Förslag till avgörande av generaladvokat Norkus – Mål C‑136/24 P Hamoudi/Frontex

I. Inledning

1. I det här aktuella överklagandet av tribunalens beslut av den 13 december 2023, Hamoudi/Frontex, har EU-domstolen att bedöma huruvida en klagande, som påstår sig ha blivit föremål för en kollektiv utvisning som ska ha ägt rum i Egeiska havet den 28 och den 29 april 2020 och i vilken de grekiska myndigheterna och Europeiska gräns- och kustbevakningsbyrån (Frontex) var delaktiga, måste anföra ”övertygande bevisning avseende förekomsten … av den påstådda skadan” i en talan om utomobligatoriskt skadestånd som har väckts mot Europeiska unionen.

2. Med hänsyn till den olagliga och ofta förtäckta arten av sådana utvisningar, den extremt utsatta situation som de förmodade offren kan befinna sig i samt bevis- och informationsasymmetrin mellan parterna i målet, uppkommer en principiell fråga om huruvida det effektiva skyddet för bland annat rätten till asyl och frihet från kollektiva utvisningar och refoulement som garanteras i artiklarna 18 och 19 i stadgan, tillsammans med rätten till ett effektivt rättsmedel och till en opartisk domstol som skyddas genom artikel 47 i stadgan, under vissa omständigheter kan kräva en justering av den bevisbörda som normalt åvilar sökandena. Samtidigt får svarandena inte åläggas en orimlig eller oproportionerlig bevisbörda, vilket innebär ett åsidosättande av deras rätt till en opartisk domstol.

3. Dessutom bör försiktighet iakttas när regler om bevisbörda ändras eftersom alla tredjelandsmedborgare, såsom Europadomstolen har påpekat, skulle kunna påstå sig ha blivit föremål för en kollektiv utvisning genom att anpassa sina berättelser så att de överensstämmer med det tillvägagångssätt som bland annat beskrivs i nationella eller internationella rapporter. I många fall handlar det i själva verket inte om huruvida en kollektiv utvisning har ägt rum, utan huruvida sökanden har blivit föremål för en sådan.

4. I förevarande mål om överklagande har Alaa Hamoudi (nedan kallad klaganden), som är syrisk medborgare, yrkat upphävande av det överklagade beslutet om avvisande av hans talan med stöd av artiklarna 268 och 340 andra stycket FEUF om ersättning för den ideella skada som han påstår sig ha lidit på grund av det rättsstridiga agerande och den rättsstridiga underlåtenhet som Frontex påstås ha gjort sig skyldig till i samband med en snabb gränsinsats i enlighet med förordning 2019/1896 för att understödja de grekiska myndigheterna i Egeiska havet i april 2020. Klaganden har i synnerhet hävdat att han, den 28 och den 29 april 2020, blev föremål för en kollektiv utvisning som genomfördes av de grekiska myndigheterna. Han har bland annat vidhållit att Frontex var den som genomförde eller medverkade till den utvisningen, som orsakade honom ideell skada.

II. Terminologi

5. Klaganden har i sina inlagor hänvisat till kollektiva utvisningar och till det vardagliga begreppet pushbacks (summariska avvisningar). Sådana utvisningar kännetecknas bland annat av att det inte görs någon individuell bedömning av en persons rätt till asyl och rätt att inte avvisas vid gränsen. EU-domstolen har i det avseendet slagit fast att summariska avvisningar vid Europeiska unionens yttre gränser, vilket innebär att man avlägsnar personer som vill ansöka om internationellt skydd från unionens territorium eller att man från detta territorium avlägsnar personer som lämnat in en sådan ansökan innan den ansökan har prövats, strider mot artikel 6 i direktiv 2013/32/EU. Summariska avvisningar kan dessutom strida mot principen om non-refoulement enligt artikel 18 i stadgan, jämförd med artikel 33 i Genèvekonventionen, och artikel 19.2 i stadgan om de består i att man återsänder personer som önskar lämna in en ansökan om internationellt skydd i unionen till ett tredjeland där de riskerar att utsättas för förföljelse. EU-domstolen har även konstaterat att summariska avvisningar utgör allvarliga brister bland annat i asylförfarandet.

III. Bakgrund till tvisten

6. Frontex har varit verksamt i Egeiska havet sedan år 2006 genom den gemensamma insatsen Poseidon. Den 1 mars 2020 avskaffade Kyvernitiko Symvoulio Ethnikis Asfaleias (det grekiska nationella säkerhetsrådet) (Kysea) det grekiska asylsystemet och införde nya gränskontroller under en enmånadsperiod (nedan kallat Kyseas beslut). Samma dag begärde Grekland att Frontex skulle inleda en snabb gränsinsats i Egeiska havet. Frontex verkställande direktör (nedan kallad den verkställande direktören) godtog begäran påföljande dag.

7. I sina inlagor till tribunalen har klaganden i detalj redogjort för ett antal incidenter i Egeiska havet i mars och april 2020 och hävdat att dessa utgjorde kollektiva utvisningar. Han har i synnerhet gjort gällande att han blev föremål för en kollektiv utvisning den 28 och den 29 april 2020, som skedde i samband med Frontex verksamhet i Egeiska havet. I punkt 36 i det överklagade beslutet angav tribunalen att klaganden hade hävdat att ”22 personer, däribland han själv, anlände till den grekiska ön Samos den 28 april 2020 vid halv åtta på morgonen. De anlände på en strand och bredvid den fanns det berg som de gick uppför när de hade lämnat båten … . [N]är de hade kommit upp på toppen tog [klaganden] bilder och filmade. Han skickade bilderna och filmerna till en bekant i Österrike. Gruppen försökte under några timmar att få personer som bodde på ön att ringa polisen. När polisen kom togs deras telefoner i beslag, varefter polisen körde gruppen tillbaka ned till stranden med en flakbil. På stranden fanns ett litet fartyg och en liten båt. Alla personer i gruppen fick därefter stiga ombord på en liten orange båt som, enligt klaganden, var en livflotte utan framdrivningssystem. Väl ute på havet tvingades gruppen att byta båt två gånger. Enligt klaganden fortsatte det så hela natten och fram till eftermiddagen den 29 april 2020, när den turkiska kustbevakningen äntligen kom och hämtade upp dem.”

8. Klaganden gjorde vid tribunalen gällande att Frontex, genom sitt agerande och sin underlåtenhet, har åsidosatt sina skyldigheter enligt artiklarna 38, 46 och 80 i förordning 2019/1896 och artiklarna 1, 2, 3, 4, 18, 21, 19.1 och 19.2 i stadgan.

