 februari 1964 om införande av en civilprocesslag).

10 Zákon z 18. novembra 2015 č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (lag nr 343/2015 av den 18 november 2015 om offentlig upphandling och om ändring och komplettering av vissa lagar).

11 Zákon č. 300/2008 Z. z. o organizácii a podpore športu a o zmene a doplnení niektorých zákonov z 2. júla 2008 (lag nr 300/2008 av den 2 juli 2008 om organisering och främjande av idrott).

12 Punkt 6 i beslutet om hänskjutande. Staten hade intresse av att bygga en arena som uppfyllde kraven i UEFA:s (Union of European Football Associations) föreskrifter. Enligt dessa föreskrifter rör det sig om en arena i kategori 4 som är lämpad för att anordna idrottsevenemang och att delta i nationella fotbollsmatcher av alla slag.

13 Punkt 7 i beslutet om hänskjutande.

14 Projektets anläggningar skulle omfatta en underjordisk parkering och en idrottspark.

15 Memorandum o spolupráci pri realizácii výstavby a prevádzke športovej infraštruktúry ”Národný futbalový štadión” (memorandum om samarbete vid genomförandet av uppförandet och driften av idrottsinfrastrukturen ”Národný futbalový štadión” (nationell fotbollsarena)).

16 Zmluva o podmienkach poskytnutia dotacie na výstavbu národného balového štadióna (avtal om villkoren för bidrag för uppförande av den nationella fotbollsarenan).

17 Meddelandet om offentlig upphandling offentliggjordes den 20 september 2013. Enligt beslutet om hänskjutande utsågs i punkt 10 Národný balový štadión a.s. som det enda bolag som hade rätt att lämna in en ansökan.

18 Zmluva o poskytnutí dotacitae zo štátneho rozpočtu (avtal om bidrag från statsbudgeten). I punkt 11 i beslutet om hänskjutande anges att ”[b]idraget beviljades utan urval från en bredare krets av intressenter (utan konkurrensutsättning), eftersom den enda enhet som hade rätt att lämna in en ansökan enligt ordalydelsen i ansökningsomgången var Národný futbalový štadión, a.s., vilket framgår av regeringens resolution 400/2013”.

19 Zmluva o budúcej zmluve č. 0385/2016 (bokstavligen ”avtal om framtida avtal”).

20 Enligt punkt 14 i beslutet om hänskjutande ”bestod försäljningsutfästelsen av bilagor som innehöll detaljerade specifikationer av de tekniska och materiella parametrarna för … arenan”.

21 Bland annat avskaffades den möjlighet som Slovenský futbalový zväz (det slovakiska fotbollsförbundet) hade enligt det ursprungliga avtalet att kostnadsfritt använda vissa delar av arenan.

22 Det kan antas att det första villkoret är uppfyllt.

23 Beslutet om hänskjutande, punkt 17. NFŠ har emellertid bestridit denna punkt. Se fotnot 27 nedan.

24 Ur denna synvinkel förefaller det röra sig om ett konstlat arrangemang som syftar till att dölja den verkliga förekomsten av ett offentligt kontrakt för att kringgå att det utsätts för konkurrens.

25 Dom av den 24 november 2020, Openbaar Ministerie (Urkundsförfalskning) ( C‑510/19, EU:C:2020:953, punkterna 25 och 26).

26 NFŠ skriftliga yttrande, punkt 40.

27 NFŠ har som bilaga till sitt yttrande ingett myndighetens yttranden nr 91792/2016 av den 8 juli 2016 och nr 5931–6000/2019-OD/9 av den 6 september 2019.

28 Dom av den 2 april 2020, Coty Germany ( C‑567/18, EU:C:2020:267, punkt 22).

29 Dom av den 14 januari 2021, RTS infra och Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel ( C‑387/19, EU:C:2021:13, punkt 23).

30 Enligt punkt 14 i beslutet om hänskjutande var det avtalet om försäljningsutfästelse som ”bestod … av bilagor som innehöll detaljerade specifikationer av de tekniska och materiella parametrarna för den uppförda anläggningen – det vill säga arenan”.

31 Den hänskjutande domstolen har betonat innehållet i just 2013 års bidragsavtal, vilket emellertid och som den hänskjutande domstolen själv har angett saknade betydelse enligt 2016 års tillägg (punkt 9 jämförd med punkt 15 i beslutet om hänskjutande). Den har trots allt lagt stor vikt vid möjligheten för det slovakiska fotbollsförbundet att använda arenan kostnadsfritt, som den även har beskrivit i den första tolkningsfrågan.

32 ”… den ömsesidigt förpliktande karaktären hos ett offentligt kontrakt [innebär] nödvändigtvis att det skapas rättsligt bindande skyldigheter för vardera parten i avtalet, vars fullgörande måste kunna åberopas inför domstol”. Dom av den 10 september 2020, Tax-Fin-Lex ( C‑367/19, EU:C:2020:685, punkt 26).

33 ”… framgår det av den gängse rättsliga innebörden av uttrycket ’med ekonomiska villkor’, att det syftar på ett kontrakt varigenom varje part åtar sig att utföra en prestation i utbyte mot en annan …. Den ömsesidigt förpliktande karaktären hos ett avtal utgör således ett huvudkännetecken för ett offentligt kontrakt …” dom av den 10 september 2020, Tax-Fin-Lex ( C‑367/19, EU:C:2020:685, punkt 25 och där angiven rättspraxis).

34 Min kursivering.

35 Dom av den 22 april 2021, kommissionen/Österrike (Hyra av en byggnad som ännu inte har uppförts) ( C‑537/19, EU:C:2021:319, punkt 44).

