Förslag till avgörande av generaladvokat Richard de la Tour – Mål C‑81/24 Jenec

I. Inledning

1. Hur kan rätten till ett bankkonto förenas med reglerna om bekämpning av penningtvätt?

2. I direktiv 2014/92/EU föreskrivs en rätt till betalkonto för att främja inkludering, såvida det inte föreligger en överträdelse av bestämmelserna om förebyggande av penningtvätt och bekämpning av finansiering av terrorism. I direktiv (EU) 2015/849 fastställs emellertid principer för riskbedömning, för identifiering av kunder och deras verkliga huvudmän samt kontroll av deras identitet och för vidtagande av åtgärder för kundkännedom vid ingåendet av och under hela affärsförbindelsen för att undvika att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism.

3. Eftersom lagstiftningen om bekämpning av penningtvätt bygger på en holistisk riskbaserad metod, uppkommer frågan hur man ska hantera det särskilda fallet där en konsument som ansöker om ett betalkonto med grundläggande funktioner får avslag på grund av att konsumenten är uppförd på en sanktionsförteckning som har upprättats av ett tredjeland, trots att konsumenten vare sig har blivit föremål för någon slutlig fällande dom i världen för de brott som är orsaken till att vederbörande är uppförd på den förteckningen eller för någon restriktiv åtgärd som har vidtagits av konsumentens medlemsstat, av Europeiska unionen eller av en internationell organisation som den berörda medlemsstaten eller unionen är medlem i.

4. På EU-domstolens begäran kommer jag i detta förslag till avgörande att inrikta mig på den första fråga som har ställts av Okrajno sodišče v Mariboru (Distriktsdomstolen i Maribor, Slovenien), som vill få klarhet i huruvida artikel 16.4 i direktiv 2014/92, jämförd med direktiv 2015/849, kan tolkas så, att den medger att medlemsstaterna ålägger banker att avslå en konsuments ansökan om ett betalkonto med grundläggande funktioner med motiveringen att konsumenten är uppförd på en förteckning som förs av Office of Foreign Assets Control (OFAC) (Myndigheten för övervakning av utländska medel (OFAC), Förenta staterna), som lyder under United States Department of the Treasury (Amerikas förenta staters finansministerium).

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

1. Direktiv 2014/92

5. Skälen 34, 37 och 47 i direktiv 2014/92 har följande lydelse:

(”(34) Samtidigt som det är viktigt att kreditinstitut förvissar sig om att deras kunder inte utnyttjar det finansiella systemet för olagliga ändamål som bedrägeri, penningtvätt eller finansiering av terrorism, bör de inte införa hinder för konsumenter som vill ta del av fördelarna med den inre marknaden genom att öppna och använda betalkonton på gränsöverskridande basis. Därför bör inte bestämmelserna i [direktiv 2005/60/EG] användas som en förevändning för att avvisa kunder som är kommersiellt mindre attraktiva.

…

(37) Medlemsstaterna bör, med full respekt för de grundläggande friheter som garanteras genom fördragen, kunna kräva att konsumenter som vill öppna ett betalkonto med grundläggande funktioner på deras territorium visar att de har ett genuint intresse av att göra detta. Utan att det påverkar tillämpningen av de krav som antagits i enlighet med direktiv [2005/60] för att förhindra penningtvätt, bör fysisk närvaro i kreditinstitutens lokaler inte krävas för att ett sådant genuint intresse ska ha visats.

…

(47) Kreditinstitut bör endast under särskilda omständigheter vägra att öppna eller häva ett avtal om betalkonto med grundläggande funktioner, t.ex. bristande efterlevnad av lagstiftning om penningtvätt och finansiering av terrorism eller om förebyggande och utredning av brott. Även i dessa fall är ett avslag endast motiverat om konsumenten inte uppfyller den lagstiftningen och inte för att förfarandet för att kontrollera att lagstiftningen följs är alltför betungande eller dyrt. Det kan dock finnas fall då en konsument missbrukar sin rätt att öppna och använda ett betalkonto med grundläggande funktioner. En medlemsstat bör exempelvis kunna tillåta att kreditinstitut vidtar åtgärder mot en konsument som har begått ett brott, såsom omfattande bedrägeri mot ett kreditinstitut, i syfte att undvika att sådana händelser inträffar igen. Sådana åtgärder får omfatta t.ex. begränsning av tillgången för den konsumenten till ett betalkonto med grundläggande funktioner under en viss tidsperiod. Därutöver kan det förekomma fall där ett tidigare avslag på ansökan om betalkonto kan vara nödvändigt för att identifiera konsumenter som kan gynnas av ett betalkonto med grundläggande funktioner på förmånligare villkor. I ett sådant fall bör kreditinstitutet informera konsumenten om att han eller hon kan utnyttja en särskild mekanism ifall denne får avslag på en ansökan om ett betalkonto för vilken en avgift tas ut i enlighet med detta direktiv för att få tillgång till ett avgiftsfritt betalkonto med grundläggande funktioner. Fall av båda dessa slag bör emellertid vara begränsade, tydligt angivna och baserade på exakt fastställda bestämmelser i nationell rätt. Medlemsstaterna bör, när de identifierar ytterligare fall där kreditinstitut kan vägra att erbjuda betalkonton till konsumenter, även bland annat kunna inkludera skäl som avser allmän ordning eller säkerhet.”

6. I artikel 16.1–16.4 och 16.7 i direktiv 2014/92 föreskrivs följande:

”1. Medlemsstaterna ska se till att alla kreditinstitut eller ett tillräckligt antal kreditinstitut erbjuder konsumenter betalkonton med grundläggande funktioner, i syfte att garantera att samtliga konsumenter på deras territorium har tillgång till sådana konton och för att förhindra snedvridning av konkurrensen. …

2. Medlemsstaterna ska se till att konsumenter som är lagligen bosatta i unionen, inbegripet konsumenter som saknar fast adress och asylsökande samt konsumenter som inte beviljas uppehållstillstånd men som av rättsliga eller faktiska skäl inte kan utvisas, har rätt att öppna och nyttja ett betalkonto med grundläggande funktioner hos kreditinstitut som är etablerade inom deras territorium. Denna rätt ska gälla oberoende av konsumentens bosättningsort.

