C-692/23

Förslag till avgörande av generaladvokat Rantos – Mål C‑692/23 AVR-Afvalverwerking

CELEX: 62023CC0692
Datum: 2025-04-30
Källa: eur-lex.europa.eu

I. Inledning

1. Förevarande begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 12.3 första stycket b och artikel 12.5 i direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling.

2. Begäran har framställts i ett mål mellan AVR-Afvalverwerking BV (nedan kallat AVR) och Gemeente Barendrecht (kommunen Barendrecht, Nederländerna), Gemeente Albrandswaard (kommunen Albrandswaard, Nederländerna) och Gemeente Ridderkerk (kommunen Ridderkerk, Nederländerna) (nedan gemensamt kallade BAR-kommunerna), NV BAR-Afvalbeheer (nedan kallat BAR), NV Irado (nedan kallat Irado) och Afvalsturing Friesland NV (nedan kallat AF) (nedan gemensamt kallade svarandena i målet vid den nationella domstolen), angående offentliga kontrakt om insamling och hantering av restavfall från hushållen i BAR-kommunerna som direkt tilldelats Irado och AF inom ramen för det så kallade ”in house”-undantaget.

3. Det ska erinras om att enligt detta undantag, som fastställdes av domstolen i domen Teckal och som därefter har kodifierats i bland annat artikel 12 i direktiv 2014/24, är reglerna om offentlig upphandling inte tillämpliga på offentliga kontrakt som tilldelas juridiska personer som kontrolleras av den upphandlande myndigheten, om den upphandlande myndigheten utövar kontroll över den berörda juridiska personen motsvarande den kontroll som den utövar över sina egna förvaltningar och om den juridiska personen genomför huvuddelen av sin verksamhet till förmån för den upphandlande myndigheten. Ratio legis bakom denna regel är det faktum att den upphandlande myndigheten i en sådan situation i själva verket använder sig av sina egna resurser och att den enhet som tilldelats kontrakt nästan kan anses vara en del av den upphandlande myndighetens interna förvaltning. I punkt 1 i denna artikel fastställs visserligen villkoren för tillämpning av detta undantag för det fall att kontrakt tilldelas av en upphandlande myndighet som ensam utövar kontroll över den juridiska personen, men i punkt 3 i denna artikel utvidgas samma undantag till att omfatta kontrakt som tilldelas av en upphandlande myndighet som utövar sådan kontroll tillsammans med andra upphandlande myndigheter. Sådan är situationen i förevarande mål, där den berörda juridiska personen (det vill säga AF) kontrolleras av flera nederländska kommuner, däribland BAR-kommunerna.

4. I detta avseende krävs enligt artikel 12.3 första stycket i direktiv 2014/24 att tre villkor är uppfyllda för att en in house-tilldelning ska kunna genomföras. Bland dessa villkor återfinns det villkor som föreskrivs i punkt 3 led b och som är aktuellt i det nationella målet. Enligt detta villkor ska den kontrollerade juridiska personen utföra ”mer än 80 procent av sin verksamhet” för de upphandlande myndigheternas räkning som utövar kontroll över den juridiska personen (nedan kallat verksamhetsvillkoret). I artikel 12.5 i direktivet anges att denna ”[procentsats] för … verksamheter” bland annat får fastställas på grundval av ”den genomsnittliga totala omsättningen … under de tre åren som föregår kontraktets tilldelning.”

5. Gerechtshof Den Haag (Appellationsdomstolen i Haag, Nederländerna) vill i detta sammanhang få klarhet i huruvida beräkningen av ”procentsatsen för … verksamheter”, när den kontrollerade juridiska personen ingår i en koncern, såsom AF i förevarande fall, enbart ska ske på grundval av den juridiska personens omsättning eller på grundval av koncernens konsoliderade omsättning.

6. Även om EU-domstolen redan har haft tillfälle att klargöra räckvidden av in house-undantaget efter det att det kodifierats genom direktiv 2014/24, så har i förevarande mål en ny fråga ställts till den om den konkreta tillämpningen av verksamhetsvillkoret och om relevansen i detta avseende av andra områden i unionsrätten, särskilt begreppet företag i den mening som avses i EU:s konkurrenslagstiftning, eller begreppet koncernredovisning i redovisningsrätten enligt direktiv 2013/34/EU.

II. Tillämpliga bestämmelser

7. Skälen 5, 31 och 32 i direktiv 2014/24 har följande lydelse:

(”(5) Det bör erinras om att ingenting i detta direktiv ålägger medlemsstaterna att använda underleverantörer eller lägga ut tillhandahållandet av tjänster som de själva önskar tillhandahålla på entreprenad eller organisera på annat sätt än genom offentliga kontrakt i den mening som avses i detta direktiv. …

…

(31) Det råder betydande rättsosäkerhet om i vilken mån kontrakt som ingåtts mellan enheter inom den offentliga sektorn ska omfattas av regler för offentlig upphandling. Tolkningen av relevant rättspraxis från Europeiska unionens domstol varierar mellan medlemsstaterna och även mellan upphandlande myndigheter. Det är därför nödvändigt att klargöra i vilka fall reglerna om offentlig upphandling inte är tillämpliga på kontrakt som ingås inom den offentliga sektorn. Ett sådant klargörande bör vägledas av de principer som fastställts i Europeiska unionens domstols relevanta rättspraxis. Enbart det faktum att båda avtalsparterna själva är myndigheter utesluter inte i sig tillämpning av upphandlingsreglerna. … Det bör säkerställas att undantag för samarbete mellan myndigheter inte leder till att konkurrensen snedvrids i förhållande till privata ekonomiska aktörer i den mån det gynnar en privat tjänsteleverantör i förhållande till dess konkurrenter.

(32) Offentliga kontrakt som tilldelas en kontrollerad juridisk person bör inte omfattas av tillämpningen av de förfaranden som föreskrivs i detta direktiv om den upphandlande myndigheten utövar kontroll över den berörda juridiska personen motsvarande den kontroll som den utövar över sina egna förvaltningar, förutsatt att den kontrollerade juridiska personen genomför mer än 80 % av sin verksamhet i och med fullgörandet av de uppgifter som den anförtrotts av den kontrollerande upphandlande myndigheten eller av andra juridiska personer som kontrolleras av den upphandlande myndigheten, oavsett vem som drar nytta av fullgörandet av kontraktet. Detta undantag bör inte utvidgas till situationer där en privat ekonomisk aktör har ett direkt ägarintresse i den kontrollerade juridiska personens kapital, eftersom tilldelning av ett offentligt kontrakt utan ett förfarande under konkurrens under sådana omständigheter skulle ge den privata ekonomiska aktör som har en kapitalandel i den kontrollerade juridiska personen en otillbörlig förmån gentemot dess konkurrenter. … Det bör ytterligare klargöras att den avgörande faktorn enbart består i det direkta privata ägarintresset i den kontrollerade juridiska personen. Om det föreligger ett privat ägarintresse i den kontrollerande upphandlande myndighetens eller de kontrollerande upphandlande myndigheternas kapital hindrar detta sålunda inte att offentliga kontrakt tilldelas den kontrollerade juridiska personen utan att man tillämpar de förfaranden som anges i detta direktiv, eftersom ett sådant ägarintresse inte inverkar negativt på konkurrensen mellan privata ekonomiska aktörer. …”

8. I artikel 2 i nämnda direktiv som har rubriken ”Definitioner”, föreskrivs följande i punkt 1:

” I detta direktiv gäller följande definitioner:

1) upphandlande myndigheter: statliga, regionala eller lokala myndigheter, offentligrättsliga organ eller sammanslutningar av en eller flera sådana myndigheter eller ett eller flera sådana organ.

…

5) offentligt kontrakt: ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster.

…

10) ekonomisk aktör: varje fysisk eller juridisk person, offentlig enhet eller grupp av sådana personer och/eller enheter, inbegripet tillfälliga företagssammanslutningar, som erbjuder sig att utföra byggentreprenader och/eller ett byggnadsverk, leverera varor eller tillhandahålla tjänster på marknaden.

…”

9. I artikel 12 i detta direktiv, som har rubriken ”Offentliga kontrakt mellan enheter i den offentliga sektorn” föreskrivs följande:

”1. Ett offentligt kontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en privaträttslig eller offentligrättslig juridisk person ska inte omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv om samtliga följande villkor är uppfyllda:

a) Den upphandlande myndigheten utövar kontroll över den berörda juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning.

b) Den kontrollerade juridiska personen utför mer än 80 % av sin verksamhet för den upphandlande myndighetens räkning eller för andra juridiska personer som den upphandlande myndigheten utövar kontroll över.

c) Det finns inget direkt privat ägarintresse i den kontrollerade juridiska personens kapital med undantag för icke-kontrollerande och icke-blockerande former av privat ägarintresse i kapital som krävs enligt bestämmelser i nationell lagstiftning, i överensstämmelse med fördragen, och som inte utövar ett avgörande inflytande över den kontrollerade juridiska personen.