9. Genom sin första grund vid tribunalen hävdade klaganden bland annat att den verkställande direktören hade underlåtit att samråda med Frontex ombud för grundläggande rättigheter (nedan kallat ombudet för grundläggande rättigheter) såsom krävs enligt artikel 46.5 i förordning 2019/1896 före det att den snabba gränsinsatsen inleddes i Egeiska havet. Frontex hade gjort sig skyldig till en uppenbart felaktig bedömning och maktmissbruk samt underlåtit att agera med tillbörlig noggrannhet. Frontex hade således åsidosatt principen om god förvaltningssed. Dessutom hade den verkställande direktören underlåtit att undersöka huruvida artikel 46.5 i förordning 2019/1896 var tillämplig eller gjort en felaktig bedömning därav innan den snabba gränsinsatsen inleddes. Det förelåg vid första påseendet allvarliga skäl för att inte inleda den insatsen, mot bakgrund av att Kyseas beslut var uppenbart rättsstridigt och att det tillfälliga upphävandet av bland annat den nationella asyllagstiftning som anges i det beslutet troligtvis skulle leda till kränkningar av de grundläggande rättigheterna. Klaganden hävdade att händelserna den 28 och den 29 april 2020 utgjorde en kränkning av hans mänskliga värdighet och integritet och innebar att han utsattes för tortyr och omänsklig och förnedrande behandling samt att han fråntogs rätten till asyl och skydd mot kollektiv utvisning. Denna utvisning och det medföljande lidandet skulle inte ha förelegat om Frontex inte hade åsidosatt sina övervaknings- och skyddsskyldigheter. De kollektiva utvisningarna inom ramen för Kyseas beslut kunde endast verkställas om Frontex inledde den snabba gränsinsatsen i Egeiska havet. Frontex medverkade således till den kollektiva utvisningen av klaganden.

10. Genom sin andra grund vid tribunalen hävdade klaganden, bland annat, att Frontex underlät att vidta de successiva åtgärder och försiktighetsåtgärder som föreskrivs i artikel 46.4 i förordning 2019/1896 när han blev föremål för den kollektiva utvisningen och trots att det vid första påseendet förelåg kränkningar av de grundläggande rättigheterna. Frontex underlåtenhet att vidta åtgärder i enlighet med den bestämmelsen innebar även ett åsidosättande av artikel 80 i förordning 2019/1896, Europakonventionen och Europadomstolens praxis. Klaganden gjorde gällande att Frontex, genom den verkställande direktörens agerande, alternativt hade gjort sig skyldig till ”en uppenbart oriktig bedömning och maktmissbruk” genom att anse att det inte förelåg några åsidosättanden i den mening som avses i artikel 46.4 i förordning 2019/1896.

11. Genom sin tredje grund vid tribunalen hävdade klaganden att Frontex är den ”sanna upphovsmannen” till den kollektiva utvisningen den 28 och den 29 april 2020 som genomfördes i linje med och var en direkt följd av den rättsligt bindande operativa planen för den snabba gränsinsatsen i Egeiska havet. Den operativa planen antogs i strid med artikel 38.3 m i förordning 2019/1896, eftersom den hänförde sig till ett ”obefintligt asylförfarande”. Klaganden gjorde alternativt gällande att, för det fall tribunalen skulle anse att incidenten den 28 och den 29 april 2020 inte kan tillskrivas Frontex på grundval av den operativa planen, kan den byrån icke desto mindre tillskrivas ansvar för att ha underlättat och medverkat till brott mot de grundläggande rättigheterna. ”Frontex underlättade och medverkade allra minst till genomförandet av de nya ’metoderna’ av ’förebyggande’ art genom att bidra på det ekonomiska, operativa och politiska planet – från att ha upprättat den operativa planen för den snabba gränsinsatsen i Egeiska havet, genom inledandet, finansieringen och samordningen av denna och underlåtenheten att tillfälligt avbryta eller avsluta den, till att ha låtit ett övervakningsflygplan från Frontex delta i själva incidenten.” Enligt klaganden cirkulerade ett övervakningsflygplan från Frontex över den kollektiva utvisningsinsatsen den 28 och den 29 april 2020, vilket innebär att Frontex hade särskild kännedom om den incidenten men ändå underlät att rapportera den.

12. Klaganden hävdade att den kollektiva utvisningen den 28 och den 29 april 2020 som Frontex kan tillskrivas ansvar för orsakade honom två typer av ideell skada. För det första yrkade han skadestånd på 250000 euro för den skada som han har lidit till följd av åsidosättandet av hans grundläggande rättigheter enligt artiklarna 1, 2, 3, 4, 18, 21, 19.1 och 19.2 i stadgan. Klaganden anser att om den operativa planen hade varit i linje med förordning 2019/1896 och Frontex hade avstått från att underlätta genomförandet av Kyseas beslut, skulle den kollektiva utvisningen den 28 och den 29 april 2020 inte ha ägt rum. Alternativt skulle den kollektiva utvisningen den 28 och den 29 april 2020 inte ha skett utan Frontex stöd och bistånd. För det andra yrkade klaganden skadestånd på 250000 euro för skada av sitt eget slag till följd av den omständigheten att den som genomförde den kollektiva utvisningen den 28 och den 29 april 2020 var en EU-byrå. Om Frontex inte hade ”beslutat om eller medverkat till” den olagliga kollektiva utvisningen, skulle klaganden inte ha upplevt ”känslan av orättvisa och frustration”.

13. För att styrka sina påståenden om att han hade varit med vid och omfattats av den påstådda kollektiva utvisningen den 28 och den 29 april 2020 hänvisade klaganden till sitt eget vittnesmål, en medieartikel från Bellingcat som hade publicerats på nätet den 20 maj 2020 och framför allt två YouTube‑videor som nämndes i den artikeln samt fyra bilder i form av skärmdumpar i färg av de videor som nämndes i Bellingcat-artikeln av den 20 maj 2020.