Medlemsstaterna får, med full respekt för de grundläggande friheter som garanteras genom fördragen, kräva att konsumenter som önskar öppna ett betalkonto med grundläggande funktioner på deras territorium visar att de har ett genuint intresse av att göra detta.

Medlemsstaterna ska se till att det inte är alltför svårt eller betungande för konsumenten att utöva sin rätt.

3. Medlemsstaterna ska se till att kreditinstitut som erbjuder betalkonton med grundläggande funktioner öppnar betalkontot med grundläggande funktioner eller avslår en konsuments ansökan om ett betalkonto med grundläggande funktioner i varje fall utan onödigt dröjsmål och senast tio bankdagar efter det att en fullständig ansökan har mottagits.

4. Medlemsstaterna ska se till att kreditinstitut avslår en ansökan om ett betalkonto med grundläggande funktioner, om öppnandet av ett sådant konto skulle innebära en överträdelse av bestämmelserna om förebyggande av penningtvätt och bekämpning av finansiering av terrorism fastställda i direktiv [2005/60].

…

7. Medlemsstaterna ska se till att kreditinstitutet i de fall som avses i [punkt] 4 … efter sitt beslut skriftligen och kostnadsfritt omedelbart underrättar konsumenten om att ansökan har avslagits och om den specifika anledningen till det, såvida inte en sådan underrättelse skulle skada den nationella säkerheten eller den allmänna ordningen eller strida mot direktiv [2005/60]. Vid avslag ska kreditinstitutet informera konsumenten om förfarandet för att lämna in ett klagomål mot avslaget och om rätten för konsumenten att kontakta den relevanta behöriga myndigheten och det utsedda alternativa organet för tvistlösning samt tillhandahålla relevanta kontaktuppgifter.”

2. Direktiv 2015/849

7. Skäl 22 i direktiv 2015/849 har följande lydelse:

”Riskerna för penningtvätt och finansiering av terrorism är olika från fall till fall. Följaktligen bör en holistisk riskbaserad metod användas. Den riskbaserade metoden är inte ett alternativ som ger medlemsstaterna och de ansvariga enheterna alltför stor valfrihet. Den inbegriper användning av ett evidensbaserat beslutsfattande för att mer effektivt kunna hantera de risker för penningtvätt och finansiering av terrorism som unionen och dess aktörer står inför.”

8. I artikel 1.1 i det direktivet föreskrivs följande:

”Detta direktiv syftar till att förhindra att unionens finansiella system används för penningtvätt och finansiering av terrorism.”

9. Artikel 8 i direktivet har följande lydelse:

”1. Medlemsstaterna ska se till att ansvariga enheter vidtar lämpliga åtgärder för att identifiera och bedöma riskerna för penningtvätt och finansiering av terrorism, med beaktande av riskfaktorer inbegripet de som rör deras kunder, länder eller geografiska områden, produkter, tjänster, transaktioner eller distributionskanaler. Dessa åtgärder ska stå i proportion till de ansvariga enheternas typ och storlek.

2. De riskbedömningar som avses i punkt 1 ska dokumenteras, uppdateras och göras tillgängliga för relevanta behöriga myndigheter och berörda självreglerande organ. Behöriga myndigheter får besluta att enskilda dokumenterade riskbedömningar inte krävs, när de specifika risker som är förenade med sektorn är uppenbara och väl kända.

3. Medlemsstaterna ska se till att ansvariga enheter har riktlinjer, kontroller och förfaranden på plats för att minska och effektivt hantera de risker för penningtvätt och finansiering av terrorism som identifierats på unionsnivå, på medlemsstatsnivå och vid ansvariga enheter. Dessa riktlinjer, kontroller och förfaranden ska stå i proportion till de ansvariga enheternas typ och storlek.

4. De riktlinjer, kontroller och förfaranden som avses i punkt 3 ska omfatta följande:

a) Utveckling av interna riktlinjer, kontroller och förfaranden, inbegripet rutiner för modellriskhantering, åtgärder för kundkännedom, rapportering, registerhållning, intern kontroll, efterlevnadskontroll inbegripet utnämning av en efterlevnadsansvarig på ledningsnivå om det motiveras av verksamhetens storlek och natur samt bakgrundskontroll av personal.

b) En oberoende granskningsfunktion för att granska de interna riktlinjer, kontroller och förfaranden som avses i led a, om det motiveras av verksamhetens storlek och natur.

5. Medlemsstaterna ska kräva att ansvariga enheter inhämtar sin lednings godkännande av de riktlinjer, kontroller och förfaranden som de inför och övervakar och skärper vidtagna åtgärder, när så är lämpligt.”

10. Artikel 13 i direktiv 2015/849 har följande lydelse:

”1. Åtgärder för kundkännedom ska omfatta följande:

a) Identifiering av kunden och kontroll av dennes identitet utifrån handlingar, uppgifter eller information som erhållits från en tillförlitlig och oberoende källa.

b) Identifiering av den verkliga huvudmannen och rimliga åtgärder för styrkande av den personens identitet, så att den ansvariga enheten anser sig ha full vetskap om vem den verkliga huvudmannen är, inbegripet rimliga åtgärder för att förstå kundens ägar- och kontrollstruktur i fallet juridiska personer, truster, bolag, stiftelser och liknande juridiska konstruktioner.

c) Bedömning och i förekommande fall inhämtande av information om affärsförbindelsens syfte och avsedda natur.

d) Fortlöpande övervakning av affärsförbindelsen, inbegripet granskning av transaktioner under förbindelsens hela existens för att säkerställa att de transaktioner som utförs motsvarar den ansvariga enhetens kundkännedom, verksamheten och riskprofilen, vid behov även medlens ursprung och säkerställande av att handlingarna, uppgifterna eller informationen uppdateras.

…

2. Medlemsstaterna ska se till att ansvariga enheter vidtar varje åtgärd för kundkännedom som föreskrivs i punkt 1. Ansvariga enheter får dock själva reglera sådana åtgärders omfattning utifrån en riskkänslighetsanalys.