En upphandlande myndighet ska anses utöva kontroll över en juridisk person motsvarande den kontroll som den utövar över sin egen förvaltning i den mening som avses i första stycket a om myndigheten har ett avgörande inflytande över både den kontrollerade juridiska personens strategiska mål och viktiga beslut. Sådan kontroll kan också utövas av en annan juridisk person, som själv kontrolleras på samma sätt av den upphandlande myndigheten.

…

3. En upphandlande myndighet som inte utövar kontroll över en privaträttslig eller offentligrättslig juridisk person i den mening som avses i punkt 1 kan emellertid tilldela ett offentligt kontrakt till denna juridiska person utan att tillämpa detta direktiv om samtliga följande villkor är uppfyllda:

a) Den upphandlande myndigheten utövar tillsammans med andra upphandlande myndigheter kontroll över den berörda juridiska personen motsvarande den som de utövar över sina egna förvaltningar.

b) Den juridiska personen utför mer än 80 % av sin verksamhet för de kontrollerande upphandlande myndigheternas räkning eller för andra juridiska personer som samma upphandlande myndigheter utövar kontroll över.

För tillämpningen av första stycket a ska de upphandlande myndigheterna anses utöva gemensam kontroll över en juridisk person om samtliga följande villkor är uppfyllda:

i) Den kontrollerade juridiska personens beslutsorgan består av representanter från samtliga deltagande upphandlande myndigheter. Enskilda representanter får företräda flera eller samtliga av de deltagande upphandlande myndigheterna.

ii) Dessa upphandlande myndigheter har tillsammans ett avgörande inflytande såväl över den kontrollerade juridiska personens strategiska mål som över dess viktiga beslut.

iii) Den kontrollerade juridiska personen har inget eget intresse som strider mot de kontrollerande upphandlande myndigheternas intressen.

…

5. När procentsatsen för de verksamheter som avses i punkt 1 första stycket b, punkt 3 första stycket b och punkt 4 c fastställs ska man beakta den genomsnittliga totala omsättningen eller ett lämpligt alternativt verksamhetsbaserat mått, såsom kostnader som uppstått hos den berörda juridiska personen eller upphandlande myndigheten i fråga om tjänster, varor och byggentreprenader under de tre åren som föregår kontraktets tilldelning.

…”

III. Tvisten i det nationella målet, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen

10. 1995 grundade kommunerna i provinsen Friesland (Nederländerna) en gemensam organisation för avfallshantering utan vinstintresse, närmare bestämt AF. Efter detta datum blev även andra kommuner, som inte är belägna i Friesland, aktieägare i AF.

11. AF leder en koncern med dotterföretag varav vissa, enligt den hänskjutande domstolen, också är verksamma på andra områden än fullgörandet av uppgifter som anförtrotts AF eller dess dotterbolag av kommuner som är aktieägare i AF. AF upprättar konsoliderade årsredovisningar där AF enligt artikel 22 i direktiv 2013/34 tar med sina egna finansiella uppgifter och de finansiella uppgifterna för dotterbolagen, över vilka AF kan utöva kontroll eller som står under AF:s ledning.

12. AF driver för övrigt själv på uppdrag av kommunerna i provinsen Friesland en avfallsdeponi (nedan kallad den aktuella deponin). Deponin tar emot restavfall som inte kommer från hushåll, bland annat bland annat industriavfall och avfall från kommunala projekt, såsom marksanering i samband med uppförande av byggnader eller asbestsanering.

13. År 2000 grundade tre kommuner i provinsen Zuid-Holland (Nederländerna) organisationen Irado utan vinstintresse för att särskilt säkerställa genomförandet av deras avfallshantering. Under 2017 blev Irado aktieägare i AF och har sedan den 1 februari 2017 låtit AF hantera det restavfall som kommer från hushåll som Irado insamlar i dessa tre kommuner.

14. Under år 2015 grundade BAR-kommunerna, vilka också ligger i provinsen Zuid-Holland, organisationen BAR utan vinstintresse i syfte att säkerställa genomförandet av deras avfallshantering.

15. Till och med den 31 december 2019 hade varje BAR-kommun ett eget avtal med olika avfallshanteringsföretag. På grundval av dessa avtal hanterade AVR, som är ett kommersiellt företag som är specialiserat på detta område kommunernas restavfall från hushåll, delvis som underleverantörer.

16. År 2019 beslöt BAR-kommunerna att BAR skulle delta i Irado, och att Irado skulle anförtros uppgiften att insamla och hantera deras restavfall från hushåll.

17. Den 13 december 2019 ingick Irado och AF ett avtal om leverans, transport och hantering av BAR-kommunernas restavfall från hushåll från och med den 1 januari 2020 (nedan kallat Irado – AF-tilldelningen).

18. Den 20 december 2019 ingick BAR och Irado ett avtal som även avsåg hantering av BAR-kommunernas restavfall från hushåll (nedan kallat BAR – Irado-tilldelningen).

19. Den 31 december 2019 blev BAR aktieägare i Irado.

20. AVR väckte talan vid Rechtbank Den Haag (Domstolen i Haag, Nederländerna) och yrkade i första hand om att de ovan i punkterna 17 och 18 nämnda tilldelningarna skulle ogiltigförklaras, i andra hand upphävas eller inte genomföras av den anledningen att villkoren för en intern tilldelning inte var uppfyllda. Inom ramen för denna talan yrkades även om att det skulle förordnas om att en anbudsinfordran skulle anordnas för tilldelning av dessa kontrakt om BAR-kommunerna fortfarande önskade tilldela dem.

21. Talan ogillades med motiveringen att villkoren för en intern tilldelning var uppfyllda. AVR överklagade domen till Gerechtshof Den Haag (Appellationsdomstolen i Haag, Nederländerna), som är den hänskjutande domstolen.

22. Den hänskjutande domstolen har angett att det är ostridigt mellan parterna att de två ovannämnda tilldelningarna i princip omfattas av skyldigheten att genomföra ett konkurrensutsatt anbudsförfarande som föreskrivs i direktiv 2014/24, såvida inte in house-undantaget kan tillämpas.

23. Den hänskjutande domstolen anser följaktligen att det, för att avgöra det mål som är anhängigt vid den, i huvudsak ska bedömas huruvida AF, i sina förbindelser med de upphandlande myndigheter som kontrollerar AF, uppfyller kraven i artikel 12.3 första stycket b och 12.5 första stycket i detta direktiv. Enligt den förstnämnda bestämmelsen ska den juridiska person som tilldelas kontraktet utföra mer än 80 procent av sin verksamhet för de kontrollerande upphandlande myndigheterna som utövar kontroll över den. I den andra bestämmelsen preciseras att denna procentsats för verksamheter ska fastställas bland annat med beaktande av den genomsnittliga totala omsättningen.

24. I detta avseende hyser samma domstol tvivel i synnerhet i två avseenden.

25. Den hänskjutande domstolen vill nämligen för det första få klarhet i huruvida det vid beräkningen av den omsättning som ska användas för att bedöma huruvida villkoret avseende tröskelvärdet på 80 procent av verksamheterna är uppfyllt endast ska tas hänsyn till den omsättning som genereras av AF eller även till omsättningen för den koncern i vilken AF ingår. Beroende på hur koncernens omsättning bedöms uppnås detta tröskelvärde eller ej i förevarande fall.

26. Den hänskjutande domstolen har i detta avseende påpekat att svarandena i det nationella målet har gjort gällande att eftersom artikel 12.3 första stycket b i direktiv 2014/24 uttryckligen avser den verksamhet som utförs av den juridiska person som tilldelats det offentliga kontraktet, kan den relevanta omsättningen endast vara omsättningen för den juridiska personen själv, det vill säga AF. Att använda den konsoliderade omsättningen för den koncern i vilken AF ingår skulle utgöra en tillämpning contra legem av denna bestämmelse. Vidare skulle den konsoliderade omsättningen inte vara en bra indikator, eftersom den redovisningsrättsliga doktrinen om konsolidering är alltför teknisk och komplex. AVR har å sin sida hävdat att koncernens omsättning ska beaktas, eftersom det är det enda sättet att beakta den faktiska och ekonomiska verkligheten för en person som ingår i en koncern. I det motsatta fallet skulle en juridisk person som kontrolleras av upphandlande myndigheter kunna kringgå kravet i artikel 12.3 första stycket b i direktivet genom att utföra verksamhet inom ramen för en koncern, inom vilken den juridiska personen själv utför mer än 80 procent av sin verksamhet för de upphandlande myndigheterna, samtidigt som den låter ett eller flera företag i denna koncern bedriva verksamhet på den öppna marknaden.

27. För det andra anser den hänskjutande domstolen att även om EU-domstolen skulle finna att endast AF:s icke konsoliderade omsättning ska beaktas, ska det fastställas huruvida den ska beakta AF:s omsättning från driften av deponin såsom den omsättning som genererats inom ramen för utförandet av de uppgifter som anförtrotts av den upphandlande myndigheten. Den hänskjutande domstolen har i detta avseende understrukit att AVR har gjort gällande att deponierna för industriavfall i Nederländerna delvis drivs av privata ekonomiska aktörer, vilket innebär att AF:s omsättning från deponin inte ska beaktas, eftersom AF i detta avseende konkurrerar med dessa aktörer. Svarandena i målet vid den nationella domstolen har för sin del gjort gällande att AF:s omsättning vad gäller den aktuella deponin härrör från utförandet av de uppgifter som har anförtrotts av de upphandlande myndigheterna, och att denna således ska beaktas, oberoende av om denna omsättning har genererats hos utomstående företag som lämnar sitt avfall där.