14. Frontex bestridde dessa påståenden. Frontex gjorde i synnerhet gällande att klaganden inte hade anfört övertygande bevisning om att han hade omfattats av den påstådda incidenten den 28 och den 29 april 2020. Enligt Frontex hade byrån ”vare sig underrättats om någon incident eller fått någon information om den påstådda incidenten den 28 och den 29 april 2020. Frontex vidhöll även att det ankom på klaganden att bevisa att han hade omfattats av den påstådda incidenten och att han inte hade lagt fram någon övertygande bevisning på denna punkt i sin ansökan. Frontex ifrågasatte därvidlag bevisvärdet av klagandens vittnesmål och påpekade att han inte hade angett namnen på någon av de 22 andra personer som påstods ha omfattats av incidenten i egenskap av vittnen. Frontex vidhöll dessutom att klaganden inte kan identifieras vare sig på de bilder som har tagits med [som bilaga] till ansökan eller i videorna i Bellingcat-artikeln av den 20 maj 2020. Frontex gjorde dessutom gällande att bilderna inte är daterade och att de således kan hänföra sig till andra händelser som har inträffat vilken dag som helst. Frontex påpekade vidare att klaganden aldrig har företett de bilder och videos som påstås ha tagits respektive spelats in på Samos. Vad slutligen gäller länkarna till de webbplatser på vilka videorna finns tillgängliga, gjorde Frontex gällande att det inte ankommer på Frontex eller tribunalen att hämta information från webbplatser vars innehåll inte har bifogats ansökan och att den informationen således inte kan godtas.”

15. I det överklagade beslutet erinrade tribunalen om de tre kumulativa villkor som måste vara uppfyllda för att Europeiska unionen ska ådra sig utomobligatoriskt ansvar för skada som orsakats av Frontex eller av dess anställda under tjänsteutövning, nämligen att ett organ, såsom Frontex, har handlat på ett rättsstridigt sätt, att det verkligen föreligger en skada och att det finns ett orsakssamband mellan det rättsstridiga handlandet och skadan i fråga. Ansvar inträder inte om ett av de kumulativa villkoren inte är uppfyllda.

16. Mot bakgrund av den omständigheten att det inte finns något krav på att villkoren ska prövas i en viss bestämd ordning, valde tribunalen att pröva villkoret avseende skada.

17. Tribunalen ansåg att klagandens bevisning var uppenbart otillräcklig för att på ett övertygande sätt visa att han hade funnits med vid och omfattats av den påstådda incidenten den 28 och den 29 april 2020 och ansåg således att klaganden inte hade lyckats visa den påstådda skadan. Tribunalen ogillade talan, eftersom det var uppenbart att den helt saknade rättslig grund, utan att undersöka huruvida de andra villkoren var uppfyllda för att Frontex skulle ådra sig utomobligatoriskt ansvar. I det överklagade beslutet undersökte tribunalen således inte det påstått rättsstridiga handlandet från Frontex sida eller huruvida det fanns ett orsakssamband mellan det handlandet och den påstådda skadan, eftersom villkoret avseende skada inte var uppfyllt.

IV. Överklagandet

Parternas argument

18. Klaganden har åberopat en enda grund till stöd för sitt överklagande. Han har hävdat att tribunalen åsidosatte artikel 52.3 i stadgan och de allmänna principerna om bevisbörda i det överklagade beslutet. Enligt Europadomstolens fasta praxis har ”fördelningen av bevisbördan och den övertygelse som krävs för att kunna dra en viss slutsats ett oupplösligt samband med de särskilda sakförhållandena, anklagelsens art och den aktuella rättigheten i [Europakonventionen]”. Europadomstolen har slagit fast att det, med hänsyn till asylsökandes utsatta situation, framför allt i utvisningsärenden, är viktigt att ta hänsyn till alla de svårigheter som de kan möta vid insamling av bevis. Avsaknaden av direkt bevisning kan därför inte vara avgörande i sig. I fall där osäkerhet råder kring bevisningen ”är det ofta nödvändigt att, på grund av den speciella situation som asylsökande ofta befinner sig i, fästa större vikt vid deras vittnesmål när trovärdigheten i deras redogörelser och de ingivna handlingarna bedöms …”. Vad gäller summariska avvisningar till havs har Europaparlamentet betonat att hänsyn måste tas till svårigheterna att inkomma med bevisning avseende delar av ärendet som endast myndigheterna kände till. Dessutom bör bevisbördan övergå till den andra parten i ett mål som det här aktuella, där klaganden har inkommit med prima facie-bevis till stöd för sin version av händelserna. Videoövervakningsbilder kan vara avgörande bevisning för att fastställa de relevanta sakförhållandena.

19. Klaganden har hävdat att han lade fram prima facie-bevis på att han omfattades av ifrågavarande summariska avvisningsinsats och lämnade en sammanhängande och utförlig redogörelse av sina särskilda omständigheter och av hur han hade omfattats av händelserna i fråga. Klaganden lämnade in videofilmer på den summariska avvisning som han hade beskrivit, i vilka han kan identifieras enligt honom själv. Frontex har dessutom inte bestritt klagandens påstående vad gäller incidenten den 28 och den 29 april 2020. Tribunalens felaktiga tolkning av de rättsliga principerna om bevisbörda innebar att den lägsta nivå av skydd som fastställs i Europakonventionen inte iakttogs såsom krävs i artikel 52.3 i stadgan. Tribunalens strikta tillämpning av bevisbördan påverkar i betydande grad den ändamålsenliga verkan av de rättigheter i stadgan som har åberopats i förevarande mål och undergräver rätten till ett effektivt rättsmedel som stadfästs i stadgan och principen om det ”fullständiga system med rättsmedel” som fastställs i fördragen.

20. Frontex har, i huvudsak, hävdat att det är uppenbart att överklagandet inte kan tas upp till prövning, eftersom det enbart är tribunalens bedömning av bevisningen som bestrids. Europadomstolens praxis kan inte ha företräde framför unionens primärrätt. Frontex har härvidlag erinrat om att enligt EU-domstolens stadga ska ett överklagande vara begränsat till rättsfrågor.

Bedömning

21. Frågan i förevarande mål om överklagande är huruvida klaganden var föremål för och därmed led skada till följd av den påstådda kollektiva utvisningen den 28 och den 29 april 2020. Den analysen är nära kopplad till frågan huruvida Frontex åsidosatte unionsrätten, i synnerhet artiklarna 18 och 19 i stadgan, i samband med dessa påstådda händelser. Samma omständigheter kan således vara relevanta, åtminstone i viss mån, för att analysera Frontex påstådda rättsstridiga handlande och bedöma huruvida det verkligen föreligger en skada och huruvida det finns ett orsakssamband mellan det rättsstridiga handlandet och skadan i fråga.

