Förslag till avgörande av generaladvokat Campos Sánchez-Bordona – Mål C‑452/23 Fastned Deutschland
1. År 2014 fick Europeiska unionen ett rättsligt instrument som syftade till att minska transporternas miljöpåverkan genom att minska beroendet av fossila bränslen. Redan i detta instrument föreskrevs en utbyggnad av infrastrukturen för alternativa drivmedel för vägtransporter (däribland el).
2. Ökningen av batteridrivna och laddningsbara elfordon, utvecklingen av alternativa bränslen och den omständigheten att alternativa bränslen är att föredra framför fossila bränslen har lett till antagandet av en ny rättslig ram, i form av förordning (EU) 2023/1804.
3. Den tvist som ligger till grund för begäran om förhandsavgörande avser lagligheten av ett beslut som fattats av det bolag som ansvarar för förvaltningen av de tyska federala motorvägarna (Die Autobahn GmbH des Bundes, nedan kallat Autobahn des Bundes). Genom detta beslut förlängdes vissa koncessionsavtal för rastplatser vid motorvägar, utan något upphandlingsförfarande, så att respektive koncessionshavare kunde installera elektriska laddningsstationer på dessa rastplatser.
4. Beslutet överklagades av två företag som installerar och driver infrastruktur för laddning av elfordon. De anser att installationen av nya elektriska laddningsstationer på de tyska motorvägarnas rastplatser som drivs av de nuvarande koncessionshavarna bör vara öppen för konkurrens, och inte undandras den.
5. I förevarande mål kommer EU-domstolen att behöva uttala sig om huruvida direktiv 2014/23/EU är tillämpligt på ändringar av koncessioner när dessa koncessioner inte själva varit föremål för upphandlingsförfaranden.
I. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt. Direktiv 2014/23
6. I artikel 43 (”Ändringar av kontrakt under löptiden”) föreskrivs följande:
”1. Koncessioner får ändras utan ett nytt koncessionstilldelningsförfarande enligt detta direktiv i följande fall:
c) Om samtliga följande villkor är uppfyllda:
i) Behovet av ändring har uppstått till följd av omständigheter som en omdömesgill upphandlande myndighet eller upphandlande enhet inte hade kunnat förutse.
ii) Ändringen medför inte att koncessionens övergripande karaktär ändras.
iii) För koncessioner som tilldelas av en upphandlande myndighet för bedrivande av en annan verksamhet än de verksamheter som avses i bilaga II får en värdeökning inte överstiga 50 % av värdet på den ursprungliga koncessionen. Om flera successiva ändringar görs bör denna begränsning gälla för värdet av varje ändring. Sådana på varandra följande ändringar får inte syfta till att kringgå detta direktiv.”
B. Nationell rätt
1. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
7. I 132 § (”Ändringar av kontrakt under löptiden”) föreskrivs följande:
”1). Väsentliga ändringar av ett offentligt kontrakt under dess löptid kräver ett nytt upphandlingsförfarande. Ändringar är väsentliga om de medför att det offentliga kontraktet kommer att skilja sig väsentligt från det offentliga kontrakt som ursprungligen ingicks. …
2). Utan att det påverkar tillämpningen av första stycket är en ändring av ett offentligt kontrakt tillåtet utan genomförande av ett nytt upphandlingsförfarande, om
…
3. ändringen har blivit nödvändig till följd av omständigheter som en omdömesgill upphandlande myndighet inte har kunnat förutse, och ändringen inte medför att kontraktets övergripande karaktär ändras …
I de fall som omfattas av första meningen andra och tredje punkterna får värdeökningen inte överstiga 50 procent av kontraktets ursprungliga värde …”
8. 135 § (”Ogiltighet”) har följande lydelse:
”1). Ett offentligt kontrakt är ogiltigt från den tidpunkt då det ingicks, om den upphandlande myndigheten
…
2. har tilldelat kontraktet utan föregående offentliggörande av ett meddelande om offentlig upphandling i Europeiska unionens officiella tidning, när ett sådant offentliggörande ska ske enligt lag
och det inom ramen för en överprövning har konstaterats att en sådan överträdelse har skett.
2). Ogiltighet enligt första stycket föreligger endast om den har gjorts gällande inom ramen för ett förfarande för överprövning inom 30 kalenderdagar efter det att den upphandlande myndigheten har underrättat de berörda anbudsgivarna och anbudssökandena om kontraktets ingående, dock inte senare än sex månader efter det att kontraktet ingicks. Om den upphandlande myndigheten eller enheten har offentliggjort ett meddelande om tilldelningen av kontraktet i Europeiska unionens officiella tidning löper fristen för att göra ogiltighet gällande ut 30 kalenderdagar efter det att den upphandlande myndigheten har offentliggjort ett sådant meddelande.
…”
9. Artikel 154 (”Övriga bestämmelser”) har följande lydelse:
”I övrigt ska vid tilldelning av koncessioner … följande bestämmelser tillämpas på motsvarande sätt:
…
3. 131 § första och andra styckena och 132 § …,
4. 133–135 §§
…”
2. Schnellladegesetz 2021
10. Enligt 5 § tredje stycket första meningen i den lagen ska innehavaren av en koncession för att bedriva en kompletterande verksamhet i form av en tankstation erbjudas att på egen bekostnad ta över uppförande, underhåll och drift av de på denna plats planerade snabba laddningsstationerna, såvida detta är påbjudet och inte strider mot bestämmelserna i avdelning fyra i GWB.
II. Faktiska omständigheter, det nationella målet och tolkningsfrågan
11. Autobahn des Bundes är ett privaträttsligt infrastrukturbolag som är oförytterlig egendom tillhörande Förbundsrepubliken Tyskland. Förbundsregeringen överlämnade med verkan från och med den 1 januari 2021 ansvaret för planering, uppförande, drift, underhåll, finansiering och kapitalförvaltning av de federala motorvägarna till bolaget.
12. I motorvägsnätet ingår mer än 400 förvaltade rastplatser. Där bedrivs kompletterande verksamheter i form av tankpumpar, tankplatser, toaletter och serviceområden.
13. Ansvaret för driften av dessa rastplatser anförtroddes år 1951 det av Förbundsrepubliken Tyskland grundade Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen mbH (GfN), som var föregångare till Autobahn des Bundes.
14. Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen bytte år 1994 namn till Tank & Rast AG. Den enda aktieägaren var Förbundsrepubliken Tyskland. Redan samma år förvärvade Tank & Rast AG Ostdeutsche Autobahntankstellengesellschaft GmbH.
15. Under åren 1996–1998 ingick Autobahn des Bundes föregångare utan föregående upphandlingsförfarande cirka 280 koncessionsavtal med Tank & Rast AG om driften av rastplatser på de federala motorvägarna. Dessa avtal ingicks med en löptid på 40 år och de är alltjämt giltiga. Vid den tidpunkten var Tank & Rast AG fortfarande ett av förbundsrepubliken ägt bolag.
16. Dessa avtal, vilka byggde på ett nytt modellavtal för koncessioner, ger koncessionshavaren rätt att på en klart definierad verksamhetstomt uppföra och bedriva en kompletterande verksamhet för att tillgodose behoven hos trafikanterna på de federala motorvägarna. I gengäld ska koncessionshavaren betala en omsättningsbaserad koncessionsavgift. I koncessionsavtalen ingår ett verksamhetskoncept som föreskriver ett fast antal tankpumpar och tankplatser samt ett serviceområde och offentliga toaletter. Den kompletterande verksamheten ska hållas öppen dygnet runt alla dagar.
17. År 1998 påbörjades ett förfarande för att privatisera Tank & Rast AG, i vilket cirka 50 intressenter från Tyskland och utlandet deltog.
18. Privatiseringsförfarandet avslutades den 29 oktober 1998 när ett avtal ingicks med ett konsortium bestående av LSG Lufthansa Service Holding AG, Allianz Capital Partners GmbH och tre investment- och fondbolag.