28. Mot denna bakgrund beslutade Gerechtshof Den Haag (Appellationsdomstolen i Haag, Nederländerna) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:

”1) Ska verksamhetskriteriet i artikel 12.3 första stycket b jämförd med artikel 12.5 i direktiv [2014/24] tolkas så, att när den där avsedda procentsatsen för verksamheterna fastställs på grundval av omsättningen och den kontrollerade juridiska personen är en del av en koncern, endast omsättningen för den kontrollerade juridiska personen ska beaktas eller även omsättningen för andra företag, oavsett om de är knutna till en koncern eller inte, som till exempel:

i) koncernens omsättning, i vilken omsättningen för den berörda juridiska personen på grundval av det nationella införlivandet av artiklarna 22 och 24 i direktiv 2013/34/EU måste räknas ihop med de andra koncernenheternas omsättning eller

ii) omsättningen för de enheter med vilka den kontrollerade juridiska personen utgör en ekonomisk enhet i enlighet med företagsbegreppet i unionens konkurrensrätt?

2) Måste, ifall svaret på fråga 1 är att endast omsättningen för den kontrollerade juridiska personen ska medräknas, det verksamhetskriterium som avses i frågan tolkas så, att omsättning för tredjepartsanvändare som tippar avfallsämnen på en deponi som den kontrollerade juridiska personen driver på uppdrag av kontrollerande upphandlande myndigheter ska betraktas som omsättning som genererats i utförandet av uppgifter som denna juridiska person tilldelats av kontrollerande upphandlande myndigheter, med beaktande av att den kontrollerade juridiska personen bland annat konkurrerar med privata aktörer i driften av deponin?”

29. AVR, AF, Irado, BAR och BAR-kommunerna, den italienska och den österrikiska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Dessa parter, med undantag för den österrikiska regeringen, yttrade sig även muntligen vid förhandlingen den 5 februari 2025.

IV. Bedömning

A. Inledande synpunkter

30. Förevarande mål rör villkoren för in house-tilldelningar, det vill säga direkttilldelningar av offentliga kontrakt utan anbudsinfordran när upphandlande myndigheter utövar gemensam kontroll över den berörda juridiska personen i enlighet med artikel 12.3 i direktiv 2014/24.

31. Det ska erinras om att det i denna bestämmelse föreskrivs att tillämpningsområdet för detta direktiv inte omfattar ett offentligt kontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en privaträttslig eller offentligrättslig juridisk person när, för det första, den upphandlande myndigheten tillsammans med andra upphandlande myndigheter utövar kontroll över denna juridiska person motsvarande den som de utövar över sina egna förvaltningar (första villkoret), för det andra den juridiska personen utför mer än 80 procent av sin verksamhet för de kontrollerande upphandlande myndigheternas räkning eller för andra juridiska personer som dessa utövar kontroll över (andra villkoret), och det för det tredje i princip inte finns något direkt privat ägarintresse i den juridiska personens kapital (tredje villkoret).

32. I förevarande fall avser de frågor som ställts av den hänskjutande domstolen uteslutande det andra villkoret och har sin bakgrund i en tvist om hantering av hushållsavfall från BAR-kommunerna genom en relativt komplex juridisk struktur.

33. Med hänsyn till denna komplexitet förefaller det mig lämpligt att för det första göra ett förtydligande som gör det möjligt att bättre avgränsa dessa frågor. Föremålet för tvisten i det nationella målet avser således i huvudsak lagenligheten av BAR-kommunernas direkttilldelning av ett kontrakt rörande leverans, transport och hantering av restavfall från hushåll i dessa kommuner till AF, genom en komplicerad konstruktion som syftar till att skapa gemensam kontroll från BAR-kommunernas sida över AF genom två mellanliggande enheter, BAR och Irado. Närmare bestämt grundade BAR-kommunerna i ett första skede BAR, en organisation utan vinstintresse, för att säkerställa genomförandet av deras avfallshantering. BAR tilldelade därefter Irado ett kontrakt avseende insamling och hantering av restavfall från hushåll för de tre berörda kommunerna (BAR – Irado tilldelningen), inom ramen för en in house-tilldelning. I ett andra skede genomförde Irado också en direkttilldelning till AF för leverans, transport och hantering av restavfall från hushåll från BAR-kommunerna (Irado – AF-tilldelningen). AF är å sin sida en gemensam organisation utan vinstintresse för avfallshantering som har grundats av kommuner i provinsen Friesland, andra kommuner som inte är belägna i denna provins, vilka därefter också har blivit aktieägare i AF. AF leder en koncern med dotterföretag vars verksamhet bland annat består i produktion av el och ånga genom förbränning av restavfall eller organisk jäsning från sådant avfall för att erhålla biogas. Dessutom driver AF själv en deponi på uppdrag av kommunerna i provinsen Friesland. Denna deponi tar emot restavfall som inte kommer från hushåll, bland annat industriavfall och avfall från kommunala projekt, såsom marksanering i samband med uppförande av byggnader eller asbestsanering.

34. Målet vid den nationella domstolen anhängiggjordes vid den hänskjutande domstolen till följd av överklagandet av AVR, ett kommersiellt bolag som är verksamt inom avfallshantering, inom ramen för vilket AVR ifrågasatte lagenligheten av BAR – Irado-tilldelningen och Irado – AF-tilldelningen inom ramen för in house-undantaget.

35. För att avgöra huruvida det är möjligt att åberopa in house-undantaget, har den hänskjutande domstolen påpekat att det ska prövas huruvida AF, i sina förbindelser med BAR och Irado, uppfyller det andra villkoret i artikel 12.3 första stycket b i direktiv 2014/24, enligt vilket AF ska utföra mer än 80 procent av sin verksamhet för att fullgöra de uppgifter som den anförtrotts av aktieägarna i AF, det vill säga Irado och de övriga kommunerna i Friesland. Utgången av bedömningen beror på två faktorer, nämligen för det första, den omsättning som beaktas vid bedömningen av verksamhetskriteriet, varvid tröskelvärdet ”mer än 80 procent” av verksamheterna endast uppnås genom AF:s omsättning sedd för sig och inte genom omsättningen för den koncern i vilken AF ingår (den andra tolkningsfrågan).

36. Efter att ha gjort dessa förtydliganden anser jag att det i ett andra skede är lämpligt att, innan dessa frågor prövas i sak, framhålla vissa aspekter som rör tillämpningen av in house-undantaget, vilka enligt min mening också förefaller vara relevanta för den aktuella bedömningen, även om de inte är föremål för förevarande begäran om förhandsavgörande.

37. Det ska för det första påpekas att den hänskjutande domstolen inte på något sätt hänvisar till det första villkoret i artikel 12.3 första stycket a i direktiv 2014/24, enligt vilket det krävs att de upphandlande myndigheterna tillsammans utövar kontroll motsvarande den som de utövar över sina egna förvaltningar. Såsom EU-domstolen påpekade i domen Sambre skiljer sig artikel 12.3 från artikel 12.1 och 12.2 på det sättet att det i den bestämmelsen inte föreskrivs att villkoren avseende den upphandlande myndighetens kontroll över den juridiska person som tilldelats kontraktet kan uppfyllas på ett indirekt sätt, nämligen när kontrollen utövas av en annan juridisk person som själv kontrolleras på samma sätt av den upphandlande myndigheten. Dessutom företer begreppet gemensam kontroll över en juridisk person inom ramen för tillämpningen av punkt 3 särdrag som preciseras i andra stycket i denna bestämmelse i vilken följande tre kumulativa villkor uppställs avseende i) sammansättningen av den kontrollerade juridiska personens beslutsfattande organ, ii) förmågan att utöva ett avgörande inflytande över dess mål och viktiga beslut och iii) eftersträvandet av intressen som överensstämmer med de upphandlande myndigheternas intressen.

38. I detta avseende noterar jag att det i förevarande fall inte framgår av de handlingar i målet som domstolen förfogar över att BAR-kommunerna direkt deltar i sammansättningen av AF:s beslutfattande organ, vilket skulle ha möjliggjort för dem att utöva ett avgörande inflytande över de viktiga beslut som fattas av AF. Det förefaller snarare som om BAR-kommunerna deltar häri indirekt genom Irado, som kontrolleras av BAR, vilket i sin tur kontrolleras gemensamt av BAR-kommunerna. I händelse av en sådan indirekt kontroll genom två mellanliggande enheter har jag emellertid svårt att förstå hur denna typ av kaskadkontroll skiljer sig från den indirekta kontroll som EU-domstolen uttryckligen har uteslutit inom ramen för en gemensam kontroll. En sådan typ av kaskadkontroll skulle dessutom i praktiken leda till en urvattning av den kontroll som ursprungligen utövades, och därmed avvika från ratio legis för kvasi-in house-undantaget, som grundar sig på tanken att upphandlande myndigheter utför sina allmännyttiga uppgifter med användning av sina egna resurser. Det ankommer således på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida den kontroll som BAR-kommunerna utövar över AF, under omständigheterna i förevarande fall, utgör en verklig kontroll motsvarande den kontroll som de utövar över sina egna förvaltningar.