22. I enlighet med EU-domstolens begäran kommer jag dock, i förevarande förslag till avgörande, enbart att analysera tilldelningen eller fördelningen av bevisbördan för huruvida skada föreligger i mål avseende kollektiva utvisningar. Syftet med förevarande förslag till avgörande är således att hjälpa EU-domstolen att urskilja en regel för hur bevisbördan ska fördelas i sådana mål.

23. Enligt artikel 256.1 andra stycket FEUF och artikel 58 första stycket i EU-domstolens stadga ska ett överklagande vara begränsat till rättsfrågor. Tvärtemot vad Frontex har hävdat enligt punkt 20 i förevarande förslag till avgörande, har EU-domstolen i mål om överklagande behörighet att överpröva huruvida gällande regler om bevisbörda har följts.

Inledande anmärkningar

24. Det finns ingen unionsrättslig reglering av begreppet bevis. Unionsdomstolarna har fastställt en princip om fri bevisföring och fria bevismedel, vilken ska förstås som en möjlighet att, för att bevisa en viss omständighet, göra gällande alla former av bevisning, såsom vittnesmål, dokumenterade bevis, bekännelser etcetera. Detta tillvägagångssätt påminner om det som Europadomstolen har tillämpat.

25. Enligt rättsregeln onus probandi incumbit ei qui dicit non ei qui negat åvilar bevisbördan på sökanden och inte på svaranden i civilrättsliga mål. Denna fasta regel som sedan länge har funnits har av medlemsstaterna allmänt godtagits som den allmänna bevisbörderegeln i sådana mål och är under alla omständigheter den regel som, i princip, ska tillämpas i förevarande skadeståndstalan.

26. Med tillämpning av den allmänna bevisbörderegeln ankom det således på klaganden att bland annat bevisa att den påstådda kollektiva utvisningen hade ägt rum och att han hade varit föremål för den. Klaganden har emellertid begärt att EU-domstolen ska göra en justering av den allmänna regeln mot bakgrund av de unika omständigheterna i förevarande mål för att uppnå en ”mer rättvis” fördelning av bördan.

27. Även om klaganden framför allt hänvisar till Europadomstolens praxis om bevisbörda och omvänd bevisbörda, finns det sedan länge en omfattande och fast praxis från EU-domstolen samt unionslagstiftning som föreskriver omvänd bevisbörda, vilken bör uppmärksammas i första hand. Jag kommer därefter att behandla EU‑domstolens och Europadomstolens praxis om parternas likställdhet i processen, innan jag undersöker Europadomstolens praxis just om omvänd bevisbörda i det särskilda sammanhanget för kollektiva utvisningar och avvisningar vid gränsen.

28. Vad gäller den vikt som ska tillskrivas Europadomstolens praxis inom ramen för förevarande talan ska EU-domstolen, i enlighet med artikel 52.3 i stadgan, som syftar till att säkerställa det nödvändiga sammanhanget mellan rättigheterna i stadgan och motsvarande rättigheter enligt Europakonventionen, utan att detta inkräktar på unionsrättens autonomi, vid sin tolkning av de rättigheter som garanteras i stadgan, beakta motsvarande rättigheter som garanteras i Europakonventionen, såsom de har tolkats av Europadomstolen, till vilka hänsyn ska tas såsom lägsta tillåtna skyddsnivå.

29. Klaganden har hänvisat till ett antal domar från Europadomstolen där den domstolen prövade fördelningen av bevisbördan i talan som väckts i enlighet med artikel 34 i Europakonventionen i fråga om avvisning vid gränsen och/eller kollektiv utvisning av klaganden eller klagandena. Även om syftet med de målen vid Europadomstolen – vilket först och främst var att det skulle konstateras föreligga ett åsidosättande av Europakonventionen eller dess protokoll – till synes skiljer sig från det i förevarande mål, där det yrkas ersättning för skada som en EU-byrå påstås ha orsakat, är den skillnaden mer skenbar än verklig. Den är i vilket fall som helst otillräcklig för att Europadomstolens praxis ska sakna relevans inom ramen för förevarande mål. Det ska i detta hänseende erinras om att enligt EU‑domstolens praxis förutsätter unionens utomobligatoriska ansvar enligt artiklarna 268 och 340 andra stycket FEUF att ett antal villkor är uppfyllda, varav det första är att det föreligger en tillräckligt klar överträdelse av en rättsregel som har till syfte att ge enskilda rättigheter. Det finns således en viss parallellitet mellan artikel 340 FEUF och artikel 34 i Europakonventionen. Det finns dessutom en tydlig överlappning mellan rättigheterna enligt Europakonventionen och de rättigheter enligt stadgan som har åberopats i Europadomstolens ifrågavarande praxis och i förevarande mål.

EU-domstolens praxis och unionslagstiftningen

– Antidiskriminering/likabehandling

30. I den tongivande domen i målet Danfoss slog EU-domstolen fast att, för att säkerställa att principen om lika lön som fastställs i direktivet på det området tillämpas och att effektiva medel finns tillgängliga för att den principen ska kunna iakttas, måste det direktivet tolkas så, att om ett företag tillämpar ett lönesystem som helt saknar öppenhet, har arbetsgivaren bevisbördan för att hans lönepolitik inte är diskriminerande, när en kvinnlig arbetstagare visar att de kvinnliga arbetstagarnas genomsnittslön i förhållande till ett relativt stort antal arbetstagare är lägre än de manliga arbetstagarnas genomsnittslön. Onus probandi eller bevisbördan kan således övergå när detta är nödvändigt för att undvika att arbetstagare som förefaller ha utsatts för diskriminering saknar varje effektivt medel att genomdriva principen om lika lön. EU-domstolen slog i det hänseendet fast att bevisbördan flyttas i en situation då det föreligger en tydlig diskriminering och att det då ankommer på arbetsgivaren att visa att det finns objektiva skäl för den konstaterade löneskillnaden.

31. I antidiskrimineringsmål förutsätter bevisbördans övergång således att sökanden visar att det föreligger en tydlig diskriminering. Om en sådan situation föreligger ankommer det på arbetsgivaren, i egenskap av svarande, att visa att principen om icke-diskriminering inte har åsidosatts eller att ange sakliga skäl för skillnaden i behandling. I domen Brunnhofer påpekade EU-domstolen att bevisbördan inte ska flyttas i fall där en arbetstagare inte har ställts inför praktiska svårigheter när det gäller att inkomma med bevisning och att de vanliga bevisbördereglerna därför ska tillämpas.