19. Efter privatiseringen av Tank & Rast AG tilldelades Autobahn Tank & Rast och Ostdeutsche Autobahntankstellen under åren 1999–2019 ytterligare cirka 80 koncessioner för rastplatser. Enligt bolagen tilldelades de 19 av koncessionerna genom upphandling.
20. Autobahn des Bundes kom den 28 april 2022 överens med Autobahn Tank & Rast och Ostdeutsche Autobahntankstellen om att göra ett tillägg till de befintliga koncessionsavtalen som innebär att koncessionshavaren på egen bekostnad tar över ansvaret för att uppföra, underhålla och bedriva en funktionell laddningsinfrastruktur med hög effekt på de berörda rastplatserna. Det nya villkoret innebar en skyldighet att tillhandahålla ett bestämt antal laddningsstationer på varje plats.
21. Autobahn des Bundes offentliggjorde överenskommelsen om ändring av avtalen i tillägget till Europeiska unionens officiella tidning av den 6 maj 2022.
22. I detta meddelande förklarade Autobahn des Bundes att det nya tillägget till koncessionsavtalen inte var föremål för ett upphandlingsförfarande och därför tilldelades direkt. Det har inte skett någon väsentlig ändring av de befintliga koncessionsavtalen, i den mening som avses i 132 § första stycket GWB, och även om ändringen skulle ha varit väsentlig skulle den ha omfattats av 123 § andra stycket i samma lag. Tillhandahållande av en laddningsinfrastruktur med hög effekt hade blivit nödvändigt som en tilläggstjänst inom ramen för koncessionsavtalen, vilket inte hade kunnat förutses när dessa ingicks.
23. Fastned Deutschland GmbH & Co KG (nedan kallat Fastned) och Tesla Germany GmbH (nedan kallat Tesla) är företag som installerar och driver laddningsinfrastruktur för elfordon.
24. Genom skrivelse av den 20 maj 2022 ansökte Fastned och Tesla vid Vergabekammer des Bundes (federala nämnden för tillsyn av offentliga upphandlingar, Tyskland) om överprövning av tillägget till koncessionsavtalen.
25. Till stöd för sin ansökan gjorde Fastned och Tesla gällande att tilläggsavtalet var ogiltigt enligt 135 § första stycket andra punkten GWB, eftersom de ursprungliga kontrakten hade tilldelats utan föregående meddelande om upphandling på unionsnivå. Fastned och Tesla menar att denna ändring inte kan anses ha stöd i 132 § GWB och att denna bestämmelse i vart fall inte är tillämplig, eftersom de befintliga koncessionerna inte hade tilldelats inom ramen för ett upphandlingsförfarande.
26. Den 15 juni 2022 avslog den federala nämnden för tillsyn av offentliga upphandlingar Fastneds och Teslas ansökan om överprövning.
27. Fastned och Tesla har överklagat tillsynsnämndens beslut till Oberlandesgericht Düsseldorf (Regionala överdomstolen i Düsseldorf, Tyskland). Autobahn des Bundes, Autobahn Tank & Rast och Ostdeutsche Autobahntankstellen har bestridit detta överklagande.
28. Enligt den hänskjutande domstolen har parterna gjort gällande följande: Fastned och Tesla anser att 132 § första och andra styckena GWB inte är ska tillämpas, eftersom denna bestämmelse över huvud taget inte är tillämplig på en ändring av offentliga kontrakt som inte ursprungligen har tilldelats inom ramen för ett förfarande om offentlig upphandling, utan tilldelats en in house-enhet utan upphandlingsförfarande. Detta framgår av EU-domstolens dom i målet Comune di Lerici. Det gäller i synnerhet när redan den ursprungliga koncessionen hade tilldelats i strid med upphandlingslagstiftningen så som den gällde vid den tidpunkten. En tilldelning till en in house-enhet med vetskap om en förestående privatisering är otillåten. Autobahn des Bundes, Autobahn Tank & Rast och Ostdeutsche Autobahntankstellen anser att det alltid är tillåtet att göra icke väsentliga ändringar i offentliga kontrakt. Under alla omständigheter omfattar artikel 72 i direktiv 2014/24 och 132 § GWB endast väsentliga ändringar och det är bestämmelser som är tillämpliga oavsett omständigheterna vid den ursprungliga tilldelningen. Domen i målet Comune di Lerici gäller uteslutande frågan om huruvida det krävs ett nytt upphandlingsförfarande när villkoren för en intern tilldelning inte längre är uppfyllda, eftersom det är en sådan väsentlig ändring som inte omfattas av något undantag.
29. Mot bakgrund av detta har Oberlandesgericht Düsseldorf (Regionala överdomstolen i Düsseldorf) hänskjutit följande tolkningsfråga till EU-domstolen:
”Ska artikel 72.1 c i direktiv 2014/24/EU tolkas så, att dess tillämpningsområde även omfattar sådana offentliga kontrakt som tidigare tilldelats en in house-enhet utanför tillämpningsområdet för direktiv 2014/24/EU, om villkoren för tilldelning till en in house-enhet inte längre är uppfyllda vid tidpunkten för en ändring av kontraktet?”
III. Förfarandet vid EU-domstolen
30. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 19 juli 2023.
31. Skriftliga yttranden har getts in av Fastned, Tesla, Autobahn des Bundes, Autobahn Tank & Rast samt Ostdeutsche Autobahntankstellen, den tyska regeringen och Europeiska kommissionen. Med undantag av Tesla medverkade samtliga dessa vid förhandlingen den 9 juli 2024.
IV. Bedömning
A. Tillämpligt direktiv
32. Jag anser i likhet med samtliga parter och övriga deltagare i målet att eftersom tvisten rör ändring av koncessionsavtal, ska artikel 43 i direktiv 2014/23 tillämpas framför artikel 72 (”Ändring av kontrakt under löptiden”) i direktiv 2014/24, som är föremål för den hänskjutande domstolens fråga.
33. Med hänsyn till att dessa två bestämmelser har en liknande ordalydelse kan de överväganden som avser den ena av dem under alla omständigheter tillämpas på den andra.
B. Tolkningsfrågans räckvidd
34. För att förtydliga och fokusera diskussionen anser jag att det är lämpligt att reflektera över innehållet i tolkningsfrågan genom att undersöka både vad den innehåller och vad den inte innehåller.
35. Den hänskjutande domstolen har endast begärt en tolkning av artikel 72.1 c i direktiv 2014/24 för att få klarhet i huruvida den avser kontrakt som inte omfattades av detta direktiv när de ingicks, men som ändras efter det att direktivet trätt i kraft. Den motsvarande bestämmelsen i direktiv 2014/23 är, såsom jag nyss angav, artikel 43.1 c.
36. Den hänskjutande domstolen utgör från följande förutsättningar: Det rör sig om koncessioner som tidigare tilldelats en in house-enhet, det vill säga en enhet som tillhör den upphandlande myndigheten själv och som står under dess kontroll och inte omfattas av tillämpningsområdet för del 4 i GWB. Vid tidpunkten för ändringen av koncessionerna var villkoren för en intern tilldelning inte uppfyllda, eftersom koncessionshavarens kapital ägdes till 100 % av privata investerare.
37. Den hänskjutande domstolen har emellertid inte ifrågasatt arten av de ändringar som gjordes i koncessionsavtalen år 2022 i den mening som avses i artikel 43.1 c i direktiv 2014/23.