39. För det andra konstaterar jag att den ordning i vilken de olika förbindelserna som är i fråga i det nationella målet etablerades också ger upphov till vissa frågor om när villkoren för de två i det nationella målet aktuella tilldelningarna uppfylldes. Villkoren för en korrekt tillämpning av en bestämmelse som avviker från de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling ska i princip vara uppfyllda vid den tidpunkt då kontraktet om tilldelning ingås. Såsom framgår av punkterna 17–19 ovan ägde varken BAR-kommunerna eller BAR självt andelar i Irado när de två aktuella kontrakten tilldelades. Irado – AF- tilldelningen ägde nämligen rum den 13 december 2019 och BAR – Irado-tilldelningen den 20 december 2019, medan BAR - och därmed indirekt BAR-kommunerna - inte blev aktieägare i Irado förrän den 31 december 2019. Frågan huruvida artikel 12 i direktiv 2014/24 är tillämplig i det nationella målet beror således på huruvida avtalen, med hänsyn till den kronologiska ordning i vilken de ingicks, ska bedömas i sin helhet, så att det datum då BAR blev aktieägare i Irado, det vill säga den 31 december 2019, ska beaktas som datum för ingåendet av de två aktuella avtalen. Det ska i detta avseende erinras om att vid en eventuell kvalificering som ”offentligt kontrakt” av en transaktion som omfattar flera handlingar, ska denna transaktion prövas i sin helhet och med beaktande av dess syfte. Om den relevanta tidpunkten för att beakta villkoren för in house-undantaget var den 31 december 2019, skulle en sådan ansökan åtminstone kräva en bekräftelse på att BAR – Irado-tilldelningen skulle träda i kraft efter detta datum, det vill säga den 1 januari 2020.

40. För det tredje är det, vad gäller samma problematik, även om den hänskjutande domstolen har påpekat att tolkningsfrågorna avser de två direkttilldelningarna, nämligen BAR – Irado-tilldelningen och Irado – AF-tilldelningen, svårt att förstå varför AF:s verksamhet är relevant i förevarande mål för bedömningen av lagenligheten av BAR – Irado-tilldelningen när AF inte är part i kontraktet avseende denna upphandling. Dessa två tilldelningar bör bedömas separat, eftersom BAR – Irado-tilldelningen ska bedömas utifrån Irados omsättning.

41. Det ska slutligen, vad gäller de frågor som den hänskjutande domstolen har ställt, erinras om att, såsom EU-domstolen redan har slagit fast, huvudsyftet med de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling, det vill säga fri rörlighet för varor och tjänster och att området öppnas upp för icke-snedvriden konkurrens i alla medlemsstater, förutsätter att varje upphandlande myndighet är skyldig att tillämpa bestämmelserna om offentlig upphandling, när en upphandlande myndighet avser att med en i förhållande till myndigheten fristående juridisk person ingå ett avtal med ekonomiska villkor, oavsett om den juridiska personen själv är en upphandlande myndighet eller inte. Varje undantag från denna skyldighet ska tolkas restriktivt.

42. Det är mot bakgrund av denna EU-domstolens praxis som dessa frågor ska prövas, särskilt eftersom, såsom framgår av skäl 31 i direktiv 2014/24, de förtydliganden som ska göras av kontrakt som ingåtts mellan enheter som tillhör den offentliga sektorn måste grundas på de principer som anges i denna rättspraxis.

B. Den första tolkningsfrågan

43. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 12.3 första stycket b i direktiv 2014/24, jämförd med artikel 12.5 första stycket i samma direktiv, ska tolkas så, att villkoret att den kontrollerade juridiska personen ska utföra mer än 80 procent av sin verksamhet för den upphandlande myndigheten som utövar kontroll över den kontrollerade juridiska personen, när procentsatsen för de verksamheter som avses i dessa bestämmelser fastställs på grundval av omsättningen och denna juridiska person i sin tur kontrollerar andra företag tillsammans med vilka den bildar en koncern, ska bedömas enbart på grundval av den juridiska personens omsättning eller på grundval av omsättningen för denna koncern. I det andra fallet vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida koncernens konsoliderade omsättning, med tillämpning av artiklarna 22 och 24 i direktiv 2013/34, eller omsättningen för de enheter med vilka den kontrollerade juridiska personen utgör en ”ekonomisk enhet”, i den mening som avses i begreppet företag i EU:s konkurrenslagstiftning, kan beaktas.

44. Det ska erinras om att det i artikel 12.5 första stycket i direktiv 2014/24 föreskrivs att ”procentsatsen för de verksamheter” som avses i artikel 12.3 första stycket b i detta direktiv bland annat ska fastställas ”[med beaktande av] den genomsnittliga totala omsättningen … under de tre åren som föregår kontraktets tilldelning.” I förevarande fall har den hänskjutande domstolen angett att på grundval av den konsoliderade omsättningen för den koncern som AF tillhör är ”procentsatsen för … verksamheter[na]” lägre än 80 procent och att de tilldelningar som är aktuella i det nationella målet således inte uppfyller det andra villkoret i denna bestämmelse. Enbart på grundval av (den icke-konsoliderade) omsättningen för AF skulle däremot ”procentsatsen för … verksamheter[na]” vara högre än 80 procent, och BAR-kommunerna skulle rätteligen kunna åberopa in house-undantaget, eftersom denna högre procentsats visar att AF utför huvuddelen av sin verksamhet för BAR-kommunernas räkning och för andra upphandlande myndigheter som kontrollerar det.

45. I detta avseende vill jag inledningsvis påpeka att varken begreppet ”procentsatsen för … verksamheter” eller begreppet ”omsättning” i artikel 12.5 definieras eller specificeras i direktiv 2014/24.

46. Enligt EU-domstolens fasta praxis ska ordalydelsen i en unionsbestämmelse som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för fastställandet av bestämmelsens innebörd och tillämpningsområde, i regel ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela Europeiska unionen, med beaktande av det sammanhang i vilket bestämmelsen förekommer och det mål som eftersträvas med den aktuella lagstiftningen. Även förberedelsearbetet inför antagandet av en unionsrättsbestämmelse kan ge relevanta upplysningar om tolkningen av densamma.

47. För det första, vad gäller lydelsen av artikel 12.5 första stycket i direktiv 2014/24, följer det av denna bestämmelse att procentsatsen för verksamheter ”[ska fastställas med beaktande av] den genomsnittliga totala omsättningen eller ett lämpligt alternativt verksamhetsbaserat mått, såsom kostnader som uppstått hos den berörda juridiska personen eller upphandlande myndigheten i fråga om tjänster, varor och byggentreprenader under de tre åren som föregår kontraktets tilldelning.” I andra stycket i denna bestämmelse föreskrivs dessutom att ”[n]är omsättningen … för de föregående tre åren inte är tillgängliga eller inte längre är relevanta på grund av tidpunkten för den berörda juridiska personens eller upphandlande myndighetens etablering eller inledandet av verksamheten eller en omorganisation av dess verksamheter, är det tillräckligt att företaget kan påvisa att verksamhetsmåttet är trovärdigt, särskilt genom prognoser för verksamheten.”

48. Det följer av ordalydelsen i dessa bestämmelser att omsättningen hänför sig till den ”juridiska person” eller den ”upphandlande myndighet” som berörs av tilldelningen. Detta förklaras av karaktären av artikel 12.5 i direktiv 2014/24, vilken syftar till att precisera hur procentsatsen för de verksamheter som avses i punkterna 1, 2 och 3 i artikel 12 ska fastställas, där även begreppet ”juridisk person” eller ”upphandlande myndighet” används vid hänvisningen till verksamhetskriteriet. För förevarande bedömning är emellertid endast hänvisningen till ”juridisk person” relevant.

49. Enligt en bokstavstolkning av de relevanta bestämmelserna, som svarandena i målet vid den nationella domstolen har åberopat, ska begreppet omsättning, i den mening som avses i dessa bestämmelser, därför endast bedömas med hänsyn till den omsättning som den ”berörda juridiska personen” – i detta fall AF – har, och inte till omsättningen för den koncern i vilken den juridiska personen ingår.

50. Jag anser emellertid att denna slutsats, som bygger på en bokstavstolkning, inte i sig kan vara tillräcklig för att motivera att en företagsgrupps omsättning inte beaktas, särskilt mot bakgrund av det sammanhang och de mål som eftersträvas med artikel 12 i direktiv 2014/24. Jag anser att det inte är nödvändigt att visa prov på en överdriven formalism vid tolkningen av dessa termer. Ett sådant tillvägagångssätt skulle enligt min mening strida mot EU-domstolens praxis, enligt vilken den nationella domstolen, vid bedömningen av huruvida verksamhet som utförs av en enhet som tilldelats kontrakt huvudsakligen utförs för de upphandlande myndigheter som innehar den, ska beakta ”alla omständigheter i målet, såväl kvalitativa som kvantitativa.”