3. Medlemsstaterna ska kräva att ansvariga enheter vid bedömningen av riskerna för penningtvätt och finansiering av terrorism åtminstone beaktar de variabler som anges i bilaga I.

4. Medlemsstaterna ska se till att ansvariga enheter för de behöriga myndigheterna eller självreglerande organen kan visa att åtgärderna är lämpliga med hänsyn till de identifierade riskerna för penningtvätt och finansiering av terrorism.

…”

11. I artikel 14.4 första stycket i det direktivet förskrivs följande:

”Om en ansvarig enhet inte kan uppfylla de krav på kundkännedom som fastställs i artikel 13.1 första stycket a, b eller c ska medlemsstaterna kräva att vederbörande inte utför en transaktion via bankkonto, ingår en affärsförbindelse eller utför transaktionen, och att denne ska avbryta affärsförbindelsen och överväga att rapportera en misstänkt transaktion när det gäller denna kund till [EU:s finansunderrättelseenhet] i enlighet med artikel 33.”

12. I artikel 48.8 i nämnda direktiv föreskrivs följande:

”Medlemsstaterna ska se till att de behöriga myndigheterna beaktar den ansvariga enhetens manöverutrymme och på ett lämpligt sätt granskar de riskbedömningar som ligger till grund för detta, samt huruvida denna enhets interna riktlinjer, kontroller och förfaranden är tillräckliga och genomförs.”

3. Europeiska bankmyndighetens (EBA) riktlinjer om riskfaktorer för penningtvätt och finansiering av terrorism

13. I riktlinje 1 i EBA:s riktlinjer av den 1 mars 2021 enligt artiklarna 17 och 18.4 i direktiv [2015/849] för kundkännedom och de faktorer som kreditinstitut och finansiella institut bör beakta vid bedömning av den risk för penningtvätt och finansiering av terrorism som förknippas med enskilda affärsförbindelser och enstaka transaktioner (riktlinjer för riskfaktorer avseende penningtvätt och finansiering av terrorism) som upphäver och ersätter riktlinjerna JC/2017/37, med rubriken ”Riskbedömningar: huvudprinciper för alla företag”, anges följande i punkt 1.30 c:

”Ett företag bör alltid beakta följande informationskällor:

…

c) Statlig information såsom nationella riskbedömningar, policyrelaterade meddelanden och varningar samt motiveringar till relevant lagstiftning.”

14. I riktlinje 2 från EBA, med rubriken ”Identifiering av riskfaktorer för penningtvätt och finansiering av terrorism”, anges följande i punkterna 2.3 och 2.5:

”2.3) När ett företag identifierar den risk som förknippas med dess kunder och kundernas verkliga huvudmän bör de beakta risker med avseende på … b) kundens och kundens verkliga huvudmans anseende, …

2.5) Följande riskfaktorer kan vara relevanta vid bedömningen av den risk som förknippas med en kunds eller verklig huvudmans anseende:

a) Finns det negativa skriverier i olika medier eller andra relevanta källor till information om kunden? Finns det till exempel anklagelser mot kunden eller den verkliga huvudmannen om brottslighet eller terrorism? Är dessa i så fall tillförlitliga och trovärdiga? Ett företag bör fastställa trovärdigheten hos anklagelserna bland annat utifrån informationskällans kvalitet och oberoende samt hur ihärdigt anklagelserna framförs. Företaget bör notera att frånvaron av fällande domar i sig inte är tillräckligt för att avfärda påståenden om felaktigt agerande.

b) Har kunden, den verkliga huvudmannen eller en person som enligt vad som är allmänt känt har nära kopplingar till dem fått sina tillgångar spärrade till följd av administrativa eller straffrättsliga åtgärder eller anklagelser om terrorism eller finansiering av terrorism? Har företaget rimliga skäl att misstänka att kunden eller den verkliga huvudmannen eller en person som enligt vad som är allmänt känt har nära kopplingar till dem vid någon tidigare tidpunkt fått sina tillgångar spärrade av dessa skäl?

…”

15. I EBA:s riktlinje 3, med rubriken ”Bedömning av risk för penningtvätt och finansiering av terrorism”, anges följande i punkterna 3.2 och 3.3:

”3.2) Ett företag bör ha en helhetssyn på de riskfaktorer för penningtvätt och finansiering av terrorism som det har identifierat, och som tillsammans avgör vilken risk för penningtvätt och finansiering av terrorism som förknippas med en affärsförbindelse eller med verksamheten.

3.3) Ett företag bör notera att förekomsten av isolerade riskfaktorer inte nödvändigtvis innebär att en affärsförbindelse förflyttas till en högre eller lägre riskkategori, såvida inget annat framgår av [direktiv 2015/849] eller nationell lagstiftning.”

16. I EBA:s riktlinje 4, med rubriken ”Åtgärder för kundkännedom som ska vidtas av alla företag”, anges följande i punkterna 4.9, 4.10 och 4.66:

”4.9) Riskminskning avser ett företags beslut att inte längre tillhandahålla tjänster till vissa kundkategorier som förknippas med förhöjd risk för penningtvätt och finansiering av terrorism. Eftersom risker med enskilda affärsförbindelser varierar, även inom en kategori, kräver en riskbaserad metod inte att företaget ska vägra eller avsluta affärsförbindelser med hela kundkategorier som förknippas med förhöjd risk för penningtvätt och finansiering av terrorism. Företaget bör noggrant balansera behovet av tillgång till finansiella tjänster och behovet av att minska risken för penningtvätt och finansiering av terrorism.

4.10) Detta inbegriper att ett företag bör införa lämpliga och riskbaserade riktlinjer och åtgärder för att säkerställa att dess metod för att vidta åtgärder för kundkännedom inte medför att legitima kunder otillbörligt vägras tillgång till finansiella tjänster. Om en kund har legitima och trovärdiga skäl varför den inte lämnar identifieringsdokument i traditionella former bör företaget överväga att minska risken för penningtvätt och finansiering av terrorism på andra sätt, bland annat genom följande: … …

b) Endast erbjuda grundläggande finansiella produkter och tjänster vilket begränsar användarnas möjligheter att missbruka dessa produkter och tjänster för ekonomisk brottslighet. Sådana grundläggande produkter och tjänster kan även underlätta för företaget att identifiera ovanliga transaktioner eller transaktionsmönster, bland annat oavsiktlig användning av produkten. Det är emellertid viktigt att alla begränsningar är proportionerliga och inte otillbörligt eller onödigt begränsar kunders tillgång till finansiella produkter och tjänster.