38. Den hänskjutande domstolen anser att dessa ändringar i princip är väsentliga i den mening som avses i 132 § första stycket GWB, men att de samtidigt uppfyller kraven i 132 § andra stycket tredje punkten, vilka motsvarar kraven i artikel 43.1 c i direktiv 2014/23, av följande skäl: Vid den tidpunkt då koncessionerna beviljades, mellan 1996 och 1998, kunde man inte förutse behovet av laddningsinfrastruktur med hög effekt på de federala motorvägarnas rastplatser, och man kunde inte heller förutse att det skulle antas en rättslig ram som tvingar fram en utbyggnad av sådan infrastruktur. Ändringen ändrar inte den övergripande karaktären hos koncessionerna för drift av anläggningar för kompletterande verksamheter på motorvägarnas rastplatser. Värdet på den ursprungliga koncessionen ökar inte med mer än 50 procent.
39. Det som är av intresse för den hänskjutande domstolen är således inte huruvida ändringarna, även om de är väsentliga, kan godtas på grund av sitt innehåll (det vill säga på grund av att de uppfyller kraven i artikel 43.1 c i direktiv 2014/23), utan på grund av ursprunget till de koncessionsavtal som ändras.
40. Även om vissa av parterna och de övriga deltagarna har uttryckt reservationer mot den hänskjutande domstolens bedömning av kontraktsändringarnas karaktär och, i synnerhet, huruvida de omfattas av artikel 43.1 c i direktiv 2014/23, anser jag att domstolen strikt bör hålla sig till det sätt på vilket tolkningsfrågan är formulerad. I sina skriftliga yttranden medger Fastned och Tesla öppet att denna fråga inte omfattar den överenskomna ändringens karaktär.
41. Eftersom frågan således är begränsad till den inverkan som den ursprungliga tilldelningen av koncessionen kan ha på en senare ändring av den, anser jag att det är nödvändigt att skilja mellan två aspekter, som jag kommer att behandla separat: Den första aspekten (avsnitt C) är inriktad på det sätt på vilket den ursprungliga koncessionen tilldelades. Frågan är om artikel 43.1 c i direktiv 2014/23 i princip endast omfattar ändringar av koncessioner som tilldelats genom ett upphandlingsförfarande, vilket skulle utesluta koncessioner som tilldelats internt. Om de sistnämnda utesluts, måste frågan om effekterna av att villkoren för intern tilldelning inte var uppfyllda vid tidpunkten för ändringen av kontraktet fortfarande behandlas. Den andra aspekten (avsnitt D) är inriktad på den betydelse som en eventuell rättsstridighet hos den ursprungliga koncessionen kan ha för regelverket för den senare ändringen. Det behöver klargöras huruvida tillämpningen av artikel 43.1 c i direktiv 2014/23 är beroende av villkoret, som inte uttryckligen anges, att den ursprungliga tilldelningen av koncessionen (och andra handlingar som rör själva koncessionen, före dess ändring) var rättsenlig.
C. Tillämpning av artikel 43.1 c i direktiv 2014/23 på ändringar av koncessioner som ursprungligen tilldelats in house-enheter.
42. Jag vill redan här klargöra att artikel 43.1 c i direktiv 2014/23 inte är tillämplig på ändringar av koncessioner som tilldelats internt så länge de är i kraft som sådana, det vill säga så länge de behåller den karaktär som gjorde att de inte omfattades av tillämpningen av det direktivet.
1. Allmänt undantag för interna tilldelningar från tillämpningsområdet för direktiv 2014/23
43. I avdelning I i direktiv 2014/23 definieras dess syfte och tillämpningsområde. I artikel 17, som ingår i avsnitt II (”Undantag”) i kapitel I i den avdelningenföreskrivs att koncessioner som tilldelas på de villkor som anges i artikeln inte omfattas av direktivets tillämpningsområde.
44. I skäl 45 i direktiv 2014/23 anges det att det är nödvändigt att genom direktivet klargöra ”i vilka fall reglerna i detta direktiv inte är tillämpliga på kontrakt som ingås inom den offentliga sektorn”. Varken i detta skäl eller i artikel 17 görs någon åtskillnad beroende på om de regler som är undantagna från tillämpning avser tilldelning, fullgörande, ändring eller uppsägning av koncessionskontrakt.
45. Artikel 17 i direktiv 2014/23 ger medlemsstaterna rätt att undanta en ”intern transaktion” mellan offentliga organ från direktivets tillämpningsområde. Direktivet respekterar således dessa staters frihet att utföra de uppgifter som omfattas av deras behörighet genom sina egna instrumentella medel, utan att använda sig av marknaden.
46. Det skulle vara obegripligt om denna frihet endast begränsades till den upphandlande myndighetens ursprungliga tilldelning av en koncession till en juridisk person som den upphandlande myndigheten kontrollerar. När det uppstår ett behov av att väsentligt ändra en koncession som har anförtrotts den upphandlande myndighetens egna medel och som har bibehållits till förmån för dessa, är samma skäl som motiverade den ursprungliga interna tilldelningen i princip fortfarande giltiga.
47. När den upphandlande myndigheten utnyttjar det interna alternativet, oavsett om det gäller den ursprungliga tilldelningen av koncessionen eller senare väsentliga ändringar, kommer den dock logiskt sett att omfattas av de villkor och begränsningar som gäller för denna typ av tilldelningar. Om den upphandlande myndigheten avser att införa en väsentlig ändring som består i ett byte av koncessionshavare, måste den uppfylla villkoren för användning av egna medel (eller horisontellt samarbete). Om så inte är fallet måste upphandlingsförfarande genomföras.
48. Om den väsentliga ändringen bygger på subjektiva faktorer som, efter att ha gjort den interna tilldelningen möjlig, inte längre föreligger för en sådan tilldelning, ska koncessionen övergå till att omfattas av det normala regelverket. En sådan ändring (att ursprungliga koncessionshavaren ersätts av en koncessionshavare som inte står under den upphandlande myndighetens kontroll) kräver en konkurrensutsättning i enlighet med direktiv 2014/23, eftersom situationen då inte längre är undantagen från dess tillämpningsområde.
49. Även om jag medger att de omständigheter som låg till grund för den var speciella, anser jag att domen i målet Comune di Lerici ger stöd för min uppfattning när det där anges att ändringen av ett kontrakt som ursprungligen tilldelats en in house-enhet (utan upphandling) ”inte kan omfattas av tillämpningsområdet för artikel 72 i direktiv 2014/24” och bedömningen av denna ändring sedan inordnas i artikel 12 i samma direktiv (motsvarande artikel 17 i direktiv 2014/23).
50. I detta andra steg har domstolen först prövat huruvida villkoren i artikel 12.3 i direktiv 2014/24 fortfarande var uppfyllda efter de ändringar som gjorts av det bolag som tilldelats ett tjänstekontrakt internt. Eftersom så inte förefaller vara fallet, finner domstolen att detta bolag endast kan fortsätta att fullgöra kontraktet om det har tilldelats kontraktet efter ett förfarande i enlighet med direktiv 2014/24.
2. Undantag, i synnerhet, för ändringar av koncessioner som inte ursprungligen omfattades av tillämpningsområdet för direktiv 2014/23: artikel 43.1 c
51. En genomgång av artikel 43.1 c i direktiv 2014/23, som särskilt behandlar regelverket för ändringar av koncessioner under deras löptid, ändrar inte den uppfattning som jag har redogjort för ovan.
52. Bestämmelsens ordalydelse ger ingen indikation på vilka koncessioner den är tillämplig på. Denna avsaknad är inte tillräcklig för att hävda att artikel 43.1 c i direktiv 2014/23 endast omfattar koncessioner som är undantagna från detta direktiv. Bestämmelsen har med andra ord inte något eget självständigt tillämpningsområde som skiljer sig från det allmänna tillämpningsområde som anges i direktivet.