51. För det andra, vad gäller det sammanhang i vilket artikel 12.5 första stycket i direktiv 2014/24 ingår och dess tillkomsthistoria, erinrar jag om att enligt artikel 2.1 punkt 5 i direktivet definieras ”offentliga kontrakt” som ”ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter.” Begreppet ekonomisk aktör omfattar i sin tur enligt punkt 10 i samma bestämmelse ”varje fysisk eller juridisk person, offentlig enhet eller grupp av sådana personer och/eller enheter … som erbjuder sig att utföra byggentreprenader och/eller ett byggnadsverk, leverera varor eller tillhandahålla tjänster på marknaden”. Vid bedömningen av artikel 12 i direktivet kan det följaktligen inte bortses från att denna bestämmelse, i den mån den hänvisar till ”[o]ffentliga kontrakt mellan enheter i den offentliga sektorn”, använder den terminologi som används för att definiera ”offentliga kontrakt”, oavsett om den utgör ett undantag från tillämpningen av reglerna om offentlig upphandling. Det är således uppenbart att artikel 12.1 och 12.3 hänvisar till ”en privaträttslig eller offentligrättslig juridisk person”, för att säkerställa att terminologin överensstämmer med begreppet ekonomisk aktör, som också bland annat omfattar ”juridiska personer”. Eftersom ”offentliga kontrakt” definieras som ”kontrakt med ekonomiska villkor” måste tilldelningen dessutom, även inom ramen för det undantag som föreskrivs i artikel 12.3 i samma direktiv, ske till en person som är part i kontraktet. Denna kontextuella analys skulle därför förklara unionslagstiftarens val att använda begreppet juridisk person och inte ett bredare begrepp, såsom företag eller företagsgrupp, vilket skulle göra det möjligt att, enbart på grundval av ordalydelsen i denna bestämmelse, dra slutsatsen att omfattningen av den relevanta omsättningen kan vara bredare än omsättningen för den berörda juridiska personen. Lagstiftaren kunde visserligen ha hänvisat till begreppet företag, men det framgår inte av denna kontextuella bedömning, eller ens av förarbetena till direktiv 2014/24, att begreppet juridisk person medvetet har valts som motsats till begreppet företag eller att dessa två begrepp inte kan existera sida vid sida.

52. För det tredje, vad gäller de mål som eftersträvas med artikel 12 i direktiv 2014/24, har, såsom EU-domstolen har påpekat, kravet på att den juridiska personen ska bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som innehar den juridiska personen till syfte att säkerställa att direktivet förblir tillämpligt i de fall då den juridiska personen är verksam på marknaden och därmed kan komma att konkurrera med andra företag. En sådan juridisk person berövas emellertid inte nödvändigtvis sin handlingsfrihet endast på grund av att de beslut som berör den juridiska personen kontrolleras av de upphandlande myndigheter som innehar den, om den fortfarande kan bedriva en betydande del av sin ekonomiska verksamhet för andra aktörer. Domstolen har tillagt att när den juridiska personens tjänster däremot huvudsakligen är avsedda enbart för upphandlande myndigheter, förefaller det motiverat att kraven i detta direktiv inte gäller för denna juridiska person, eftersom kraven har sin grund i en strävan att bibehålla en konkurrens som det i detta fall inte längre finns skäl för. Enligt skäl 31 i direktivet får undantaget från kravet på konkurrensutsättning inte snedvrida konkurrensen i förhållande till privata ekonomiska aktörer genom att en privat tjänsteleverantör gynnas i förhållande till sina konkurrenter.

53. Det är detta mål som enligt min mening ska vara vägledande vid den analys som görs för bedömningen av omfattningen av den relevanta omsättningen. Valet mellan konsoliderad och icke-konsoliderad omsättning, inom ramen för tillämpningen av det andra villkoret i artikel 12.3 i direktiv 2014/14, ska således göras utifrån deras förmåga att visa huruvida den kontrollerade juridiska personen bedriver en väsentlig del av sin ekonomiska verksamhet för de upphandlande myndigheter som kontrollerar den eller, tvärtom, huruvida den endast bedriver en marginell del av sin verksamhet för andra privata aktörer.

54. I detta avseende anser jag att när, som i förevarande fall, den kontrollerade juridiska personen leder en koncern och således agerar som moderbolag, är den konsoliderade omsättningen för denna koncern bättre ägnad att återspegla huruvida de tjänster som tillhandahålls av denna juridiska person i allt väsentligt är avsedda för den upphandlande myndigheten eller inte.

55. För det första ger den konsoliderade omsättningen i ett sådant fall i princip en mer sanningsenlig bild av den kontrollerade juridiska personens verkliga och faktiska storlek, och gör det således möjligt att bedöma huruvida det är sannolikt att den kommer att konkurrera med andra företag, även indirekt, det vill säga företag som konkurrerar med de dotterbolag som den kontrollerar. På grund av den kontroll som utövas över dotterbolagen kan den omsättning som dotterbolagen genererar i konkurrenshänseende ”hänföras” till moderbolaget, varför det förefaller logiskt att bedömningen av procentsatsen för de verksamheter som utförts för att fullgöra de uppgifter som de upphandlande myndigheterna har anförtrott moderbolaget görs i förhållande till denna konsoliderade omsättning. Det kan inte uteslutas att de verksamheter som utförs av de dotterbolag som kontrolleras av koncernen är oupplösligt förenade med, för att inte säga oundgängliga för, fullgörandet av de uppgifter som anförtrotts moderbolaget, vilket innebär att den omsättning som dessa dotterbolag genererar ska beaktas som den omsättning som genereras i utförandet av dessa uppgifter.

56. För det andra är det, när ett moderbolag stöds genom en in house-tilldelning, fullt tänkbart att ett dotterbolag, även om det är verksamt på en annan marknad, kommer att dra fördel av detta i materiellt hänseende, genom att det gynnas i förhållande till sina konkurrenter. I praktiken skulle dotterbolaget således kunna använda sig av moderbolagets solvens samt mänskliga och materiella resurser. På samma sätt skulle en kontrollerad juridisk person kunna tillåta sig att använda högre priser än marknadspriset gentemot offentliga aktieägare och genom sina dotterbolag kunna tillämpa lägre priser gentemot parter som inte är aktieägare, vilket skulle orsaka illojal konkurrens i förhållande till privata aktörer som tillhandahåller konkurrerande tjänster till parter som inte är aktieägare.

57. För det tredje, och framför allt, skulle valet av koncernens konsoliderade omsättning göra det möjligt att minska risken för att offentliga organ kan kringgå principen om konkurrensutsättning, i den mening som avses i direktiv 2014/24, genom att på ett konstlat sätt dela upp de kontrollerade företagens struktur för att fiktivt iaktta tröskelvärdet på 80 procent av verksamheten. Offentliga aktörer skulle nämligen helt enkelt kunna undandra sig marknadskrafterna genom att formellt dela upp ett företag i flera dotterbolag och hänföra den del av omsättningen som genereras på den privata marknaden till dem, i syfte att kringgå detta tröskelvärde. Detta skulle i praktiken leda till ett orimligt stort antal undantag från tillämpningen av direktivet och följaktligen till en minskad konkurrens. De mål som eftersträvas med nämnda direktiv, och särskilt öppnandet för icke-snedvriden konkurrens i alla medlemsstater, skulle alltså äventyras om det vore tillåtet för de upphandlande myndigheterna att tillgripa kringgående åtgärder för att dölja att offentliga kontrakt tilldelades halvoffentliga bolag. Användningen av konsoliderad omsättning skulle därför göra det möjligt att begränsa möjligheterna till ett sådant kringgående.

58. Mot bakgrund av det ovan anförda ska den kontrollerade juridiska personens ”genomsnittliga totala omsättning”, i den mening som avses i artikel 12.5 första stycket i direktiv 2014/24, likställas med koncernens konsoliderade omsättning, eftersom den kontrollerade juridiska personen är ett moderbolag i en koncern. Omsättningen för en företagsgrupp saknar däremot betydelse när den kontrollerade juridiska personen endast är ett av dotterbolagen i denna koncern, utan någon som helst kontroll över de andra företagen i samma koncern.

59. Vad för det fjärde och sista gäller den hänskjutande domstolens frågor om huruvida bestämmelserna i direktiv 2013/34 eller begreppet företag i EU:s konkurrenslagstiftning är relevanta för att fastställa koncernens konsoliderade omsättning, anser jag att ett funktionellt synsätt ska ges företräde av följande skäl.

60. För det första, vad gäller direktiv 2013/34, följer det av skäl 31 i detta direktiv att ”[k]oncernredovisningar bör presentera verksamheten i ett moderföretag och dess dotterföretag som en enda ekonomisk enhet (koncern). Företag som kontrolleras av moderföretaget bör betraktas som dotterföretag. Kontroll bör bygga på innehavet av en majoritet av rösträtterna, men kontroll kan också föreligga när det finns avtal med andra aktieägare eller delägare. Under vissa omständigheter kan kontroll utövas effektivt när moderföretaget innehar en minoritet av aktierna eller andelarna i dotterföretaget eller inte innehar sådana aktier eller andelar ….”.