32. De principer som EU-domstolen har fastställt vad gäller bevisbördan i antidiskrimineringsmål som exempelvis Danfoss, Enderby och Brunnhofer konsoliderades och förstärktes av unionslagstiftaren i artikel 19.1 i direktiv 2006/54/EG, artikel 9.1 i direktiv 2004/113/EG, artikel 10.1 i direktiv 2000/78/EG och artikel 8.1 i direktiv 2000/43/EG där det slås fast att ”[m]edlemsstaterna skall i enlighet med sina nationella rättssystem vidta nödvändiga åtgärder för att se till att svaranden är skyldig att bevisa att det inte föreligger något brott mot likabehandlingsprincipen när personer, som anser sig förfördelade på grund av att likabehandlingsprincipen inte har tillämpats på dem, inför domstol eller annan behörig myndighet lägger fram sådana fakta som ger anledning att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering”.

33. Härav följer att om det visas att det föreligger en situation som tyder på diskriminering och svaranden inte kan motbevisa att det inte har förekommit någon direkt eller indirekt diskriminering, är den nationella domstolen skyldig att slå fast att diskriminering föreligger. Den nationella domstolen har inte något utrymme för skönsmässig bedömning i det avseendet.

34. Generaladvokaten Kokott har konstaterat att regeln om omvänd bevisbörda i samtliga antidiskrimineringsdirektiv inte strider mot rätten till ett rättvist förfarande till nackdel för svaranden. Unionslagstiftaren har däremot tydligt valt en lösning som leder till en god jämvikt mellan de intressen som det påstådda offret för diskriminering har och de intressen som motparten i målet har. Genom denna bestämmelse undanröjs inte bevisbördan för offret för den påstådda diskrimineringen fullständigt utan ändras enbart.

– Andra exempel

35. EU-domstolens praxis om omvänd bevisbörda är inte begränsad till antidiskrimineringsmål. I domen Harman International Industries slog EU-domstolen fast att det i princip ankommer på den näringsidkare som åberopar konsumtion av varumärkesrättigheter att bevisa att villkoren för att tillämpa konsumtion av varumärkesrättigheter är uppfyllda. Denna regel måste emellertid justeras när den i annat fall kan göra det möjligt för varumärkesinnehavaren att avskärma de nationella marknaderna. EU-domstolen hänvisade bland annat till informationsasymmetrin mellan sökanden (näringsidkaren) och svaranden (varumärkesinnehavaren) och till att sökanden inte hade tillgång till svarandens databaser vad gäller utsläppandet av sina produkter på marknaden inom EES.

36. I domen i mål Beemsterboer Coldstore Services slog EU‑domstolen vidare fast att enligt de traditionella bestämmelserna om fördelning av bevisbördan ankommer det på de tullmyndigheter som vill genomföra uppbörd i efterhand att, till stöd för sina krav, framställa bevis på att utfärdandet av felaktiga ursprungsintyg var grundat på felaktiga uppgifter från exportören. I fall där tullmyndigheterna inte har möjlighet att visa huruvida de uppgifter som lämnats inför utfärdandet av ett certifikat var riktiga, eftersom exportören inte hade bevarat de styrkande handlingarna, trots skyldigheten att göra detta, ankommer det emellertid på gäldenären att visa att ovannämnda intyg utfärdats på grundval av riktiga uppgifter.

37. Unionslagstiftaren har ändrat eller infört lättnader i de vanliga bevisbördereglerna genom att införa presumtioner till förmån för vissa sökande, till exempel i samband med konsumentavtal och brist på avtalsenlighet hos levererade varor. Dessutom har vissa lättnader gjorts beträffande kravet för dem som ansöker om internationellt skydd att inkomma med bevisning till behöriga nationella myndigheter och domstolar. Samtidigt som medlemsstaterna, i enlighet med artikel 4.1 i direktiv 2011/95/EU, får betrakta det som den sökandes skyldighet att så snart som möjligt lägga fram alla faktorer som behövs för att styrka ansökan om internationellt skydd, måste medlemsstaternas myndigheter, vid behov, i aktivt samarbete med den sökande bedöma och komplettera de relevanta faktorerna i ansökan. Om medlemsstaterna använder sig av möjligheten i artikel 4.1 i direktiv 2011/95 föreskrivs det i artikel 4.5 i det direktivet att om den sökandes uppgifter inte kan styrkas av skriftliga eller andra bevis, ska sådana uppgifter inte behöva bekräftas om fem kumulativa villkor som anges i den bestämmelsen är uppfyllda. I artikel 4.5 i direktiv 2011/95 läggs särskild vikt vid att sökandens uppgifter är sammanhängande och rimliga och vid sökandens allmänna trovärdighet. Den omständigheten att vissa uppgifter i en sökandes redogörelse kan framstå som något osannolika påverkar inte nödvändigtvis den allmänna trovärdigheten i sökandens påstående totalt sett.

Principen om parternas likställdhet i processen

38. Principen om parternas likställdhet i processen, som utgör en del av principen – som stadfästs i artikel 47 i stadgan – om ett effektivt domstolsskydd för de rättigheter som enskilda tillerkänns enligt unionsrätten, kan också påverka fördelningen av bevisbördan. Den principen, tillsammans med bland annat principen om ett kontradiktoriskt förfarande, är en naturlig följd av begreppet rättvis rättegång och innebär en skyldighet att ge varje part en rimlig möjlighet att lägga fram sin sak, och sin bevisning, på villkor som inte ger denna part väsentliga nackdelar gentemot motparten. Denna princip syftar till att säkerställa den processuella jämvikten mellan parterna i ett rättsligt förfarande, genom att säkerställa dessa parters lika rättigheter och skyldigheter avseende, bland annat, det regelverk som styr bevisupptagningen och det kontradiktoriska förfarandet vid domstol samt parternas rätt att överklaga.

39. I vissa fall har Europadomstolens bedömning av huruvida rätten till en rättvis rättegång i artikel 6 i Europakonventionen har åsidosatts emellertid inriktats på huruvida sökanden hade en (faktisk) möjlighet att lägga fram bevisning vid de nationella domstolarna i stället för på eventuell ojämlik behandling av parterna som påstås ha skett i förfarandet vid de domstolarna. Detta kan medföra att likabehandling (i egentlig mening) vid de nationella domstolarna, under vissa omständigheter, inte är tillräckligt för att de facto säkerställa parternas likställdhet i processen och att rätten till en rättvis rättegång iakttas.

Relevant praxis från Europadomstolen om avvisningar vid gränsen och kollektiva utvisningar

40. Klaganden, som har hänvisat till ett antal domar från Europadomstolen, anser att eftersom han lade fram prima facie-bevis till stöd för sin version av händelserna den 28 och den 29 april 2020 bör bevisbördan övergå till Frontex i förevarande fall.