53. En tolkning av bestämmelsen utifrån dess sammanhang bekräftar att den endast avser ändringar i koncessioner som tidigare tilldelats genom ett tilldelningsförfarande som var öppet för konkurrens. Detta följer av andra punkter i artikel 43, särskilt följande: Artikel 43.1 d ii handlar om en situation där den ursprungliga koncessionshavaren ersätts av en annan ”ekonomisk aktör som uppfyller kriterierna för det kvalitativa urval som ursprungligen fastställts”. Artikel 43.2 handlar om de minimis-regeln. Där föreskrivs att en ändring som inte överstiger vissa tröskelvärden inte kräver ”något nytt koncessionstilldelningsförfarande”. Enligt artikel 43.4 a ska en ändring anses vara ”väsentlig” om det i avtalet införs ”nya villkor som, om de hade ingått i det ursprungliga koncessionstilldelningsförfarandet, skulle ha medfört att andra sökande getts tillträde än de som ursprungligen valdes eller att andra anbud än de som ursprungligen godkändes skulle ha godkänts eller skulle ha medfört ytterligare deltagare i koncessionstilldelningsförfarandet”.
54. Som jag tidigare har påpekat leder domen i målet Comune di Lerici till att artikel 72 i direktiv 2014/24 i sin helhet inte ska tillämpas på kontrakt som ursprungligen har anförtrotts egna medel. Detta följer av punkterna 1 d ii och 4 i denna artikel, vilka är identiska med motsvarande punkter i artikel 43 i direktiv 2014/23.
3. Förslag till avgörande i denna del
55. Av det ovan anförda följer två konsekvenser som är relevanta för förevarande mål, vad gäller tolkningen av artikel 43.1 c i direktiv 2014/23: Bestämmelsen är i princip inte tillämplig på väsentliga ändringar av koncessioner som tilldelats internt så länge som de förblir i kraft som sådana, det vill säga så länge som dessa koncessioner fortsätter att behålla den karaktär som gjorde att de undantogs från tillämpningsområdet för det direktivet. Om villkoren för en sådan tilldelning inte längre är uppfyllda till följd av en väsentlig ändring av villkoren som innebär att den ursprungliga koncessionshavare ersätts av en annan koncessionshavare som inte står under den upphandlande myndighetens kontroll, omfattas koncessionen åter av tillämpningsområdet för direktiv 2014/23, varvid artikel 43 i detta direktiv blir tillämplig.
D. Lagligheten av den ursprungliga tilldelningen (och efterföljande handlingar före ändringen) som villkor för tillämpningen av artikel 43.1 c i direktiv 2014/23
56. Fastned och, med vissa nyanseringar, kommissionen har gjort gällande att tillämpningen av artikel 43.1 c i direktiv 2014/23 förutsätter ett outtalat antagande om att den ursprungliga tilldelningen av koncessionen skedde i enlighet med de regler för offentlig upphandling som gällde vid den tidpunkt då den gjordes.
57. Deras resonemang är inriktat på att försvara de vägledande principerna för offentlig upphandling. De anser att när en tilldelning är olaglig från början, är det liktydigt med att fortsätta det ursprungliga åsidosättandet av dessa principer att tillåta en senare (väsentlig) ändring av koncessionen utan upphandlingsförfarande.
58. De hävdar emellertid, och upprepade detta vid förhandlingen, att ett konstaterande av en ursprunglig överträdelse av reglerna för offentlig upphandling inte påverkar giltigheten av de befintliga koncessionerna, utan endast en senare ändring av dem, vilket skulle kräva att ett tilldelningsförfarande inleddes.
59. Jag anser inte att denna tolkning (nedan kallad Fastneds och kommissionens ståndpunkt) är korrekt i sak.
60. Till att börja med finns det knappast stöd i direktiv 2014/23 för Fastneds och kommissionens ståndpunkt. Sett till dess ordalydelse innehåller artikel 43.1 c inte något krav på att den ursprungliga tilldelningen, eller någon annan handling som föregår ändringen av kontraktet, ska ha varit korrekt. Huruvida en väsentlig ändring kan godtas utan upphandling, bedöms, enligt den bestämmelsen, mot bakgrund av följande: Avgörande omständigheter för att bedöma om en omdömesgill upphandlande myndighet från början ”inte hade kunnat förutse” de händelser som senare gör att det uppstår ett behov av att ändra villkoren för koncessionen. De delar av den ursprungliga koncessionen som under alla omständigheter måste bibehållas: dess ”övergripande karaktär” och ett visst värde.
61. Fastneds och kommissionens uppfattning stöds inte heller av lagstiftningshistoriken. Jämfört med de tidigare bestämmelserna har de nuvarande dock ett bredare tillämpningsområde när det gäller de kontraktsändringar som föreskrivs där. Villkoren för att genomföra dem är mer flexibla.
62. Vad gäller sammanhanget förekommer kravet på att den ursprungliga tilldelningen ska vara korrekt, som ett ofrånkomligt villkor för en senare ändring utan upphandling, inte i något av de andra fall som anges i artikel 43 i direktiv 2014/23.
63. Fastneds och kommissionens ståndpunkt är inte förenlig med en regel som bygger på en pågående koncession och som, med tanke på framtiden, tenderar att göra det möjligt att förlänga dess tillämpning. Det framstår inte som konsekvent att underlätta ändringen av en koncession så att den kan fortsätta att genomföras och samtidigt göra fördelen med flexibilitet beroende av en händelse i det förflutna som, även om den kunde ha hindrat avtalet från att vara i kraft vid den tidpunkten, inte hindrade det från att vara i kraft.
64. Artikel 43.1 c i direktiv 2014/23 grundar sig på en befintlig koncession, vars lagenlighet i) antingen följer av att den tilldelades i enlighet med lagen, ii) eller inte överklagades i tid enligt systemet för överklagande, iii) eller överklagades, men resultatet av överklagandet ledde inte till att koncessionen upphörde att gälla.
65. Enligt min mening är det inte meningsfullt att koppla denna bestämmelse till ett bestraffande syfte när den i själva verket är en möjliggörande regel: inom vissa gränser tillåter den ändringar av koncessionen som annars endast skulle vara möjliga genom en upphandling.
66. Att tolka bestämmelsen om ändring av koncessioner som en straffbestämmelse skulle, förutom att införa ett främmande inslag i direktiv 2014/23, innebära en indirekt ändring av det system för överklagande som samma direktiv hänvisar till och som jag kommer att ta upp senare.
67. När det slutligen gäller de materiella principerna i lagstiftningen om offentlig upphandling, kan principen om att koncessioner ska öppnas för konkurrens aktualiseras i en sådan situation, vilket betonas i skäl 32 i förordning 2023/1804 (som av tidsmässiga skäl inte är tillämplig i förevarande mål).
68. För att främja konkurrensen är det emellertid inte nödvändigt att ogiltigförklara den väsentliga ändring som genomförts, och än mindre om den hänskjutande domstolen finner att villkoren för tillämpning av artikel 43.1 c i direktiv 2014/23 är uppfyllda. Resultatet skulle kunna uppnås på annat sätt, till exempel genom att ge de nuvarande koncessionshavarna rätten till de funktioner som de tilldelats genom Schnellladegesetz 2021, men kräva att de i sin tur erbjuder laddningsoperatörer (såsom Fastned) att efter upphandling ta ansvar för tillhandahållandet av den kompletterande verksamheten på sina rastplatser.
69. Mot Fastneds och kommissionens ståndpunkt kan också två invändningar framställas som kräver en bredare analys: den ena rör rättssäkerheten och den andra fokuserar på tillämpningen av rättsmedelsdirektiven.
1. Rättssäkerheten
70. Eftersom det inte finns någon uppgift i artikel 43.1 c i direktiv 2014/23 som inte lämnar något tvivel om att lagstiftaren har haft en annan avsikt, utgör rättssäkerhetsskäl enligt min mening hinder för att godta Fastneds och kommissionens ståndpunkt.
71. Det är knappast förenligt med rättssäkerheten att ifrågasätta lagligheten av en ursprunglig tilldelning på grundval av en framtida och osäker omständighet, såsom behovet av att anpassa kontraktet på grund av senare omständigheter som, vid tidpunkten för denna tilldelning, inte kunde förutses av en omdömesgill upphandlande myndighet.