61. Härav följer att detta direktiv inte endast avser situationer med kapitalrelaterad kontroll utan även avtalsmässig och administrativ kontroll, vilket således talar för ett funktionellt tillvägagångssätt. I artikel 22 i nämnda direktiv föreskrivs nämligen att medlemsstaterna ska kräva att moderbolag upprättar en ”koncernredovisning” och en ”förvaltningsberättelse för koncern” när de utövar kontroll över ett dotterbolag. Denna kontroll fastställs på grundval av olika faktorer, nämligen huruvida moderbolaget bland annat innehar majoriteten av aktieägarnas eller delägarnas rösträtter i ett dotterföretag, rätten att utse eller entlediga en majoritet av ledamöterna i förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorganet i detta eller rätten att utöva ett bestämmande inflytande över detta enligt ett avtal.

62. I detta avseende kan för det första konstateras att även om det väsentliga mål som eftersträvas med det obligatoriska upprättandet av en ”koncernredovisning” förvisso är insyn i redovisning och information, det vill säga behovet av att säkerställa att aktieägarna i moderbolaget och dotterbolaget, samt berörda tredje parter såsom investerare och medkontrahenter har en rättvisande bild av de berörda företagens ekonomiska och finansiella resultat, förefaller det mig, mot bakgrund av de faktorer som beaktats för att upprätta den ovannämnda kontrollrapporten, som om det faktum att moderbolaget måste upprätta en koncernredovisning är av sådan art att det visar att det finns en ”enda ekonomisk verksamhet”, vilket förefaller relevant för bedömningen av ”procentsatsen för verksamheter”. Konsolideringsreglerna grundar sig nämligen slutligen på en logik som är gemensam med den som ligger till grund för begreppet ”företag” i konkurrensrätten.

63. För det andra vill jag påpeka att en tolkning som talar för att hänsyn ska tas till årsbokslut, såsom de fastställts i direktiv 2013/34, för att kontrollera ”procentsatsen för verksamheter” även finns i lagstiftningen om upphandling av enheter som är verksamma på specifika områden (direktiv 2014/25) och tilldelning av koncessioner (direktiv 2014/23/EU). För att kontrollera om ett företag är ”anknutet” till en viss upphandlande enhet, och således direkt eller indirekt är föremål för bestämmande inflytande från denna, föreskrivs det uttryckligen i dessa två direktiv att konsoliderade redovisningar är det ”enklast möjliga” sättet för att genomföra en sådan kontroll. Enligt de nämnda direktiven avses med ”anknutet företag” alla företag ”vars årsräkenskaper konsolideras med den upphandlande enhetens årsräkenskaper enligt kraven i [direktiv 2013/34]” och om samma tjänster tillhandahålls av ”fler än ett företag som är anknutet till den upphandlande enheten med vilken de utgör en ekonomisk grupp” ska procenttalen beräknas ”med hänsyn till den totala omsättning som härrör från tillhandahållandet av tjänster, varor respektive byggentreprenader från dessa anknutna företag”. Det finns inget skäl som kan rättfärdiga att dessa regler inte ska tillämpas och tolkas på samma sätt inom ramen för direktiv 2014/24.

64. Jag anser följaktligen att koncernredovisningen enligt direktiv 2013/34 kan ge kompletterande information för tolkningen av det villkor rörande verksamheter som bland annat föreskrivs i artikel 12.3 första stycket b i direktiv 2014/24.

65. Denna slutsats påverkas enligt min mening inte av det argument som framlagts av svarandena i det nationella målet att den konsoliderade omsättningen inte är en bra indikator, eftersom doktrinen om konsolidering i redovisningsrätten är alltför teknisk och komplicerad, och även innehåller många undantag. Tvärtom är det just på grund av att moderbolag är skyldiga att konsolidera redovisningarna för de företag i vilka de innehar majoriteten av aktieägarnas rösträtter, i vilka de kan utse en majoritet av ledamöterna i förvaltningsorganet eller över vilka de har rätt att utöva ett bestämmande inflytande, med sina egna redovisningar, som omfattningen av konsolideringen ger en rättvisande bild av företagets verkliga och faktiska storlek. Själva andemeningen med direktiv 2013/34 är dessutom att säkerställa rättssäkerhet genom att ge en rättvisande bild av företagets tillgångar och skulder, ekonomiska ställning samt resultat, vilket också bidrar till att säkerställa den ändamålsenliga verkan av direktiv 2014/24 genom att begränsa möjligheterna att kringgå denna.

66. För det andra, vad gäller användningen av begreppen ”företag” och ”ekonomisk enhet” inom konkurrensrätten, noterar jag att unionens regler om konsoliderade redovisningar inte är tillämpliga i ett antal fall, exempelvis på grund av de inblandade företagens storlek eller på grund av att vissa villkor rörande deras juridiska form inte är uppfyllda. Det är inte heller uteslutet att en ”kontrollerad juridisk person” för att fullgöra de uppgifter som den anförtrotts anlitar en annan juridisk person i vilken den ”kontrollerade juridiska personen” innehar en minoritetsandel, vilket innebär att detta bolag skulle undgå kravet på konsolidering. I ett sådant fall kan därför ett alternativt kriterium övervägas för att säkerställa en enhetlig tillämpning av verksamhetsvillkoret och det kan vara lämpligt att använda begreppen ”företag” och ”ekonomisk enhet”, i den mening som avses i unionens konkurrenslagstiftning. Begreppet ”företag”, som förekommer i artiklarna 101 och 102 FEUF, är ett självständigt begrepp som betecknar den som begår en överträdelse av konkurrensrätten och omfattar ”varje enhet som består av personliga, materiella och immateriella tillgångar och som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och hur den finansieras.” Utifrån ett funktionellt synsätt har EU-domstolen ansett att begreppet företag omfattar varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett om denna ur rättslig synvinkel består av flera fysiska eller juridiska personer. Genom att hänvisa till företags verksamhet föreskriver unionens konkurrensrätt nämligen som det avgörande kriteriet ett enhetligt beteende på marknaden, utan att det förhållandet att olika bolag formellt sett är skilda åt på grund av att de är fristående juridiska personer kan utgöra hinder för en sådan enhetlighet vid tillämpningen av konkurrensreglerna. Begreppet ekonomisk enhet har utvecklats och tillämpats i två syften, dels för att från tillämpningsområdet för artikel 101 FEUF undanta avtal mellan enheter som tillhör samma företag, dels för att inom en företagskoncern tillskriva moderbolaget ett dotterbolags konkurrensbegränsande beteende.

67. Det första av dessa två mål uppfyller analogt de krav som uppställs för begreppet juridisk person i den mening som avses i artikel 12 i direktiv 2014/24, i den del även denna avser ”avtal” – offentliga kontrakt är kontrakt med ekonomiska villkor som ingås med en eller flera ekonomiska aktörer – på så sätt att, om en sådan juridisk person, i egenskap av moderbolag, tillsammans med de dotterbolag som den kontrollerar utgör en och samma ekonomiska enhet, omsättningen i detta företag är en indikation på den juridiska personens verksamhet och ska beaktas för att kontrollera att verksamhetsvillkoret är uppfyllt (inbegripet om det inte föreligger någon konsolidering). Användningen av alternativa kriterier för att säkerställa att verksamhetsvillkoret får full effekt kan därför inte utesluta att begreppet företag i konkurrensrättslig mening tillämpas (till exempel när det inte finns någon kapitalförbindelse utan endast avtalsförbindelser mellan företagen). Begreppet ekonomisk enhet i konkurrenslagstiftningen bidrar till att förhindra att ett moderbolag undgår effekterna av denna lagstiftning enbart på grund av att det endast är dess dotterbolag som begår en överträdelse. Detta argument kan anföras när det gäller verksamhetskriteriet. Om moderbolaget och dess dotterbolag utgör en och samma ekonomiska enhet, måste denna ekonomiska enhets omsättning beaktas för att kontrollera att verksamhetskriteriet är uppfyllt, även i avsaknad av konsolidering.

68. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att den första tolkningsfrågan besvaras enligt följande. Artikel 12.3 första stycket b och 12.5 första stycket i direktiv 2014/24 ska tolkas på följande sätt. Villkoret att den kontrollerade juridiska personen ska utföra mer än 80 procent av sin verksamhet för den upphandlande myndigheten som utövar kontroll över den kontrollerade juridiska personen, när procentsatsen för de verksamheter som avses i dessa bestämmelser fastställs på grundval av omsättningen och den kontrollerade juridiska personen leder en koncern för vilken konsoliderade redovisningar upprättas, i princip ska bedömas på grundval av koncernens konsoliderade omsättning i enlighet med artiklarna 22 och 24 i direktiv 2013/34, eller, bland annat om det direktivet inte är tillämpligt, på grundval av kriterier som fastställts med avseende på begreppet företag i EU:s konkurrenslagstiftning.