41. Den dom som Europadomstolen nyligen meddelade i målet A.R.E. är särskilt upplysande i fråga om den domstolens metod för bevisbedömning och för att fastställa de faktiska omständigheterna i mål som liknar förevarande mål om överklagande. Det är således nödvändigt att i detalj redogöra för de faktiska omständigheterna i det målet och för Europadomstolens resonemang.

42. A.R.E. hävdade att hon hade rest in i Grekland den 4 maj 2019 för att ansöka om internationellt skydd och att hon anhölls och häktades där, varefter hon återsändes till Turkiet där hon anhölls påföljande dag. Hon hävdade att artiklarna 2, 3, 5 och 13 i Europakonventionen hade åsidosatts. Den grekiska regeringen avvisade hennes version av de faktiska omständigheterna i sin helhet, med motiveringen att den var vag, osammanhängande och ogrundad. Den grekiska regeringen förnekade i synnerhet all inblandning från de grekiska myndigheternas sida i den påstådda avvisningen vid inresan och ifrågasatte huruvida klaganden faktiskt hade vistats i Grekland och därmed den omständigheten att hon skulle ha avvisats till Turkiet de påstådda datumen.

43. Europadomstolen påpekade att målet gav upphov till mycket komplicerade frågor om bland annat bevisbördan. Europadomstolen konstaterade att de principer och normer för bevisbedömning och fastställande av de faktiska omständigheterna som har slagits fast i mål avseende hemlig internering och i vissa fall med påstådd avvisning vid gränsen skulle tillämpas.

44. Enligt Europadomstolen ankommer det på klaganden att lägga fram prima facie-bevis i mål avseende hemlig internering. Om staten, i egenskap av motpart, i sitt bemötande av påståendena, inte företer handlingar som är nödvändiga för att Europadomstolen ska kunna fastställa de faktiska omständigheterna eller inte lämnar en tillfredsställande och övertygande förklaring till händelserna i fråga, kan den domstolen emellertid dra tydliga slutsatser av dem. Enligt Europadomstolen ska principen om att bevisbördan åvilar klaganden (affirmanti cumbit probatoio) inte tillämpas strikt i fall där enbart myndigheterna har kännedom om händelserna i fråga. I sådana fall åvilar bevisbördan på myndigheterna, som måste lämna en tillfredsställande och övertygande förklaring. I avsaknad av en sådan förklaring har Europadomstolen rätt att dra slutsatser som kan vara till nackdel för staten i egenskap av motpart. I fall där det finns olika versioner av de faktiska omständigheterna drar Europadomstolen slutsatser som, enligt dess mening, stöds av en fri bedömning av all bevisning, inbegripet de slutsatser som den domstolen kan dra av de faktiska omständigheterna och parternas yttranden.

45. I mål om utvisning eller avvisning vid gränsen har Europadomstolen slagit fast att, med hänsyn till att den omständigheten att staten, i egenskap av motpart, har underlåtit att företa identifiering och individuell behandling, vilket har bidragit till den svårighet som klagandena har upplevt när det gäller att styrka deras inblandning i de aktuella händelserna, utgör själva kärnan i klagandenas klagomål, anser Europadomstolen i princip, i fall där de sistnämnda lämnar en utförlig, specifik och samstämmig redogörelse av de aktuella händelserna, att det föreligger en situation som tyder på avvisning vid gränsen och att bevisbördan ska flyttas och övergå till staten.

46. I domen A.R.E. ansåg Europadomstolen att klaganden hade inkommit med flera bevis som, även vart för sig, kunde utgöra prima facie-bevis till stöd för hennes version av de faktiska omständigheterna och att det ankom på de grekiska myndigheterna att visa att klaganden inte hade rest in i Grekland och inte hade avvisats till Turkiet de påstådda datumen. Staten anförde dock inte några argument eller annan bevisning för att vederlägga klagandens prima facie-bevis. Europadomstolen betonade att den inte hade några direkta bevis på klagandens avvisning som sådan. Europadomstolen påpekade emellertid att det skulle vara omöjligt att inkomma med sådana bevis under de särskilda omständigheterna i det fallet, eftersom de grekiska myndigheterna hade beslagtagit hennes mobiltelefon när hon avvisades vid gränsen, vilket dessutom ägde rum på natten. Europadomstolen fäste särskild vikt vid att det i tillräcklig utsträckning hade visats att klaganden befann sig i Grekland och senast hade setts befinna sig i de grekiska tjänstemännens förvar den 4 maj 2019, varefter hon återsändes till Turkiet den 5 maj 2019 där hon anhölls.

47. Även om det inte är strikt relevant inom ramen för den begränsade räckvidden för förevarande förslag till avgörande om bevisbörda och omvänd bevisbörda, är det lämpligt att kort sammanfatta arten av en del av den bevisning som Europadomstolen ansåg vara relevant i kollektiva utvisnings- eller avvisningsärenden för att visa att villkoret avseende fumus boni juris är uppfyllt

48. Europadomstolen har i det hänseende beaktat vittnesmål som har samlats in av nationella och internationella människorättsinstitut och som bekräftar klagandens redogörelse samt rapporter från organisationer i det civila samhället, nationella inrättningar som försvarar de mänskliga rättigheterna och internationella organisationer för att fastställa att det fanns prima facie-bevis till stöd för den version av händelserna som klaganden har lämnat. En klagande som påstår sig ha blivit avvisad vid gränsen kan dock i princip uppfylla bevisbördan utan att behöva göra gällande att avvisningen vid gränsen utgör en del av en systematisk eller generell avvisningsmetod eller bevisa förekomsten av en sådan metod.

49. I fall där bevis för en sådan systematisk metod anförs kommer Europadomstolen att bedöma huruvida den metoden föreligger för att därigenom, där så är lämpligt, beakta den allmänna situation som förelåg vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna. Europadomstolen prövar således frågan huruvida det förelåg en systematisk avvisningsmetod vid den relevanta tidpunkten och på den aktuella platsen innan den bedömer den bevisning som klaganden har ingett.