72. Rättssäkerheten kräver i allmänhet ”att rättsregler är klara, precisa och förutsägbara i sina verkningar, i synnerhet när de riskerar att få ogynnsamma följder för enskilda eller företag”. Vad gäller preskriptionsfrister för att överklaga ska de ”för att uppfylla funktionen att säkerställa rättssäkerheten … fastställas i förväg”. Tidsfrister för att väcka talan om att ett kontrakt är rättsstridigt som börjar löpa vid en framtida och osäker händelse, som ligger utanför avtalsparternas kontroll, har per definition inte dessa egenskaper.
73. Artikel 43.1 c i direktiv 2014/23 ska inte tillämpas på kontrakt som tilldelats före den 18 april 2016. Att godta Fastneds och kommissionens ståndpunkt skulle vara liktydigt med att medge att lagligheten av koncessioner före direktiv 2014/23 kan ifrågasättas, och det skulle då vara tillräckligt att (den väsentliga) ändringen av dem skedde efter detta datum.
74. EU-domstolen har slagit fast att unionsrätten inte medför någon skyldighet för en medlemsstat att på begäran av en enskild ingripa i bestående rättsförhållanden som gäller på obestämd tid, även om de har tillkommit på ett sätt som inte är förenligt med ett visst direktiv, när dessa förhållanden har kommit till stånd före utgången av fristen för att införliva det direktivet.
75. Domstolen har även erinrat om att rättssäkerhetsprincipen utgör hinder för att en ny rättsregel tillämpas retroaktivt på en situation som förelåg före dess ikraftträdande.
76. Av rättssäkerhetsskäl har domstolen även slagit fast att det inte är godtagbart med en nationell bestämmelse enligt vilken det är tillåtet att inleda ett förfarande för att pröva lagenligheten av ändringar av offentliga kontrakt när den preskriptionsfrist som föreskrivs i den lagstiftning enligt vilken ändringarna gjordes redan har löpt ut.
77. När det gäller rättssäkerheten för den upphandlande myndigheten och för den som tilldelats en pågående koncession kan uttalandena i domen Hungeod (om att de tidsfrister för överprövning som fastställts i en tidigare lag och som redan löpt ut skulle återställas genom en lag) tillämpas i fall som det här aktuella. I sådana fall är den materiella effekten av att tidsfrister som löpt ut återställs kopplad till omständigheter som en omdömesgill upphandlande myndighet inte kunde ha förutsett när den inledde upphandlingsförfarandet (men som senare gör det nödvändigt att anpassa kontraktet).
78. Fastned försöker bemöta rättssäkerhetsargumentet genom att hävda att ett särskilt konstaterande, i samband med en talan mot ändringen av koncessionen, att den ursprungliga tilldelningen stred mot reglerna om offentlig upphandling inte skulle leda till att koncessionen blev verkningslös eller till att böter ålades. Fastned tillägger att en sådan talan inte skulle påverka de avtalsenliga skyldigheter som fortfarande ska fullgöras, utan endast ändringen av kontraktet.
79. Jag kan i princip godta att kraven på upprätthållande av rättssäkerheten (som är förenad med förhållanden som redan är etablerats i lag) är mindre om det inte direkt begärs att en koncession ska förklaras ogiltig, utan endast att de villkor som har ändrat den ska förklaras ogiltiga för att anpassa den till de nya omständigheterna.
80. Detta innebär emellertid inte att rättssäkerheten inte berörs i det andra fallet (ett särskilt ifrågasättande av den ursprungliga koncessionens lagenlighet). När ändringen beror på omständigheter som ursprungligen inte kunde förutses och är nödvändig för att upprätthålla koncessionens kontinuitet utan att ändra dess ekonomiska jämvikt, kan det inte uteslutas att en framgång för den särskilda talan som väckt i själva verket kommer att leda till att kontraktet hävs.
81. Att i detta sammanhang angripa ändringen med hänvisning till att den ursprungliga upphandlingen skulle vara rättsstridig skulle vara liktydigt med att återuppta en diskussion om en situation som, just av rättssäkerhetsskäl, redan åtnjöt ett oomtvistat skydd (rättsfred). Det skulle ge upphov till ett slags permanent hot mot genomförandet av koncessionen, även om det på grund av tidens gång inte längre är möjligt att i första hand förklara samma koncession utan verkan.
82. Rättssäkerheten är inte begränsad till vetskapen om från och med vilken tidpunkt och fram till vilken tidpunkt ett överklagande för att koncessionen ska förklaras vara utan verkan kan förväntas. Den innefattar också vetskapen om att inte på obestämd tid behöva utsättas för angrepp som grundar sig på argument om den ursprungliga tilldelningen, vilka, om de hade framförts i tid, skulle ha kunnat leda till negativa resultat för koncessionsgivarna och koncessionshavarna.
2. Rättsmedelsdirektiven
83. Fastneds och kommissionens ståndpunkt står även i strid med rättsmedelsdirektiven. Om den godtogs skulle de berörda rättsliga aktörerna inte bara ha tillgång till en mekanism för att ifrågasätta giltigheten av de villkor som ändrar koncessionen som sådana, utan också till en möjlighet för domstolen att efter utgången tidsfrist avgöra om den ursprungliga tilldelningen var lagenlig, med anledning av denna ändring.
84. Genom rättsmedelsdirektiven fastställer unionslagstiftaren den gemensamma minimiram inom vilken nationella domstolar prövar lagligheten av beslut som fattats för att tilldela ett offentligt kontrakt (eller en koncession) och drar konsekvenserna av den olaglighet som konstaterats.
85. I sin nuvarande lydelse innebär rättsmedelsdirektiven inte att medlemsstaterna är skyldiga att införa en sådan mekanism som Fastned och kommissionen förespråkar i sin ståndpunkt. Denna avsaknad är ett ytterligare argument för att betvivla att en sådan ståndpunkt är korrekt, särskilt som lagstiftaren inte har försummat att säkerställa förhållandet mellan dessa direktiv och direktiv 2014/23, vilket framgår av avdelning IV i det sistnämnda direktivet.
86. I rättsmedelsdirektiven vilar den processuella garantin för en korrekt tillämpning av reglerna om offentlig upphandling på reaktionen från de ekonomiska aktörer som direkt berörs av överträdelsen av dessa regler. Detta framgår av artikel 1.3 i de direktiven. Medlemsstaterna är inte skyldiga att ge andra aktörer tillgång till rättsmedel vid domstolar.
87. Av effektivitets- och rättssäkerhetsskäl kräver rättsmedelsdirektiven en snabb reaktion från de berörda aktörerna. Enligt artikel 1.1 i dessa direktiv ska medlemsstaterna säkerställa att beslut av upphandlande enheter som strider mot unionsrätten eller mot nationella bestämmelser för att införliva den, kan prövas ”noga” och ”snabbt”. Motsvarande skyldighet är att införa (rimliga) tidsfrister för att väcka talan.
88. Fastneds och kommissionens ståndpunkt följer inte detta mönster. Tvärtom innebär den att det beslut som antagits i tilldelningsförfarandet kan bestridas i sak av ekonomiska aktörer som varken deltog i förfarandet eller led skada av den påstådda överträdelse som begicks vid den tidpunkten.
89. Om Fastneds och kommissionens ståndpunkt skulle godtas, skulle varje ekonomisk aktör som berörs av tilläggsavtalet till den ursprungliga koncessionen kunna bestrida det genom att be domstolen att pröva, även särskilt, lagligheten av den ursprungliga tilldelningen. En sådan möjlighet skulle därför vara oberoende av rätten att få till stånd en direkt rättslig prövning och av huruvida tidsfristerna för detta ändamål har löpt ut eller inte. Det skulle vara liktydigt med att återuppväcka en brist i den ursprungliga tilldelningen som, med hänsyn till rättsmedelsdirektiven, måste anses vara avhjälpt.