C. Den andra tolkningsfrågan

69. Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida artikel 12.3 första stycket b jämförd med artikel 12.5 första stycket i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att vid fastställandet av den omsättning som den kontrollerade juridiska personen genererat i utförandet av uppgifter som denna juridiska person tilldelats av de upphandlande myndigheter som kontrollerar den, hänsyn ska tas till den omsättning som genererats från tredjepartsanvändare på marknader där den även konkurrerar med privata aktörer.

70. Det ska erinras om att nämnda domstol i förevarande mål vill få klarhet i huruvida omsättning som genererats från tredjepartsanvändare som tippar avfallsämnen på en deponi som AF driver ska beaktas som omsättning som genererats i utförandet av de uppgifter som BAR-kommunerna har tilldelat AF. Även om nämnda domstol har formulerat denna fråga för det fall att svaret på den första frågan skulle vara att endast omsättningen för den kontrollerade juridiska personen ska beaktas, vilket, enligt min mening, inte är fallet, kan det inte uteslutas att samma domstol kommer att behöva göra faktiska bedömningar och att ett svar på den andra frågan därför kommer att vara användbart för den. Jag anser därför att det är nödvändigt att besvara denna fråga.

71. Jag vill inledningsvis förtydliga att den andra tolkningsfrågan, i motsats till den första tolkningsfrågan, inte syftar till att fastställa huruvida den omsättning som genererats från AF:s deponi ska beaktas som omsättning som genererats av AF, eftersom det är ostridigt att så är fallet, utan snarare huruvida denna omsättning ska anses hänföra sig till ”verksamhet som utförs för de upphandlande myndigheternas räkning”, i den mening som avses i artikel 12.3 första stycket b i direktiv 2014/24, och därmed är en del av tröskelvärdet på 80 procent av den omsättning som anslås för fullgörandet av de uppgifter som har tilldelats av den upphandlande myndigheten.

72. Det ska i detta hänseende erinras om att det varken i denna bestämmelse eller i artikel 2.1 punkt 1 i detta direktiv, i vilken begreppet ”upphandlande myndigheter” definieras, klargörs vad som avses med ”uppgifter som har anförtrotts av de upphandlande myndigheterna”. Bedömningen av detta uttryck är nämligen av rent faktisk karaktär. Även om det enbart ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra huruvida driften av en deponi hör till de ”uppgifter som anförtrotts av de kontrollerande upphandlande myndigheterna”, anser jag emellertid att de bedömningskriterier som anges i följande punkter kan vara till hjälp för den hänskjutande domstolen.

73. För det första, såsom EU-domstolen slog fast i domen Carbotermo, ska ”[a]ll den verksamhet som det företag som tilldelats kontraktet bedriver inom ramen för en tilldelning som gjorts av den upphandlande myndigheten … beaktas, oavsett om mottagaren är den upphandlande myndigheten själv eller tjänsteanvändaren.” Den omständigheten att tredjepartsanvändare betalar för deponitjänsten påverkar följaktligen i princip inte beaktandet av omsättningen vid bedömningen av ”procentsatsen för verksamheter”. Härav följer att det inte är relevant vem som drar nytta av tjänsten eller vem som finansierar den, utan snarare huruvida denna tjänst faktiskt är resultatet av fullgörandet av de uppgifter som den juridiska personen anförtrotts av de upphandlande myndigheter som kontrollerar den. Om så är fallet är den omsättning som härrör från betalningar från tredjepartsanvändare faktiskt en omsättning som härrör från fullgörandet av de uppgifter som anförtrotts.

74. I förevarande fall är det således inte relevant att beakta att deponin i fråga endast tar emot avfall som uteslutande deponeras av tredje man. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida AF har anförtrotts att driva denna deponi för de kommuner som kontrollerar den, i syfte att utföra ett uppdrag i allmänhetens tjänst. Det verkar emellertid framgå av beslutet om hänskjutande att nämnda deponi tar emot restavfall som inte kommer från hushåll, det vill säga bland annat industriavfall och avfall från marksanering. Däremot avsåg BAR – Irado-tilldelningen och Irado – AF-tilldelningen endast hantering av hushållsavfall från BAR-kommunerna. Dessa omständigheter innebär vid en första anblick, i avsaknad av andra faktiska omständigheter, att de uppgifter som AF utförde inom ramen för den deponi som AF driver inte hör till de uppgifter som anförtrotts av de upphandlande myndigheterna i den mening som avses i artikel 12.3 första stycket b i direktiv 2014/24.

75. För det andra innehåller undantaget avseende in house-tilldelningar inte något villkor som begränsar dess tillämpningsområde till sektorer som inte är utsatta för konkurrens. Den enda fråga som ska prövas är huruvida driften av AF:s deponi (inbegripet hanteringen av avfall som inte kommer från hushåll, som också sker av privata aktörer) faktiskt ingår i fullgörandet av en uppgift som AF anförtrotts av de upphandlande myndigheter som kontrollerar den. Den omständigheten att AF konkurrerar direkt med privata aktörer är således i sig irrelevant, med hänsyn till att deponering av restavfall från hushåll är förbjuden enligt nederländsk lagstiftning och att endast industriavfall får deponeras där samt att driften av deponier för industriavfall i Nederländerna utgör en verksamhet som delvis utförs av privata aktörer.

76. Mot bakgrund av ovanstående föreslår jag att den andra tolkningsfrågan besvaras på följande sätt. Artikel 12.3 första stycket b och 12.5 första stycket i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att vid fastställandet av omsättningen för den kontrollerade juridiska personen som genererats i utförandet av de uppgifter som den har tilldelats av de upphandlande myndigheter som kontrollerar den, ska hänsyn tas till den omsättning som genererats från tredjepartsanvändare på de marknader där denna juridiska person även konkurrerar med privata aktörer, förutsatt att det visats att dessa uppgifter faktiskt har tilldelats den av dessa upphandlande myndigheter.

V. Förslag till avgörande

77. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som Gerechtshof Den Haag (Appellationsdomstolen i Haag, Nederländerna) har ställt på följande sätt: Artikel 12.3 första stycket b och 12.5 första stycket i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG ska tolkas på följande sätt: Villkoret att den kontrollerade juridiska personen ska utföra mer än 80 procent av sin verksamhet för den upphandlande myndigheten som utövar kontroll över den kontrollerade juridiska personen, när procentsatsen för de verksamheter som avses i dessa bestämmelser fastställs på grundval av omsättningen och den kontrollerade juridiska personen leder en koncern för vilken konsoliderade redovisningar upprättas, i princip ska bedömas på grundval av koncernens konsoliderade omsättning i enlighet med artiklarna 22 och 24 i Europaparlamentet och rådets direktiv 2013/34/EU av den 26 juni 2013 om årsbokslut, koncernredovisning och rapporter i vissa typer av företag, om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/43/EG och om upphävande av rådets direktiv 78/660/EEG och 83/349/EEG, eller, bland annat om det direktivet inte är tillämpligt, på grundval av kriterier som fastställts med avseende på begreppet företag i unionens konkurrensrätt. Vid fastställandet av omsättningen för den kontrollerade juridiska personen som genererats i utförandet av de uppgifter som den har tilldelats av de upphandlande myndigheter som kontrollerar den, ska hänsyn tas till den omsättning på de marknader där denna juridiska person även konkurrerar med privata aktörer, förutsatt att det visats att dessa uppgifter faktiskt har tilldelats den av dessa upphandlande myndigheter.

1 Originalspråk: franska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

3 Se dom av den 18 november 1999, Teckal ( C‑107/98, EU:C:1999:562, punkt 50).

4 Se skäl 31 i direktiv 2014/24. Se även dom av den 22 december 2022, Sambre & Biesme och Commune de Farciennes ( C‑383/21 och C‑384/21, nedan kallad domen Sambre, EU:C:2022:1022, punkt 43). Detta undantag har även kodifierats i artikel 28 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243).

5 Se, för ett liknande resonemang, skäl 5 första meningen i direktiv 2014/24 och dom av den 8 december 2016, Undis Servizi ( C‑553/15, nedan kallad domen Undis Servizi) ( EU:C:2016:935, punkt 30 och där angiven rättspraxis).

6 I direktiv 2014/24 används inte uttryckligen begreppen ”intern” och ”in house” eller ”kvasi-intern” och ”kvasi in house”, men dessa begrepp används numera allmänt i praktiken och i doktrinen. Se, angående denna terminologi, förslag till avgörande av generaladvokaten Hogan i målet Irgita ( C‑285/18, EU:C:2019:369, punkt 38 och där angiven rättspraxis).

7 Se särskilt dom av den 3 oktober 2019, Irgita ( C‑285/18, nedan kallad domen Irgita, EU:C:2019:829), dom av den 28 maj 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung ( C‑796/18, EU:C:2020:395), dom av den 4 juni 2020, Remondis ( C‑429/19, EU:C:2020:436) (nedan kallad domen Remondis), dom av den 12 maj 2022, Comune di Lerici ( C‑719/20, EU:C:2022:372), och domen Sambre.