50. Även om det konstateras föreligga en systematisk metod med avvisning vid gränsen måste klaganden icke desto mindre anföra prima facie-bevis till stöd för sina påståenden. I ett sådant fall måste klaganden påvisa sambandet mellan den påstådda avvisningen vid gränsen av honom eller henne och den metoden genom att lämna en utförlig, specifik och samstämmig redogörelse för avvisningen vid gränsen och styrka denna med utförliga och samstämmiga bevis. Om så är fallet kommer bevisbördan att flyttas och bäras av staten i egenskap av motpart. Europadomstolen betonade därvidlag att särskild vikt bör fästas vid handlingarna i akten. Frågan om tillförlitligheten och bevisvärdet hos audiovisuellt material kan visa sig vara avgörande, framför allt när det inte finns någon annan bevisning som direkt eller indirekt stöder den berörda personens redogörelse. Europadomstolen kan även beakta annan bevisning som klagandena eventuellt har åberopat eller som har lagts till i akten, såsom andra personers vittnesmål.

Tillämpning av erfarenheter från EU-domstolens och Europadomstolens praxis samt unionslagstiftningen inom ramen för förevarande mål

51. Den fråga som står på spel i mål som förevarande mål om överklagande är synnerligen akut. Den handlar om klagandens börda att påvisa fakta och lägga fram bevis som kan innehas eller kontrolleras av enbart motparten (i det här fallet Frontex) och/eller av en annan tredje part (i det här fallet de grekiska myndigheterna). Faktiska bevis för kollektiva utvisningar, om sådana finns över huvud taget, kan således innehas av de påstådda gärningsmännen i stället för de som har blivit föremål för dessa.

52. En underlåtenhet att flytta eller minska bevisbördan kan i själva verket hindra alla rättsliga förfaranden som inleds av personer som har blivit föremål för sådana utvisningar och på så sätt systematiskt äventyra de rättigheter som skyddas av bland annat artiklarna 18 och 19 i stadgan. Rättsstridigt agerande kan (i själva verket) gå obemärkt förbi, vilket innebär att gärningsmännen kan gå ostraffade. Detta kan i sin tur undergräva klagandens rättigheter enligt artikel 47 i stadgan. Mot bakgrund av domen A.R.E. anser jag att, när en klagande har lagt fram prima facie-bevis på att denne har blivit föremål för en kollektiv utvisning eller avvisning från en stats (motparts) sida, ska Europadomstolen kasta om bevisbördan och flytta den till staten i egenskap av motpart. I förevarande mål är motparten emellertid inte en medlemsstat utan en EU-byrå. Frågan uppstår således huruvida, och om så är fallet i vilken mån, Europadomstolens praxis om omvänd bevisbörda i mål avseende kollektiva utvisningar kan tillämpas analogt i den här aktuella situationen.

53. Samtidigt och vad lika viktigt är kan det vid bedömningen av frågan om omvänd bevisbörda inte bortses från motpartens situation, och motparten kan inte åläggas ett krav att bevisa något som inte kan bevisas (probatio diabolica). I strävan efter en ”mer rättvis” fördelning av bevisbördan får motparten inte åläggas en oproportionerlig eller orimlig börda. En motpart såsom Frontex kan inte åläggas att bevisa en negativ omständighet, som är omöjlig att bevisa, eller att bevisa något som ur ett objektivt perspektiv skulle vara helt orimligt att kräva av den, till exempel när de faktiska omständigheterna i fråga ligger ”helt utom motpartens kontroll och kunskap”.

54. Blotta förekomsten av en asymmetri mellan parterna i tvisten vad gäller tillgång till information eller till och med till rättsmedel och rättsligt bistånd, vilken kan vara olycklig, är dessutom inte något som en domstol, i princip, rimligen kan förväntas att eller faktiskt ska lösa från fall till fall genom att tillämpa en viss förordad rättslig åtgärd eller rättviseåtgärd.

55. Domstolarna och lagstiftarna kan dock, under vissa omständigheter, välja eller vara tvungna att ingripa på ett positivt eller konstruktivt sätt för att säkerställa ett effektivt skydd för vissa rättigheter eller principer och/eller tillgången till rättslig prövning. Skälen för och omfattningen av ett sådant ingripande måste, enligt min mening, dikteras och begränsas av starka och tvingande skäl. I de fall ingripande sker grundar sig detta ofta på en sedan länge rådande praxis och erfarenhet inom ett visst område. Detta framgår särskilt tydligt av EU-domstolens praxis om icke-diskriminering och Europadomstolens praxis om kollektiva utvisningar och avvisningar vid gränsen som det har redogjorts för i förevarande förslag till avgörande. Ett ingripande ska dessutom vara strikt begränsat och stå i proportion till den ”skada” som det är avsett att avhjälpa.

56. Det finns en gemensam röd tråd som löper genom EU‑domstolens och Europadomstolens praxis om omvänd bevisbörda, vilken grundar sig på att ett antal villkor är kumulativt uppfyllda.

57. Innan det bedöms huruvida bevisbördan ska kastas om och flyttas till motparten måste det, för det första, slås fast huruvida klaganden har anfört prima facie-bevis till stöd för sin talan. Även om det kan finnas en uppsjö av starka och objektiva skäl för en viss kollektiv utvisning, kommer klaganden inte att ha anfört prima facie-bevis till stöd för talan om klagandens redogörelse enligt vilken denne står i centrum för händelserna är inkonsekvent eller osammanhängande och/eller om det finns starka tvivel om klagandens trovärdighet. Den inledande bevisbördan, som alltid åvilar klaganden, kommer följaktligen inte ha uppfyllts, varvid talan ska ogillas.

58. Härav följer att frågan om bevisbörda och omvänd bevisbörda uppstår och behöver behandlas endast för det fall klaganden har anfört prima facie-bevis till stöd för sin talan.

59. Även om klaganden har anfört prima facie-bevis till stöd för sin talan måste det, för det andra, för att bevisbördan ska kunna övergå till motparten, finnas en tydlig eller strukturell asymmetri mellan de parterna med avseende på deras tillgång till bevisning. Klaganden måste ha betydande svårigheter att anföra bevisning, medan motparten måste befinna sig i en relativt sett bättre eller ”privilegierad” situation. Den sistnämnda skulle följaktligen inte åläggas ett krav att bevisa något som inte kan bevisas (probatio diabolica) och skulle rimligen kunna förväntas vara i stånd att vederlägga klagandens påståenden.

60. För det tredje skulle en underlåtenhet att flytta bevisbördan när klaganden har visat att villkoret avseende fumus boni juris är uppfyllt innebära att klaganden fråntas sina (grundläggande) rättigheter som skyddas i unionsrätten eller att dessa förlorar sin verkan och kan dessutom undergräva klagandens rättigheter enligt artikel 47 i stadgan samtidigt som motpartens rättigheter enligt denna inte undergrävs.