90. Fastneds och kommissionens ståndpunkt skulle således göra det möjligt att ifrågasätta lagenligheten av den ursprungliga tilldelningen av en gällande koncession, trots att, såsom jag redan har angett, inget överklagande har gjorts inom den tidsfrist som fastställts för detta ändamål mot den (påstådda) överträdelse som begåtts, eller att ett sådant överklagande har gjorts och ogillats, eller att det organ som var behörigt att pröva överklagandet, efter att ha konstaterat överträdelsen, inte har beslutat att häva kontraktet.
91. Jag anser därför inte att denna ståndpunkt är förenlig med innehållet i rättsmedelsdirektiven och inte heller att åberopandet av principerna för offentlig upphandling är tillräckligt för att den ska godtas: Dels återspeglar ordalydelsen i artikel 43.1 c i direktiv 2014/23 ett lagstiftningsbeslut om formen för och omfattningen av efterlevnaden av dessa principer i samband med en ändring av en koncession, vilket tar sig uttryck i de uttryckliga villkor som uppställs för denna ändring, om den är väsentlig. Dels avgör de val som unionslagstiftaren har gjort vid genomförandet av samma principer hur, av vem och när kontrollen av att reglerna om offentlig upphandling följs vid tilldelningen av en koncession.
3. Slutsats i denna del
92. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag det inte krävs att den ursprungliga tilldelningen var korrekt för att artikel 43.1 c i direktiv 2014/23 ska kunna tillämpas på en väsentlig ändring av en koncession.
93. Denna slutsats hindrar inte att ekonomiska aktörer som har ett intresse av att angripa ändringen av kontraktet har rätt att överklaga den, om de anser att ändringen, även om den är väsentlig, inte uppfyller de villkor som enligt artikel 43 i direktiv 2014/23 gör det möjligt att genomföra den utan att inleda ett nytt upphandlingsförfarande. För dessa ändamål kan det inte krävas att de ska ha deltagit i det ursprungliga tilldelningsförfarandet.
V. Förslag till avgörande
94. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska lämna följande svar till Oberlandesgericht Düsseldorf (Regionala överdomstolen i Düsseldorf, Tyskland): Artikel 43.1 c i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner ska tolkas på följande sätt: Bestämmelsen är inte tillämplig på väsentliga ändringar av koncessioner som tilldelats internt så länge som de förblir i kraft som sådana, det vill säga så länge som dessa koncessioner fortsätter att behålla den karaktär som motiverade att de undantogs från tillämpningsområdet för det direktivet. Den är däremot tillämplig på väsentliga ändringar av sådana koncessioner, om dessa ändringar har gjorts efter det att villkoren för en intern tilldelning inte längre är uppfyllda till följd av att den ursprungliga koncessionshavaren har ersatts av en annan koncessionshavare som inte står under den upphandlande myndighetens kontroll. Det krävs inte att den ursprungliga tilldelningen var korrekt för att artikel 43.1 c i direktiv 2014/23 ska kunna tillämpas på en väsentlig ändring av en koncession.
1 Originalspråk: spanska.
2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/94/EU av den 22 oktober 2014 om utbyggnad av infrastrukturen för alternativa bränslen (EUT L 307, 2014, s. 1).
3 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2023/1804 av den 13 september 2023 om utbyggnad av infrastruktur för alternativa drivmedel och om upphävande av direktiv 2014/94/EU (EUT L 234, 2023, s. 1). Av tidsmässiga skäl är den inte tillämplig i förevarande mål.
4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1).
5 Lagen om förbud mot konkurrensbegränsningar (BGBl 2016 I, s. 203 och följande sidor) (nedan kallad GWB).
6 Gesetz über die Bereitstellung flächendeckender Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge (Schnellladegesetz) (den federala lagen om snabba laddningsstationer) (BGBl 2021 I, s. 2141 och följande sidor) (nedan kallad Schnellladegesetz 2021).
7 Denna avdelning innehåller bestämmelser om tilldelning av offentliga kontrakt och koncessioner.
8 Modellavtalet för koncessioner har offentliggjorts i den officiella delen av Verkehrsblatt, som är den officiella tidningen från Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (tyska förbundsministeriet för transport och digital infrastruktur), utgåvan från år 1997 under nr 226, på sidan 825 och följande sidor.
9 I punkterna 15 och 16 i sitt skriftliga yttrande uppger Autobahn Tank & Rast GmbH att privatiseringen offentliggjordes i tyska dagstidningar, nyhetsbyrån Agence France-Presse och tidningen Financial Times.
10 De bolag som ingick i konsortiet anmälde den planerade koncentrationen till Europeiska gemenskapernas kommission. I enlighet med artikel 6.1 b i rådets förordning 4064/89/EEG av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT L 395, 1989, s. 1) beslutade kommissionen den 7 december 1998 att inte göra invändningar mot koncentrationen, utan ansåg att den var förenlig med den gemensamma marknaden (ärende nr IV/M.1361).
11 I beslutet att begära förhandsavgörande (punkt 4) anges att ”genom organisationsförändringen och därtill knutna namnändringar har Tank & Rast AG” som koncessionshavare ersatts av de aktuella koncessionshavarna, det vill säga Autobahn Tank & Rast och Ostdeutsche Autobahntankstellen.
12 Tillägget till avtalen gjordes i enlighet med 5 § tredje stycket första meningen i Schnellladegesetz 2021, som är tillämplig på elfordon i den mening som avses i artikel 4 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2018/858 av den 30 maj 2018 om godkännande av och marknadskontroll över motorfordon och släpfordon till dessa fordon samt av system, komponenter och separata tekniska enheter som är avsedda för sådana fordon, om ändring av förordningarna (EG) nr 715/2007 och (EG) nr 595/2009 samt om upphävande av direktiv 2007/46/EG (EUT L 151, 2018, s. 1).
13 Tillägg till Europeiska unionens officiella tidning, S 89/2022, 06/05/2022, meddelandenummer 2022/S 089–245969.
14 Tillsynsnämnden fann att 132 § GWB är tillämplig på de aktuella koncessionerna och att den ändring som införts genom tilläggsavtalet av den 28 april 2022 inte är väsentlig i den mening som avses i 132 § första stycket GWB. De kompletterande verksamheterna har som syfte att tillgodose trafikanternas behov av att tanka. I det syftet inkluderas även, åtminstone utifrån en funktionell aspekt, att tillgodose behovet av att tanka el. I vilket fall som helst bedömdes ändringen vara tillåten enligt 132 § andra stycket första meningen tredje punkten GWB, eftersom behovet av en laddningsinfrastruktur med hög effekt inte hade kunnat förutses år 1998.
15 Se fotnot 18 nedan beträffande Teslas återkallande av sitt överklagande.
16 Punkterna 10 och 11 i beslutet att begära förhandsavgörande.
17 Dom av den 12 maj 2022 ( C‑719/20, EU:C:2022:372) (nedan kallad domen Comune di Lerici). I den domen tolkade domstolen Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).
18 Den 5 juli 2024 mottog EU-domstolen en skrivelse i vilken det angavs att Tesla hade återkallat sitt överklagande i det nationella målet.
19 Det råder enighet om att den regel som var i kraft det datum då ändringen av kontraktet görs ska tillämpas på denna ändring. Domstolen har redan klargjort denna fråga i sin dom av den 2 september 2021, Sisal m.fl. ( C‑721/19 och C‑722/19, EU:C:2021:672, punkt 28).
20 Punkt 18 i beslutet att begära förhandsavgörande. I punkt 20 upprepar den hänskjutande domstolen samma påstående om att de ändringar som gjorts genom tilläggsavtalen till koncessionsavtalen är väsentliga. Den verkar således inte instämma med den premiss som godtogs av den federala nämnden för tillsyn av offentliga upphandlingar i dess beslut av den 15 juni 2022.