4.66) Ett företag bör låta bli att ingå en affärsförbindelse om det inte kan fullgöra sina skyldigheter i fråga om kundkännedom, om det inte är förvissat om att affärsförbindelsens syfte och art är legitima eller om det inte är förvissat om att det effektivt kan hantera risken att det kan utnyttjas för penningtvätt eller finansiering av terrorism. Om en sådan affärsförbindelse redan finns bör företaget avsluta den eller avbryta transaktionerna till dess att den kan avslutas, i tillämpliga fall enligt anvisningar från brottsbekämpande myndigheter.”

B. Slovensk rätt

1. Lagen om betaltjänster, tjänster för utgivning av elektroniska pengar och betalningssystem

17. I artikel 180.1 i Zakon o plačilnih storitvah, storitvah izdajanja elektronskega denarja in plačilnih sistemih (lag om betaltjänster, tjänster för utgivning av elektroniska pengar och betalningssystem) av den 7 februari 2018, i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet, föreskrivs följande:

”Konsumenter som är lagligen bosatta i [unionen] och där önskar öppna ett betalkonto med grundläggande funktioner eller önskar få tillgång till ett sådant konto får inte utsättas för diskriminering från bankens sida, särskilt av skäl som har samband med nationalitet, bosättningsort, kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till en nationell befolkningsgrupp, tillhörighet till en nationell minoritet i ett annat land, förmögenhet, börd, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning. Villkoren för öppnande av och tillgång till ett betalkonto med grundläggande funktioner får inte på något sätt vara omotiverat diskriminerande.”

18. I artikel 181 i den lagen föreskrivs följande:

”1. Samtliga banker som tillhandahåller betalkonton för konsumenter är skyldiga att erbjuda konsumenterna ett betalkonto med grundläggande funktioner.

…

3. Konsumenter som är lagligen bosatta i [unionen], inbegripet personer som saknar fast adress och asylsökande samt konsumenter som inte beviljas uppehållstillstånd men som av rättsliga eller faktiska skäl inte kan utvisas, har rätt att öppna och nyttja ett betalkonto med grundläggande funktioner hos en bank. Denna rätt föreligger oberoende av konsumentens bosättningsort.

4. Bankerna ska organisera förfarandet för öppnande av ett betalkonto med grundläggande funktioner på ett sådant sätt att det inte blir orimligt svårt eller betungande för konsumenterna att utöva denna rätt. En bank ska öppna ett betalkonto med grundläggande funktioner utan onödigt dröjsmål och senast inom tio arbetsdagar från det att den har mottagit en i alla delar fullständig ansökan från en konsument om öppnande av ett sådant betalkonto.

5. Fristen enligt föregående punkt gäller även i fall av avslag på en konsuments ansökan om öppnande av ett betalkonto med grundläggande funktioner.

6. En bank ska avslå en konsuments ansökan om öppnande av ett betalkonto med grundläggande funktioner om öppnandet av ett sådant konto skulle strida mot bestämmelserna i den lag som reglerar förhindrande av penningtvätt och finansiering av terrorism. I ett sådant fall ska banken vidta åtgärder i enlighet med den lag som reglerar bekämpande av penningtvätt och finansiering av terrorism.

…

8. I de fall som avses i punkterna 6 och 7 i denna artikel ska banken, efter att ha beslutat att avslå en ansökan om öppnande av ett betalkonto med grundläggande funktioner, utan dröjsmål och kostnadsfritt skriftligen underrätta konsumenten om att dennes ansökan har avslagits samt om de konkreta skälen för avslaget, såvida inte detta är förbjudet i kraft av andra bestämmelser.

9. Vid avslag på en ansökan om öppnande av ett betalkonto med grundläggande funktioner ska banken underrätta konsumenten om möjligheterna att överklaga avslagsbeslutet, om rätten att informera Banko Slovenije [(Sloveniens centralbank)] om avslaget och om rätten att utnyttja den mekanism för tvistlösning utanför domstol som föreskrivs i artikel 286 i denna lag. I underrättelsen ska banken också ange relevanta kontaktuppgifter.

…”

2. Lagen om förhindrande av penningtvätt och finansiering av terrorism

19. I artikel 4.1.1 i Zakon o preprečevanju pranja denarja in financiranja terorizma (lag om förhindrande av penningtvätt och finansiering av terrorism) av den 4 april 2022 föreskrivs följande:

”Bankerna och deras filialer i andra medlemsstater, filialer till banker i tredjeland och banker i andra medlemsstater som upprättar en filial i Republiken Slovenien ska vidta åtgärder enligt denna lag för att upptäcka och förhindra penningtvätt och finansiering av terrorism dels innan eller i samband med att de tar emot, lämnar ut, växlar, lånar in eller förfogar över penningsummor eller andra tillgångar eller på annat sätt vidtar handlingar som rör penningsummor eller andra tillgångar, dels när de ingår affärsförbindelser.”

III. Bakgrund till det nationella målet och tolkningsfrågorna

20. Den 22 oktober 2017 försökte käranden, LH, göra en betalning vid en bensinstation genom överföring från ett konto som tillhörde hans maka och som hade öppnats hos Nova Kreditna Banka Maribor d.d (nedan kallad NKBM). Överföringen blockerades efter att kärandens personuppgifter hade skrivits in i systemet. NKBM förklarade för makan att överföringen hade blockerats på grund av att NKBM hade vidtagit en rad mer restriktiva åtgärder för att fullgöra sina lagstadgade skyldigheter att förhindra finansiering av terrorism och penningtvätt, särskilt förbudet mot att samarbeta med en kund som finns upptagen på en förteckning avseende restriktiva åtgärder (Europeiska unionen, OFAC, Förenta nationerna, intern förteckning). Andra av NKBM:s interna handlingar innehåller liknande krav med avseende på personer som finns upptagna på OFAC:s förteckning.