36 Dom av den 25 mars 2010, Helmut Müller ( C‑451/08, EU:C:2010:168, punkterna 50 och 51) (nedan kallad domen Helmut Müller). Domen av den 10 november 2022, SHARENGO ( C‑486/21, EU:C:2022:868, punkterna 66 och 67), bekräftar att det krävs ”en eller flera upphandlande myndigheters anskaffning genom ett offentligt kontrakt av byggentreprenader, varor eller tjänster” och att den upphandlande myndigheten själv avser att dra fördel av kontraktet.

37 Domen Helmut Müller (punkt 52).

38 Ibidem, punkt 63.

39 Dom av den 29 oktober 2009, kommissionen/Tyskland ( C‑536/07, EU:C:2009:664, punkt 55).

40 Dom av den 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti ( C‑213/13, EU:C:2014:2067, punkt 44), med hänvisning till domen Helmut Müller.

41 Dom av den 22 april 2021, kommissionen/Österrike (Hyra av en byggnad som ännu inte har uppförts) ( C‑537/19, EU:C:2021:319, punkt 53).

42 Ibidem, punkt 83.

43 I punkt 52 och fotnot 42 i sitt skriftliga yttrande har NFŠ hänvisat till webbplatsen för myndigheten för offentlig upphandling, där de byggentreprenadkontrakt som myndigheten ingått med olika ekonomiska aktörer finns förtecknade. Vid förhandlingen hävdade NFŠ, utan att bli motsagd på denna punkt, att anbudsförfarandet, som var öppet för vilken sökande som helst, hade publicerats i Europeiska unionens officiella tidning och Republiken Slovakiens officiella tidning.

44 På fråga från domstolen instämde både NFŠ och utbildningsministeriet i denna bedömning och medgav att utnyttjandet av den (ensidiga) säljoptionen var beroende av NFŠ:s vilja.

45 Punkt 22 i beslut SA.46530.

46 Kommissionen har i punkt 41 i sitt skriftliga yttrande hävdat att denna strykning saknar betydelse, även om den innebär att avtalets påstått konkreta specifika nytta för den slovakiska staten försvinner (om detta villkor hade bibehållits, skulle nyttan i själva verket föreligga för slovakiska fotbollsförbundet, som inte är staten).

47 I beslut SA.46530 medges att de mål av gemensamt intresse på grundval av vilka det offentliga stödet förklaras förenligt med den inre marknaden enligt artikel 107.3 c FEUF är främjande av idrott och andra evenemang av kommersiell eller icke-kommersiell karaktär, såsom kulturella evenemang, vilka uppfyller kraven i artiklarna 165 och 167.4 FEUF.

48 https://www.jalgpall.ee/docs/Stadium%20regulations%202018.pdf.

49 Artikel 1.02 i UEFA:s regelverk. De olika strukturella kriterierna illustreras genom tabeller som innehåller graderingar mellan olika kategorier.

50 Punkt 22 i beslutet om hänskjutande.

51 Artikel 13 i lag nr 300/2008 av den 2 juli 2008 om organisation och främjande av idrott.

52 Punkt 24 i beslutet om hänskjutande.

53 Punkt 10 i utbildningsministeriets skriftliga yttrande. Republiken Slovakiens skriftliga yttrande innehåller endast en kortfattad hänvisning till att byggnadsverket måste uppföras i enlighet med de krav som den upphandlande myndigheten angett (punkt 11).

54 Enligt kommissionens uppfattning bestod stödet av två delåtgärder: den ena utgjordes av det direkta bidraget på 27,2 miljoner euro och den andra av den option som NFŠ gavs att sälja arenan till Slovakien under en period på fem år från det att den uppförts. Denna option värderades av en oberoende enhet till 8,76 miljoner euro (punkt 13 i beslut SA.46530).

55 Punkt 57 i kommissionens skriftliga yttrande.

56 ”The construction works financed through the grant described in the section below will be subject to a competitive process, respecting the applicable procurement rules.”

57 Skäl 1 i direktiv 2014/24. Hänvisningarna till att öppna upp för konkurrens, till verklig och effektiv konkurrens eller till att snedvridning av konkurrensen ska undvikas återfinns både i skälen och i flera artiklar i detta direktiv.

58 Så var för övrigt fallet i målet kommissionen/Österrike (Hyra av en byggnad som ännu inte har uppförts) ( C‑537/19, EU:C:2021:319), där det visades att ett visst offentligt byggentreprenadkontrakt doldes bakom ett långfristigt hyreskontrakt.

59 Detta är vad NFŠ har anfört i punkterna 71–74 i sitt skriftliga yttrande.

60 Eller, såsom förefaller vara fallet i förevarande mål, göra gällande att dess beslut är rättsstridiga som en invändning mot en begäran om verkställighet av beslutets innehåll.

61 Ingen får handla i strid med egna tidigare handlingar. Det ankommer på slovakiska domstolar att tolka artikel 40 bis i Slovakiens civillag, enligt vilken ogiltigheten (av en rättshandling) inte kan åberopas av den som har orsakat den. Vid förhandlingen uttryckte emellertid företrädaren för den slovakiska regeringen tvivel beträffande den nationella lagstiftningen i detta avseende.

62 Dom av den 14 maj 2020, T-Systems Magyarország ( C‑263/19, EU:C:2020:373, punkt 53), som i sin tur hänvisar till domen av den 26 mars 2020, Hungeod m.fl. ( C‑496/18 och C‑497/18, EU:C:2020:240, punkt 73).

63 Förslag till avgörande i målet CROSS Zlín ( C‑303/22, EU:C:2023:652).

64 Ibidem, punkt 78

65 Ibidem, punkt 79.

66 Ibidem, punkterna 80 och 81.

67 Ibidem, punkterna 83–87.