8 Europaparlamentet och rådets direktiv av den 26 juni 2013 om årsbokslut, koncernredovisning och rapporter i vissa typer av företag, om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/43/EG och om upphävande av rådets direktiv 78/660/EEG och 83/349/EEG (EUT L 182, 2013, s. 19).

9 Jag noterar emellertid att AF under förhandlingen uppgav att dess dotterbolag inte utövar någon annan verksamhet än den som utövas för AF:s aktieägare.

10 Detta avfall är inte sådant avfall som det är förbjudet att deponera enligt artikel 5.1–5.4 i rådets direktiv 1999/31/EG av den 26 april 1999 om deponering av avfall (EGT L 182, 1999, s. 1).

11 Bland annat inom ramen för de åtgärder som är nödvändiga för att uppnå de mål som fastställs i artikel 11 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/98/EG av den 19 november 2008 om avfall och om upphävande av vissa direktiv (EUT L 312, 2008, s. 3).

12 AVR har till stöd för detta synsätt hänvisat till domen av den 11 maj 2006, Carbotermo och Consorzio Alisei ( C‑340/04, domen Carbotermo, EU:C:2006:308, punkterna 60–62) och domen Undis Servizi (punkt 33).

13 Se domen Sambre (punkt 61).

14 Se domen Sambre (punkterna 62–64). Det kan noteras att uppfyllandet av dessa tre villkor i kommissionens förslag till direktiv ledde till en ”presumtion om kontroll” men inte till en påvisad ”kontroll” (se artikel 11.3 andra stycket i detta förslag KOM(2011) 896 slutlig – 2011/0438 (COD)).

15 För övrigt avsåg Irado–AF-tilldelningen inte utförandet av uppgifter som åligger Irado, utan uppgifter som BAR delegerat till Irado. Det ska i detta avseende noteras att AVR i det nationella förfarandet bestred att BAR utövade faktisk kontroll över Irado, eftersom BAR hade mycket begränsad rösträtt i Irado.

16 Se, för ett liknande resonemang, domen Sambre (punkt 72) och domen Carbotermo (punkterna 39 och 40), samt punkt 3 ovan.

17 Se dom av den 12 maj 2022, Comune di Lerici ( C‑719/20, EU:C:2022:372, punkt 40).

18 Se, analogt, dom av den 10 november 2005, kommissionen/Österrike ( C‑29/04, EU:C:2005:670, punkt 38).

19 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 maj 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung ( C‑796/18, EU:C:2020:395, punkterna 38 och 39 samt där angiven rättspraxis).

20 Se, i detta hänseende, punkt 17 i detta förslag till avgörande. Det skulle också ha varit användbart att veta huruvida BAR – Irado-tilldelningskontraktet därutöver angav att bar hade blivit aktieägare i Irado den 31 december 2019.

21 AF:s omsättning skulle endast kunna vara relevant om det fastställs, utöver den omständigheten att Irado utövade kontroll över AF, vilken är jämförlig med den kontroll som utövades över dess egna tjänster, att BAR – Irado-tilldelningen hade som enda syfte att tilldela AF kontraktet för avfallshantering, med den följden att de två tilldelningarna skulle anses som en helhet. Så förefaller emellertid inte vara fallet, eftersom, såsom framgår av BAR:s muntliga yttrande, avtalet om samarbete mellan BAR och Irado var mycket större och komplett och även, utöver hanteringen av avfall från BAR-kommunerna, rörde en rad andra tjänster (såsom, bland andra, stödtjänster inom finans och personaltjänster).

22 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 oktober 2005, Parking Brixen ( C‑458/03, EU:C:2005:605, punkt 63) och domen Undis Servizi (punkterna 28 och 29 samt där angiven rättspraxis), samt förslag till avgörande av generaladvokat Cosmas i mål Teckal ( C‑107/98, EU:C:1999:344, punkt 65).

23 Se, för ett liknande resonemang, domen Sambre (punkt 66 och där angiven rättspraxis).

24 Jag noterar emellertid att de 80 procenten utgör ett minimitröskelvärde. Detta tröskelvärde är högre i vissa medlemsstater (se Hartung, X. och Kuźma, K., ” Article 12, Public contracts between entities within the public sector ”, i Caranta, R., Sanchez-Graells, A (red.), European Public Procurement, Edward Elgar Publishing, 2021, s. 135).

25 Se, för ett liknande resonemang, domen Remondis (punkterna 23 och 24 och där angiven rättspraxis) och domen Sambre (punkt 54 och där angiven rättspraxis).

26 Min kursivering.

27 Min kursivering.

28 Se artikel 12.1 första stycket b, artikel 12.2 och 12.3 första stycket b i direktiv 2014/24.

29 Se artikel 12.2 och 12.4 c i direktiv 2014/24.

30 Se domen Undis Servizi (punkterna 31 och 32 och där angiven rättspraxis).

31 Min kursivering.

32 Min kursivering.

33 Se artikel 11 i kommissionens förslag till direktiv ((KOM(2011) 896 slutlig – 2011/0438 (COD)).

34 Se domen Undis Servizi (punkt 33 och där angiven rättspraxis) och förslag till avgörande av generaladvokat Léger i målet ARGE ( C‑94/99, EU:C:2000:330, punkt 77).

35 Se domen Carbotermo (punkt 63).

36 I förevarande fall noterar jag att det av de handlingar som ingetts till EU-domstolen framgår att avfallshanteringen uppenbarligen inte uteslutande säkras av AF, utan även av dotterbolag som deltar i sortering och förbränning av avfallet. Dessa verksamheter som utförs av AF:s dotterbolag är således nära förbundna med och oundgängliga för genomförandet av in house-kontraktet.

37 I förhållande till en sådan risk för korssubventionering noterar jag att AF i förevarande fall har uteslutit den i det att, såsom AF förklarade under förhandlingen, de priser som användes för gentemot tredje part inte kan vara lägre än de priser som betalas av aktieägarna själva.

38 Se, analogt, dom av den 10 november 2005, kommissionen/Österrike ( C‑29/04, EU:C:2005:670, punkt 48).

39 Min kursivering.

40 Se, i detta avseende, skäl 29 i direktiv 2013/34.

41 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1).

42 Se skäl 39 i direktiv 2014/23 och skäl 41 i direktiv 2014/25.

43 Min kursivering. Se, i detta avseende, artikel 13.1 och 13.6 i direktiv 2014/23 och artikel 29.1 och 29.6 i direktiv 2014/25.

44 Se, för ett liknande resonemang, skäl 38 i direktiv 2014/25. Den omständigheten att dessa två direktiv, till skillnad från direktiv 2014/24, uttryckligen hänvisar till bestämmelserna i direktiv 2013/34 har sannolikt sin förklaring i att upphandlande enheter, inom ramen för dessa två direktiv, ofta är organiserade i form av en ekonomisk grupp som kan omfatta ett antal separata företag, och att det därför är lämpligt att från konkurrensutsättning undanta vissa kontrakt som tilldelats ett anknutet företag som har som sin huvudsakliga verksamhet att tillhandahålla tjänster till den grupp som det tillhör, snarare än att erbjuda dem på marknaden (se skäl 39 i direktiv 2014/25 och skäl 38 i direktiv 2014/23).

45 Se även skäl 20 i direktiv 2013/34, där det anges att ”[e]tt begränsat antal uppställningsformer för balansräkningen är nödvändigt för att de finansiella rapporternas användare bättre ska kunna jämföra företags ekonomiska ställning i unionen”.

46 Se, för ett liknande resonemang, skäl 9 i direktiv 2013/34.

47 Se artikel 23 i direktiv 2013/34, i vilken det föreskrivs undantag för ”små koncerner” och ”medelstora koncerner”.

48 Se dom av den 27 april 2017, Akzo Nobel m.fl./kommissionen ( C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punkt 47 och där angiven rättspraxis). Avseende begreppen företag och ekonomisk enhet se mitt förslag till avgörande i målet Unilever Italia Mkt. Operations ( C‑680/20, EU:C:2022:586, punkterna 24–55 och där angiven rättspraxis). Se även mitt förslag till avgörande i målet Finanzamt T II ( C‑184/23, EU:C:2024:416, punkterna 1 och 38), vad avser begreppet mervärdesskattegrupp, nämligen en grupp som bildats av personer som, trots att de är rättsligt oberoende, är nära förbundna med varandra genom finansiella, ekonomiska och organisatoriska band.

49 Se dom av den 6 oktober 2021, Sumal ( C‑882/19, EU:C:2021:800, punkt 41 och där angiven rättspraxis).

50 Se domen Carbotermo (punkterna 65 och 66, min kursivering) och skäl 32 i direktiv 2014/24.

51 Enligt BAR-kommunerna visade det sig närmare bestämt, efter ett samråd som BAR anordnat avseende ett kontrakt om hållbar hantering av hushållsavfall, att AVR inte kunde säkerställa en hållbar hantering av detta avfall, särskilt mot bakgrund av den garanterade minimiandelen för sortering av plastförpackningar, metallförpackningar och dryckeskartonger, i syfte att förbränna så lite avfall som möjligt, vilket motiverade att Irado och AF tilldelades kontrakt in house.