21. Under det förfarande vid den hänskjutande domstolen som käranden inledde mot NKBM för att erhålla ett betalkonto med grundläggande funktioner och för att erhålla skadestånd, begav sig käranden personligen, den 23 mars 2022, till ett NKBM-kontor för att framföra önskemål om att öppna ett sådant konto. Efter att käranden hade uppvisat sin giltiga identitetshandling, förklarade en anställd vid NKBM för honom att systemet inte tillät att det öppnades ett transaktionskonto i hans namn. Tio dagar efter det att käranden hade ansökt om att få öppna ett konto hade käranden inte fått något skriftligt svar.

22. Specializirano državno tožilstvo Republike Slovenije (Republiken Sloveniens särskilda statsåklagare) hade emellertid, den 23 februari 2015, avslutat och lagt ned det förfarande som hade inletts mot käranden och som gällde de brott för vilka det hade utfärdats en internationell arresteringsorder mot honom. Käranden har aldrig dömts någonstans i världen för det brott som är orsaken till att käranden är uppförd på OFAC:s förteckning, och det har heller aldrig vidtagits några restriktiva åtgärder av något slag mot käranden av Förenta nationerna, unionen eller Republiken Slovenien.

23. Enligt den hänskjutande domstolen är parterna är oense om huruvida enbart den omständigheten att en person är upptagen på OFAC:s förteckning utan att någonsin ha blivit föremål för en fällande dom avseende det brott som är orsaken till att han eller hon är uppförd på den förteckningen eller för någon restriktiv åtgärd som vidtagits av Förenta nationerna, unionen eller en medlemsstat utgör en överträdelse av bestämmelserna om förhindrande av penningtvätt och finansiering av terrorism som kan motivera ett avslag på en ansökan om ett betalkonto med grundläggande funktioner. Den hänskjutande domstolen har även påpekat att upptagandet på förteckningen förvisso skulle kunna vara en särskild omständighet som motiverar en förstärkt övervakning, men att det är oklart huruvida upptagandet kan motivera ett avslag på en ansökan om ett betalkonto med grundläggande funktioner. För det fall ett sådant avslag är befogat, vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida den rätt att presumeras vara oskyldig som skyddas genom artikel 48 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna har iakttagits.

24. Mot denna bakgrund beslutade Okrajno sodišče v Mariboru (Distriktsdomstolen i Maribor) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen för förhandsavgörande:

”1) Medger artikel 16.4 i direktiv [2014/92] att medlemsstaterna ålägger banker att avslå en konsuments ansökan om erhållande av ett betalkonto med grundläggande funktioner om konsumenten är uppförd på den förteckning som förs av OFAC …, med motiveringen att öppnandet av ett sådant konto skulle innebära en överträdelse av bestämmelserna i direktiv [2015/849] om förebyggande av penningtvätt och bekämpning av finansiering av terrorism?

2) Om den första frågan ska besvaras jakande: Föreligger det ett undantag i ett fall där en sådan konsument aldrig har dömts någonstans i världen för det brott som är orsaken till att han eller hon är uppförd på nämnda förteckning och/eller i ett fall där det inte har vidtagits några restriktiva åtgärder av något slag mot konsumenten av den berörda medlemsstaten, av [unionen] eller av en annan mellanstatlig organisation som den berörda medlemsstaten eller [unionen] är medlem i?

3) Är ett jakande svar på den första frågan oförenligt med artikel 48 i [stadgan], där rätten att presumeras vara oskyldig stadfästs?

4) Är ett nekande svar på den andra frågan oförenligt med artikel 48 i [stadgan], där rätten att presumeras vara oskyldig stadfästs?”

25. Skriftliga yttranden har inkommit från käranden, NKBM, den slovenska regeringen, Europeiska unionens råd, Europaparlamentet och Europeiska kommissionen.

IV. Bedömning

26. Såsom EU-domstolen har önskat kommer jag att inrikta mitt förslag till avgörande på den första tolkningsfrågan.

27. Den hänskjutande domstolen vill nämligen få klarhet i huruvida artikel 16.4 i direktiv 2014/92 medger att medlemsstater ålägger banker att avslå en konsuments ansökan om erhållande av ett betalkonto med grundläggande funktioner av den anledningen att konsumenten är uppförd på OFAC:s förteckning och att öppnandet av ett sådant konto skulle innebära en överträdelse av bestämmelserna i direktiv 2015/849 om förhindrande av penningtvätt och finansiering av terrorism.

28. I artikel 15 i direktiv 2014/92 erinras det om att vid prövningen av en ansökan om ett betalkonto med avseende på en konsument som är lagligen bosatt i unionen får ingen diskriminering ske på grund av dennes nationalitet eller bosättningsort. I artikel 16 i det direktivet fastställs en rätt till tillgång till ett betalkonto med grundläggande funktioner, med angivande av ett antal faktorer för att säkerställa den rättighetens effektiva verkan.

29. I artikel 16.1 anges således bland annat att medlemsstaterna ska se till att ett tillräckligt antal kreditinstitut erbjuder betalkonton med grundläggande funktioner och att dessa konton inte enbart erbjuds av kreditinstitut som endast tillhandahåller sådana konton online. I artikel 16.2 första stycket anges även vad som avses med ”konsument som är lagligen bosatt i unionen”. Slutligen föreskrivs i artikel 16.3 att betalkonton ska öppnas eller att ansökan därom ska avslås utan onödigt dröjsmål och senast tio bankdagar efter det att en fullständig ansökan har mottagits.