21 I ett annat tidsperspektiv än i förevarande mål skulle den hänskjutande domstolen vara skyldig att beakta den nya rättsliga ramen för utbyggnaden av laddningsinfrastruktur, det vill säga förordning 2023/1804. I skäl 32 i den förordningen anges att ”[m]edlemsstaterna bör, i den mån det är möjligt och i enlighet med [direktiv 2014/23], sträva efter att på ett konkurrensbaserat sätt tilldela nya koncessioner, särskilt för laddningsstationer på eller i anslutning till befintliga rastplatser vid motorvägar, i syfte att … skapa möjligheter för nya marknadsaktörer”.
22 Se punkt 15 i Fastneds skriftliga yttrande och punkt 16 i Teslas: ”Da es für den Fall, dass der Gerichtshof vorliegend Art. 43 Abs. 1 lit. c RL 2014/23/EU für anwendbar halten sollte, für die Entscheidung des Rechtsstreits auf die Auslegung von dessen Tatbestandsmerkmalen ankommt, bittet die ASt. zu 2. [Tesla] den Gerichtshof … trotz fehlender Vorlage um weitergehende Auslegungshinweise” (min kursivering). Dessa frågor har diskuterats vid den hänskjutande domstolen, som emellertid inte tycks hysa några tvivel om dem och i vart fall inte har ställt några frågor om dem till EU-domstolen.
23 Så är fallet här med privatiseringen av Tank & Rast AG år 1998. Sedan dess har koncessioner som tilldelats internt övergått till privata företag. Kommissionen vidhåller att transaktionen av detta skäl omfattades av en skyldighet att offentliggöra den i förväg, vilken inte uppfylldes i tillräcklig utsträckning.
24 Artikel 17.1 i direktiv 2014/23 regleras de villkor enligt vilka koncessioner som en upphandlande myndighet eller en upphandlande enhet tilldelar en privaträttslig eller offentligrättslig juridisk person inte ska omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv.
25 I enlighet med denna förklaring ser artiklarna 46 och 47 i direktiv 2014/23 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, 1989, s. 33) och rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om tillämpningen av gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 76, 1992, s. 14; svensk specialutgåva, område 15, volym 1, s. 28) till att anpassa tillämpningsområdet för dessa två direktiv så att de varken omfattar offentliga kontrakt eller koncessioner som tilldelats internt enligt de ”klassiska” direktiven om offentlig upphandling. I det följande kommer jag att hänvisa till direktiven 89/665 och 92/13 som ”rättsmedelsdirektiven”.
26 En sådan tolkning av artikel 17 i direktiv 2014/23 bekräftas i domen i målet Comune di Lerici. Se fotnot 32 samt punkt 49 och följande punkter i detta förslag till avgörande.
27 Se, med avseende på artikel 12 i direktiv 2014/24, vilken motsvarar artikel 17 i direktiv 2014/23, dom av den 3 oktober 2019, Irgita ( C‑285/18, EU:C:2019:829, punkterna 43–45), och dom av den 28 maj 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung ( C‑796/18, EU:C:2020:395, punkt 33), samt beslut av den 6 februari 2020, Rieco ( C‑89/19-C‑91/19, EU:C:2020:87, punkt 32).
28 Artikel 2.1 i direktiv 2014/23: ”I detta direktiv erkänns principen om nationella, regionala och lokala myndigheters självstyre i överensstämmelse med nationell rätt och unionsrätt. Dessa myndigheter är fria att besluta om hur utförande av byggentreprenader eller tillhandahållande av tjänster bäst sker ….”
29 Som föreskrivs i artikel 17 i direktiv 2014/23.
30 Det vill säga med iakttagande av ”de grundläggande bestämmelserna i EUF-fördraget, bland annat den fria rörligheten för varor, etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster samt av de principer som följer av dessa såsom principerna om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet”; dom av den 3 oktober 2019, Irgita ( C‑285/18, EU:C:2019:829, punkt 48), beslut av den 6 februari 2020, Rieco ( C‑89/19-C‑91/19, EU:C:2020:87, punkt 37). Se även dom av den 28 maj 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung ( C‑796/18, EU:C:2020:395, punkterna 68 och 69).
31 Detta har domstolen slagit fast vid tolkningen av det regelverk som gällde före de nuvarande upphandlingsdirektiven, i samband med ändringar av de enheter som tilldelats kontrakten, när den upphandlande myndigheten till följd av dessa ändringar inte längre utövar en kontroll över dessa enheter motsvarande den kontroll som den utövar över sin egen förvaltning. Se dom av den 6 april 2006, ANAV ( C‑410/04, EU:C:2006:237, punkterna 30–32), och dom av den 10 september 2009, Sea ( C‑573/07, EU:C:2009:532, punkt 53). Denna lösning återfinns i domen i målet Comune di Lerici, med avseende på direktiv 2014/24.
32 Domen i målet Comune di Lerici, punkt 43. EU-domstolens bedömningsperspektiv skiljer sig från mitt, eftersom den i punkterna 40 och 41 i domen inriktar sig på artikel 72 i direktiv 2014/24. Det grundläggande resonemanget är emellertid likartat: För att bestämmelsen om ändring av kontrakt under dess löptid ska kunna tillämpas måste det ursprungliga tilldelningsförfarandet ha varit öppet för konkurrens från ekonomiska aktörer. I punkt 43 drar domstolen konsekvenserna av denna utgångspunkt.
33 Punkterna 44–53.
34 Se punkterna 37 och 48–50 i Fastneds skriftliga yttrande samt punkt 44 och följande punkter i kommissionens.
35 I själva verket avser de också lagligheten av handlingar efter beviljandet av koncessionen, men före ändringen av avtalet. För tydlighetens skull inkluderar jag de senare i begreppet ”ursprunglig tilldelning”.
36 Fastneds skriftliga yttrande, punkterna 18 och 49.
37 I sitt skriftliga yttrande, punkterna 44, 45 och 47, begränsar kommissionen denna omöjlighet att senare göra väsentliga ändringar till tilldelningar som av tidsmässiga skäl omfattas av reglerna om offentlig upphandling och som innebär en allvarlig överträdelse av lagstiftningen om offentlig upphandling. I samma yttrande beskriver kommissionen denna omöjlighet, vilken syftar till att förhindra en utvidgning eller förlängning av den ursprungliga rättsstridigheten, som en sanktion. Vid förhandlingen angav dock kommissionen att kvalificeringen som sanktion kanske inte är den mest lämpliga.
38 Lagstiftningen om offentlig upphandling har inriktats på den upphandlande myndighetens agerande under det skede som föregår ingåendet av kontraktet. Med undantag för det som nämns i fotnot 39, innehöll de direktiv som föregick de nu gällande inte några bestämmelser om ändring av kontrakt. Domstolen har däremot uttalat sig i denna fråga, både som svar på frågor om förhandsavgörande och i samband med överklaganden eller fördragsbrottstalan: se, beträffande anpassningar till följd av omständigheter som uppkommit under kontraktets löptid, dom av den 18 mars 1992, kommissionen/Spanien ( C‑24/91, EU:C:1992:134), dom av den 28 mars 1996, kommissionen/Tyskland ( C‑318/94, EU:C:1996:149), dom av den 29 april 2004, kommissionen/CAS Succhi di Frutta ( C‑496/99 P, EU:C:2004:236), dom av den 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur ( C‑454/06, EU:C:2008:351), och dom av den 7 september 2016, Finn Frogne ( C‑549/14, EU:C:2016:634). Av rättssäkerhetsskäl föreslog kommissionen att regleringen av kontraktsändringar skulle ingå i de tre förslagen om offentlig upphandling år 2011, med beaktande av domstolens rättspraxis. Varken i den sistnämnda eller i förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om tilldelning av koncessioner (KOM(2011) 897) gjordes möjligheten att väsentligt ändra en koncession avhängig att den ursprungliga tilldelningen var rättsenlig.