30. I artikel 16 i direktiv 2014/92 anges även i vilka fall en ansökan om betalkonto med grundläggande funktioner får avslås, varvid åtskillnad görs mellan tre olika fall. Det första fall där en ansökan får avslås är när öppnandet av ett konto skulle innebära en överträdelse av bestämmelserna om förebyggande av penningtvätt och bekämpning av finansiering av terrorism fastställda i direktiv 2015/849. I det andra fallet får medlemsstaterna tillåta kreditinstitut att avslå en ansökan om ett betalkonto med grundläggande funktioner, om en konsument redan har ett sådant konto inom deras territorium. I det tredje fallet får medlemsstaterna fastställa avgränsade ytterligare fall när kreditinstitut kan vara tvungna eller kan välja att avslå en ansökan om ett betalkonto med grundläggande funktioner, under förutsättning att sådana fall baseras på bestämmelser i nationell rätt och syftar till att underlätta kostnadsfri tillgång för konsumenten till ett betalkonto med grundläggande funktioner eller till att undvika att konsumenter missbrukar sin rätt till tillgång till betalkonton med grundläggande funktioner. I dessa tre fall där ansökan får avslås, ska kreditinstituten, skriftligen och kostnadsfritt, omedelbart underrätta konsumenten om de specifika anledningarna till att ansökan har avslagits, såvida inte sådan information skulle skada den nationella säkerheten eller den allmänna ordningen eller strida mot målen för unionslagstiftningen inom området för penningtvätt och finansiering av terrorism.

31. I direktiv 2014/92 föreskrivs således en minimiharmonisering av de fall då en ansökan om ett betalkonto med grundläggande funktioner får avslås genom att medlemsstaterna ges ett utrymme för skönsmässig bedömning, utom i de fall då ett sådant öppnande skulle innebära en överträdelse av de bestämmelser om förebyggande av penningtvätt och bekämpning av finansiering av terrorism som föreskrivs i direktiv 2015/849. I ett sådant fall har medlemsstaterna inget utrymme för skönsmässig bedömning, vilket återspeglas i formuleringen ”[m]edlemsstaterna ska se till att”.

32. I skäl 34 i direktiv 2014/92 anges emellertid att bestämmelserna i direktiv 2015/849 inte bör användas som en förevändning för att avvisa kunder som är kommersiellt mindre attraktiva.

33. I skäl 47 i direktiv 2014/92 anges att vid risk för bristande efterlevnad av lagstiftningen om penningtvätt och finansiering av penningtvätt är ett avslag endast motiverat om konsumenten inte uppfyller den lagstiftningen och inte för att förfarandet för att kontrollera att lagstiftningen följs är alltför betungande eller dyrt.

34. Svårigheten i den fråga som har ställts till EU-domstolen beror på att direktiv 2015/849 även är ett minimiharmoniseringsdirektiv.

35. I ett antal bestämmelser i det direktivet föreskrivs nämligen att medlemsstaterna, inom gränserna för unionsrätten, får vidta strängare åtgärder för förebyggande av penningtvätt och finansiering av terrorism. I direktivet föreskrivs även att medlemsstaterna har valfrihet att exempelvis tillåta att ansvariga enheter vidtar förenklade åtgärder för kundkännedom om en medlemsstat eller en ansvarig enhet har konstaterat att riskerna är lägre på vissa områden eller att enheterna själva får reglera omfattningen av åtgärder för kundkännedom utifrån en riskkänslighetsanalys. Denna flexibilitet är kopplad till den riskbaserade metod som direktiv 2015/849 bygger på.

36. Det är således nödvändigt att mot denna bakgrund undersöka vilken överträdelse av lagstiftningen om bekämpning av penningtvätt och finansiering av terrorism som skulle kunna motivera ett avslag på en ansökan om ett betalkonto med grundläggande funktioner, i den mening som avses i direktiv 2014/92.

37. I artikel 14.4 i direktiv 2015/849 föreskrivs uttryckligen endast ett fall där en affärsförbindelse inte får ingås: om en ansvarig enhet inte kan uppfylla de krav på kundkännedom som fastställs i artikel 13.1 första stycket a, b eller c i det direktivet. Det ska påpekas att dessa avser åtgärder för kundkännedom, identifiering av kunden och kontroll av dennes identitet (artikel 13.1 a i direktivet), identifiering av den verkliga huvudmannen och rimliga åtgärder för styrkande av den personens identitet (artikel 13.1 b i direktivet) och bedömning och i förekommande fall inhämtande av information om affärsförbindelsens syfte och avsedda natur (artikel 13.1 c i direktiv 2015/849). Alla dessa omständigheter tycks föreligga i förevarande fall, med förbehåll för den hänskjutande domstolens bedömning, eftersom kunden har identifierats, eftersom det inte påstås finnas en annan verklig huvudman än kunden och eftersom affärsförbindelsen består i att öppna ett betalkonto med grundläggande funktioner. Avslaget på ansökan om öppnande av det sökta kontot kan följaktligen inte vid första anblicken motiveras med stöd av det direktivet.

38. Den slovenska regeringen har dessutom påpekat att den, som en av de strängare åtgärder som kan införas enligt artikel 5 i direktiv 2015/849, inte har föreskrivit någon skyldighet att vägra att ingå en affärsförbindelse om den berörda personen är uppförd på OFAC:s förteckning. Det förefaller därför som om NKBM:s avslag på ansökan om ett bankkonto med grundläggande funktioner enbart av det skälet att den potentiella kunden är uppförd på OFAC:s förteckning skulle gå utöver gränserna för unionsrätten som begränsar medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning.

39. Såsom parlamentet med rätta har påpekat föreskrivs det dessutom i unionens regelverk, även i fråga om restriktiva åtgärder som vidtas enligt unionsrätten, att finansiella tjänster får tillhandahållas personer som är föremål för sådana restriktiva åtgärder på grundval av särskilda tillstånd. Målet att bekämpa finansiering av terrorism och penningtvätt innebär således inte något totalförbud mot att banksystemet används.

40. Genom att föreskriva ett förbud mot att ingå affärsförbindelser enbart i ovannämnda fall (vid icke-identifiering av kunden eller den verkliga huvudmannen och vid avsaknad av en bedömning av affärsförbindelsens syfte och natur), har unionslagstiftaren således gjort en intresseavvägning mellan rätten att öppna ett betalkonto med grundläggande funktioner, å ena sidan, och kampen mot penningtvätt och finansiering av terrorism, å andra sidan.

41. Enbart det förhållandet att en person är upptagen på OFAC:s förteckning kan däremot beaktas vid bedömningen av vilken grad av vaksamhet som ska tillämpas på affärsförbindelsen när den väl har ingåtts.

42. I direktiv 2015/849 föreskrivs nämligen flera nivåer av vaksamhet som ska tillämpas under affärsförbindelsen, eftersom fortlöpande övervakning av den förbindelsen ingår i de normala åtgärderna för kundkännedom.

43. I artiklarna 15–17 i det direktivet föreskrivs i vilka fall medlemsstaterna får tillåta att den ansvariga enheten vidtar en förenklad åtgärd för kundkännedom.

44. Skärpta åtgärder för kundkännedom föreskrivs i artiklarna 18–24, och i bilaga III till direktivet anges de faktorer som innebär en potentiellt högre risk, vilka medlemsstaterna och de ansvariga enheterna åtminstone måste beakta. Detta skärpta krav på kundkännedom är kopplat till riskfaktorer som är geografiska (tredjeländer med hög risk eller gränsöverskridande förbindelser som inbegriper ett tredjeland), som avser produkter, tjänster, transaktioner eller distributionskanaler (däribland användning av ny teknik) eller som utgör kundriskfaktorer (exempelvis personer i politiskt utsatt ställning).

45. Vad kundriskfaktorer beträffar anges vare sig i direktiv 2015/849 eller i bilaga III till det direktivet fallet med upptagande på en sanktionsförteckning. I EBA:s riktlinjer anges emellertid att för denna riskfaktor bör risken med avseende på kundens anseende beaktas och att hänsyn i detta avseende bland annat kan tas till negativa skriverier i medier eller andra relevanta informationskällor, utan att frånvaron av fällande domar i sig är tillräckligt för att avfärda påståenden om felaktigt agerande, eller den omständigheten att kunden har fått sina tillgångar spärrade till följd av administrativa eller straffrättsliga åtgärder, inbegripet vid någon tidigare tidpunkt. EBA rekommenderar dessutom att statlig information beaktas. Ett upptagande på OFAC:s förteckning skulle följaktligen kunna stå i överensstämmelse med dessa kundriskfaktorer.

46. EBA menar dessutom att finansiella institut bör ha en helhetssyn på de riskfaktorer som de har identifierat och att de bör notera att förekomsten av isolerade riskfaktorer inte nödvändigtvis innebär att en affärsförbindelse förflyttas till en högre eller lägre riskkategori, såvida inget annat framgår av direktiv 2015/849 eller nationell lagstiftning.

47. Om den ansvariga enheten är en bank, så måste den följaktligen göra en övergripande och samlad analys av den risknivå som en ny affärsförbindelse medför, för att kunna bedöma vilken nivå av vaksamhet som bör tillämpas på den. Det är därför som ett upptagande på OFAC:s förteckning skulle kunna motivera skärpta åtgärder för kundkännedom, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet och med förbehåll för den hänskjutande domstolens bedömning.

48. I artikel 8.3 i direktiv 2015/849 föreskrivs emellertid att medlemsstaterna ska se till att ansvariga enheter har riktlinjer, kontroller och förfaranden på plats för att minska och effektivt hantera de risker för penningtvätt och finansiering av terrorism som identifierats på unionsnivå, på medlemsstatsnivå och vid ansvariga enheter och att dessa riktlinjer, kontroller och förfaranden ska stå i proportion till de ansvariga enheternas typ och storlek.

49. Följaktligen uppkommer frågan om vilket handlingsutrymme en bank har om den anser att dess riktlinjer, kontroller och förfaranden inte är tillräckliga för att på ett effektivt sätt minska och hantera den risk som den har identifierat genom åtgärder som står i proportion till dess typ och storlek. Öppnar denna hypotes upp för ytterligare ett legitimt skäl för att avslå en ansökan om ett betalkonto med grundläggande funktioner?

50. Jag anser, i likhet med kommissionen, att artikel 16.4 i direktiv 2014/92 – i vilken det föreskrivs att en ansökan om ett betalkonto med grundläggande funktioner ska avslås om öppnandet av ett sådant konto skulle innebära en överträdelse av bestämmelserna om bekämpning av penningtvätt och finansiering av terrorism – i själva verket skulle kunna utgöra grund för ett sådant avslag för det fall banken inte skulle kunna hantera risken för penningtvätt eller finansiering av terrorism. Ett sådant fall anges uttryckligen i EBA:s riktlinjer.

51. Jag anser emellertid att NKBM måste beakta flera faktorer vid sin bedömning för att kunna komma fram till ett sådant beslut.

52. För det första anger EBA tydligt i sina riktlinjer, vad gäller ett beslut att trots allt öppna ett betalkonto med grundläggande funktioner, att den omständigheten att endast grundläggande finansiella produkter och tjänster erbjuds begränsar användarnas möjligheter att missbruka dessa produkter och tjänster för ekonomisk brottslighet. En ansökan om ett betalkonto med enbart grundläggande funktioner kan således minska risken. Dessutom kan ett avslag på en ansökan om ett betalkonto med grundläggande funktioner inte enbart motiveras med de kostnader som en kontroll innebär, såsom jag har påpekat ovan.

53. För det andra framgår det tydligt av direktiv 2015/849 att även om banken, trots att den inte har undersökt dessa faktorer, anser att ansökan om ett sådant konto måste avslås, har banken inte ett obegränsat utrymme för skönsmässig bedömning. I artikel 48.8 i det direktivet anges att ”[m]edlemsstaterna ska se till att de behöriga myndigheterna beaktar den ansvariga enhetens manöverutrymme och på ett lämpligt sätt granskar de riskbedömningar som ligger till grund för detta, samt huruvida denna enhets interna riktlinjer, kontroller och förfaranden är tillräckliga och genomförs”. I artikel 16.7 i direktiv 2014/92 anges dessutom att när en bank avslår en ansökan om ett betalkonto med grundläggande funktioner, så ska banken informera konsumenten om förfarandet för att lämna in ett klagomål mot avslaget och om rätten för konsumenten att kontakta den relevanta behöriga myndigheten och det utsedda alternativa organet för tvistlösning. Bankens utrymme för skönsmässig bedömning kontrolleras följaktligen av den behöriga myndigheten i varje medlemsstat.