39 Artikel 31.4 a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114) är föregångaren till de nuvarande bestämmelserna. Den bestämmelsen medgav endast en ändring genom tillägg av ”kompletterande byggentreprenader eller tjänster”. Begränsningen av dessa byggentreprenader och tjänster till sådana som inte kunde avskiljas från det ursprungliga kontraktet eller som var absolut nödvändiga för att kontraktet skulle kunna fullgöras, har ersatts av det lösare kravet att ändringen inte får medföra att koncessionens övergripande karaktär ändras.
40 Inte heller finns det i artikel 72.1 c i direktiv 2014/24 eller i artikel 89.1 c i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243).
41 Vilket kommissionen gjorde i sitt skriftliga yttrande: se fotnot 37 ovan.
42 I motsats till vad som kan tyckas vid första anblicken anges det inte direkt i artikel 44 (”Uppsägning av koncessioner”) i direktiv 2014/23 vilka konsekvenser en otillåten tilldelning får för kontraktets fortlevnad. Vad som föreskrivs är att den upphandlande myndigheten ska ges möjlighet att säga upp en koncession under vissa omständigheter som anges i den artikeln.
43 Jag kommer att behandla dessa principer, ur ett unionsrättsligt processuellt perspektiv, längre fram.
44 Se fotnot 21 ovan. Det bör emellertid noteras att detta skäl inte har återspeglats i artiklarna i förordning 2023/1804, vilket kommissionen bekräftade vid förhandlingen.
45 Bland annat den som Autobahn Tank & Rast och Ostdeutsche Autobahntankstellen har använt i samband med de rastplatser som de driver, vilket de förklarade vid förhandlingen. Enligt denna modell ingår koncessionshavaren för rastplatsen samarbetsavtal med laddningsoperatörer (för närvarande fyra), som väljs ut genom ett konkurrensutsatt förfarande. Såsom förklarades vid förhandlingen inbjöds Fastned att delta i ett sådant förfarande men valde slutligen att inte lämna något anbud.
46 Denna modell finns för närvarande i Frankrike, vilket framgår av den franska konkurrensmyndighetens yttrande 24-A-03 av den 30 maj 2024 om sektorn för laddningsinfrastruktur för elfordon, punkt 554 och följande punkter. I punkt 549 anger konkurrensmyndigheten att för att driva denna infrastruktur på det motorvägsnät som koncessionen avser, ska laddningsoperatörerna antingen använda sig av ett samrådsförfarande som inleds av koncessionshavaren (fall 1) eller väljas ut, utan offentlig upphandling, antingen genom ett avtal som ger dem rätt att driva laddningsstationer på de rastplatser som de är underkoncessionshavare för eller genom att ingå ett avtal om ”tredjepartsoperatör” med den underkoncessionshavare som finns i på den rastplatsen (fall 2). I punkt 595 och följande punkter, kritiserar konkurrensmyndigheten modellen med icke upphandlat urval av laddningsoperatörer för elfordon i motorvägsområden. En liknande kritik framförs i rapporten från den tyska Monopolkommission från 2023 ”Energie 2023: Mit Wettbewerb aus der Energiekrise”, punkt 314 och följande punkter. I tidigare rapporter hade Monopolkommission redan rekommenderat att flera aktörer inom sektorn skulle få tillgång till laddningsanläggningar för elfordon.
47 Se bland annat dom av den 16 februari 2023, DGRFP Cluj ( C‑519/21, EU:C:2023:106, punkt 105), och dom av den 26 mars 2020, Hungeod m.fl. ( C‑496/18 och C‑497/18, EU:C:2020:240, punkt 93) (nedan kallad domen Hungeod), med ytterligare hänvisningar.
48 Domen Hungeod, punkt 95, och de domar som det hänvisas till där. På området för offentlig upphandling kommer detta syfte även till uttryck i rättsmedelsdirektiven: se artiklarna 2a och 2c i dessa direktiv och skälen 25 och 27 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (EUT L 335, 2007, s. 31), samt punkterna 87 och 89–91 nedan i detta förslag till avgörande.
49 Sista dag för införlivande av direktiv 2014/23, enligt artikel 51 i direktivet.
50 I den utsträckning som jag har återgett i punkt 58, enligt Fastneds och kommissionens ståndpunkt.
51 Se fotnot 19 ovan om datumet för ändringen som avgörande för dess rättsliga reglering.
52 Dom av den 24 september 1998, Tögel ( C‑76/97, EU:C:1998:432, punkt 54) och dom av den 5 oktober 2000, kommissionen/Frankrike ( C‑337/98, EU:C:2000:543, punkt 38).
53 Dom av den 25 januari 2022, VYSOČINA WIND ( C‑181/20, EU:C:2022:51, punkt 47).
54 Domen Hungeod, som svar på tolkningsfrågorna 1, 3 och 4 i det målet.
55 Punkterna 47–49 i dess skriftliga yttrande. Kommissionen medger däremot den svårighet som det innebär. För att åtgärda detta begränsar kommissionen i punkterna 45 och 47 i sitt skriftliga yttrande de fall där dess tolkning skulle vara tillämplig: se fotnot 37 ovan.
56 Punkt 48. Den hänvisar särskilt till domen Hungeod, som rörde ett mål där dessa påföljder var i fråga.
57 Kommissionen instämmer i det senare uttalandet, vilket jag redan har förklarat.
58 Detsamma gäller för en talan som inte avser ogiltigförklaring av kontraktet utan skadestånd: se dom av den 8 maj 2014, Idrodinamica Spurgo Velox m.fl. ( C‑161/13, EU:C:2014:307, punkterna 45 och 46).
59 En prövning efter utgången tidsfrist skulle också möta praktiska svårigheter av olika slag, som är förbundna med varje granskning av beslut som fattats för flera decennier sedan, som omfattas av ett annat regelverk än det nuvarande och som rör enheter som kanske till och med har försvunnit. Denna omständighet åberopades vid förhandlingen av de övriga deltagarna i målet, med avseende på den ursprungliga tilldelningen.
60 Eller på kommissionens reaktion på en allvarlig överträdelse av unionsrätten: se artikel 3 i rättsmedelsdirektiven. De senare hindrar för övrigt inte att nationell rätt utvidgar kretsen av personer som har tillgång till rättsmedel.
61 I skäl 122 i direktiv 2014/24 medges att även andra personer ”som skattebetalare [har] ett legitimt intresse av att det finns sunda upphandlingsförfaranden”. Dessa personer ”bör därför ges möjlighet att på annat sätt än genom prövningssystemet enligt direktiv 89/655/EEG, och utan att det innebär att de nödvändigtvis ges talerätt i domstolar och tribunaler, påtala eventuella överträdelser av det här direktivet till behörig myndighet eller struktur”. Min kursivering.
62 Dom av den 24 februari 2022, Alstom Transport ( C‑532/20, EU:C:2022:128, punkterna 21 och 22).
63 Detta inbegriper en upphandlande enhets beslut att inte inleda ett upphandlingsförfarande: dom av den 11 januari 2005, Stadt Halle och RPL Lochau ( C‑26/03, EU:C:2005:5, punkterna 33, 36 och 37).
64 I praktiken kommer preskriptionsfristen normalt att ha löpt ut för talan som kunde ha väckts av dem som berördes av den ursprungliga koncessionen för överträdelse av tillämpliga bestämmelser.
65 Se punkt 64 ovan.
66 Enligt rättsmedelsdirektiven leder bristande efterlevnad av reglerna för offentlig upphandling inte nödvändigtvis till att det ingångna kontraktet anses ogiltigt. Jag hänvisar till mitt förslag till avgörande i målet CROSS Zlín ( C‑303/22, EU:C:2023:652, punkterna 78–87).
67 Dom av den 2 september 2021, Sisal m.fl. ( C‑721/19 och C‑722/19, EU:C:2021:672, punkt 3 i domslutet).