54. I förevarande fall ankommer det på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida andra riskfaktorer än upptagandet på OFAC:s förteckning motiverade beslutet att inte öppna ett betalkonto med grundläggande funktioner och huruvida NKBM var i stånd att säkerställa fortlöpande övervakning av affärsförbindelsen för det fall ett konto öppnades.

55. Sammanfattningsvis föreslår jag att svaret på den första tolkningsfrågan blir att artikel 16.4 i direktiv 2014/92, jämförd med bestämmelserna i direktiv 2015/849, ska tolkas så, att en bank inte får avslå en ansökan om ett betalkonto med grundläggande funktioner enbart av det skälet att namnet på den konsument som ansöker om öppnande av ett sådant konto finns med på OFAC:s förteckning. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida upptagande på OFAC:s förteckning är ett uttryckligt rekvisit enligt nationell rätt för att avslå en ansökan om ett betalkonto med grundläggande funktioner.

V. Förslag till avgörande

56. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att EU-domstolen ska besvara den första tolkningsfrågan från Okrajno sodišče v Mariboru (Distriktsdomstolen i Maribor, Slovenien) på följande sätt: Artikel 16.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/92/EU av den 23 juli 2014 om jämförbarhet för avgifter som avser betalkonto, byte av betalkonto och tillgång till betalkonto med grundläggande funktioner, jämförd med bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/849 av den 20 maj 2015 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommissionens direktiv 2006/70/EG, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/2177 av den 18 december 2019, ska tolkas så, att en bank inte får avslå en ansökan om ett betalkonto med grundläggande funktioner enbart av det skälet att namnet på den konsument som ansöker om öppnande av ett sådant konto är upptagen på en förteckning som förs av Office of Foreign Assets Control (OFAC) (Myndigheten för övervakning av utländska medel (OFAC), Förenta staterna) som lyder under United States Department of the Treasury (Amerikas förenta staters finansministerium). Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida upptagande på OFAC:s förteckning är ett uttryckligt rekvisit enligt nationell rätt för att avslå en ansökan om ett betalkonto med grundläggande funktioner.

1 Originalspråk: franska.

2 Förevarande mål har getts ett fiktivt namn. Detta namn är inte någon av rättegångsdeltagarnas verkliga namn.

3 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 23 juli 2014 om jämförbarhet för avgifter som avser betalkonto, byte av betalkonto och tillgång till betalkonto med grundläggande funktioner (EUT L 257, 2014, s. 214).

4 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 20 maj 2015 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommissionens direktiv 2006/70/EG (EUT L 141, 2015, s. 73), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/2177 av den 18 december 2019 (EUT L 334, 2019, s. 155) (nedan kallat direktiv 2015/849).

5 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism (EUT L 309, 2005, s. 15). Det direktivet har upphävts och ersatts av direktiv 2015/849.

6 EBA/GL/2021/02, nedan kallade EBA:s riktlinjer. En ny version av dessa riktlinjer är för närvarande i kraft, nämligen EBA:s riktlinjer av den 31 mars 2023 om kontroller och riktlinjer för en effektiv hantering av risker för penningtvätt och finansiering av terrorism vid tillhandahållande av finansiella tjänster (EBA/GL/2023/04).

7 Uradni list RS, nr 7/18 och 9/18.

8 Uradni list RS, nr 48/22.

9 Till exempel anvisningarna för ingående av affärsförbindelser med fysiska personer, policyriktlinjerna för godkännande av kunder, metodbeskrivningen i fråga om restriktiva åtgärder och uppförandekoden.

10 Nedan kallad stadgan.

11 För kännedom anges de grundläggande funktionerna i artikel 17.1 i direktiv 2014/92. De innefattar bland annat tjänster som möjliggör alla operationer som krävs för att öppna, inneha och avsluta ett betalkonto, tjänster för insättning av medel på ett betalkonto, tjänster för uttag av kontanter i unionen från ett betalkonto samt tjänster som möjliggör utförande i unionen av autogirering, betalning genom ett debetkort eller betalningar.

12 Se fotnot 4 i förevarande förslag till avgörande. Se artikel 16.4 i direktiv 2014/92.

13 Se artikel 16.5 första stycket i direktiv 2014/92.

14 Se artikel 16.6 i direktiv 2014/92.

15 Se artikel 16.7 i direktiv 2014/92.

16 Se fotnot 4 i förevarande förslag till avgörande.

17 Se, bland annat, artiklarna 5 och 18 i direktiv 2015/849 och dom av den 17 november 2022, Rodl & Partner ( C‑562/20, EU:C:2022:883, punkterna 46–48), och dom av den 2 mars 2023, PrivatBank m.fl. ( C‑78/21, EU:C:2023:137, punkterna 63 och 64).

18 Se artikel 15.1 i direktiv 2015/849.

19 Se artikel 13.2 i direktiv 2015/849.

20 Se skäl 22 i direktiv 2015/849.

21 Se punkt 35 i förevarande förslag till avgörande.

22 Se, bland annat, artikel 6.1 i rådets förordning (EG) nr 2580/2001 av den 27 december 2001 om särskilda restriktiva åtgärder mot vissa personer och enheter i syfte att bekämpa terrorism (EGT L 344, 2001, s. 70), där det föreskrivs en möjlighet att göra undantag från förbudet mot att tillhandahålla finansiella tjänster i artikel 2.2 i den förordningen.

23 Se artikel 13.1 d i direktiv 2015/849.

24 Se EBA:s riktlinjer, punkt 2.3 b.

25 Se EBA:s riktlinjer, punkt 2.5 a.

26 Se EBA:s riktlinjer, punkt 2.5 b.

27 Se EBA:s riktlinjer, punkt 1.30 c.

28 Se EBA:s riktlinjer, punkt 3.2.

29 Se EBA:s riktlinjer, punkt 3.3.

30 Se EBA:s riktlinjer, punkt 4.66.

31 Se EBA:s riktlinjer, punkt 4.10 b.

32 Se punkt 33 i förevarande förslag till avgörande.