61. För det fjärde presumeras klaganden, i unionens antidiskrimineringslagstiftning och i mål om kollektiva utvisningar och avvisningar vid gränsen som har inletts vid Europadomstolen mot fördragsslutande stater, ha en nackdel i fråga om att anföra bevis till stöd för sin talan, medan motparten har bättre eller ”privilegierade” möjligheter att vederlägga klagandens påståenden. När klagandena i sådana mål har anfört prima facie-bevis till stöd sina påståenden, övergår bevisbördan för att vederlägga de påståendena (automatiskt) till motparten.

62. För det femte är den presumtion som anges i det fjärde villkoret inte tillämplig i fall där det påstås ha skett en kollektiv utvisning eller avvisning vid gränsen som har genomförts av andra aktörer än en medlemsstats myndigheter. Med hänsyn till att sådana aktörer har begränsade befogenheter jämfört med en medlemsstats myndigheter, är det inte uppenbart huruvida och i vilken mån deras agerande bidrar till de svårigheter som klagande möter när det gäller att anföra bevis för att de har varit inblandade i de aktuella händelserna. Med tanke på sådana aktörers mer begränsade befogenheter är det dessutom oklart huruvida de har bättre eller mer ”privilegierade” möjligheter att vederlägga klagandens påståenden. Härav följer att det första, det andra och det tredje villkoret som det redogörs för i punkterna 57–60 i förevarande förslag till avgörande ska tillämpas fullt ut i mål som det här aktuella i vilket andra aktörer än en medlemsstats myndigheter är involverade.

63. Med hänsyn till den begränsade prövningen av målet i första instans är det inte uppenbart huruvida det andra och det tredje villkoret kan vara uppfyllda i förevarande fall. Tribunalen gjorde inte någon som helst prövning av Frontex deltagande i och kännedom om de påstådda händelserna den 28 och den 29 april 2020. Tribunalen fokuserad enbart på frågan om skada för klaganden och huruvida han hade varit närvarande vid och omfattats av de händelserna. Även om som det inte krävs någon fullständig prövning av de fristående kraven avseende rättsstridigt handlande och vållande för att bedöma huruvida Frontex deltog i och hade kännedom om de påstådda händelserna i syfte att fastställa huruvida bevisbördan ska flyttas, i enlighet med det andra och det tredje villkoret i punkterna 59 och 60 i förevarande förslag till avgörande, är det fullkomligt oklart i detta skede av förfarandet på vilket sätt och i vilken mån Frontex deltog i och bär ansvaret för händelserna. Det är följaktligen inte uppenbart huruvida Frontex kan (anses) inneha eller kontrollera bevis som vederlägger klagandens påståenden.

64. I förevarande mål om överklagande ska EU-domstolen, innan den avgör huruvida bevisbördan borde ha flyttats från klaganden till Frontex, undersöka huruvida handläggningen av målet vid tribunalen och i synnerhet dess fastställande av de faktiska omständigheterna innebär att EU-domstolen kan bedöma huruvida klaganden har anfört prima facie-bevis för skadan.

65. Det ska härvidlag erinras om att tribunalen ansåg i det överklagade beslutet att det var uppenbart att den talan som den hade att pröva helt saknade rättslig grund, eftersom den bevisning som klaganden hade anfört vid tribunalen var uppenbart otillräcklig för att på ett övertygande sätt kunna visa att han fanns med vid och omfattades av den påstådda incidenten den 28 och den 29 april 2020. Orden ”uppenbart otillräcklig” skulle kunna tyda på att prima facie-bevis inte har anförts. Den omständigheten att uttrycket ”på ett övertygande sätt” samtidigt används skulle dock kunna tyda på att beviskraven till att börja med är alltför höga.

66. Om EU-domstolen för det första anser att den befinner sig i en sådan situation och, för det andra, att klaganden inte har anfört prima facie-bevis som visar att han fanns med vid och omfattades av den påstådda incidenten den 28 och den 29 april 2020, ska överklagandet ogillas. Om EU-domstolen däremot anser att den inte befinner sig i en sådan situation alternativt att klaganden har anfört prima facie-bevis som visar att han fanns med vid och omfattades av den påstådda incidenten den 28 och den 29 april 2020, är överklagandet välgrundat, varvid det överklagade beslutet bör upphävas och målet återförvisas till tribunalen för att den ska avgöra huruvida villkoren för omvänd bevisbörda ska tillämpas.

V. Förslag till avgörande

Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att EU‑domstolen ska bedöma huruvida handläggningen av målet vid tribunalen och i synnerhet dess fastställande av de faktiska omständigheterna innebär att den kan bedöma huruvida klaganden anförde prima facie-bevis för skada i sin talan vid tribunalen. För det fall EU-domstolen för det första anser att den befinner sig i en sådan situation och, för det andra, att klaganden inte har anfört prima facie-bevis som visar att han fanns med vid och omfattades av den påstådda incidenten den 28 och den 29 april 2020, ska överklagandet ogillas. Om EU-domstolen däremot anser att den inte befinner sig i en sådan situation alternativt att klaganden har anfört prima facie-bevis som visar att han fanns med vid och omfattades av den påstådda incidenten den 28 och den 29 april 2020, är överklagandet välgrundat, varvid det överklagade beslutet bör upphävas och målet återförvisas till tribunalen för att den ska avgöra huruvida villkoren för omvänd bevisbörda ska tillämpas.

1 Originalspråk: engelska.

2 Beslut av den 13 december 2023, Hamoudi/Frontex (T‑136/22, ej publicerat, EU:T:2023:821) (nedan kallat det överklagade beslutet).

3 Genom artikel 1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2019/1896 av den 13 november 2019 om den europeiska gräns- och kustbevakningen och om upphävande av förordningarna (EU) nr 1052/2013 och (EU) 2016/1624 (EUT L 295, 2019, s. 1) inrättas en europeisk gräns- och kustbevakning. Enligt den bestämmelsen har Frontex till uppgift att ”säkerställa europeisk integrerad gränsförvaltning vid de yttre gränserna i syfte att effektivt och med full respekt för de grundläggande rättigheterna förvalta gränserna och att effektivisera unionens återvändandepolitik. Genom [förordningen] hanteras migrationsutmaningar och eventuella framtida utmaningar och hot vid de yttre gränserna. Genom förordningen säkerställs en hög nivå av inre säkerhet inom unionen med full respekt för de grundläggande rättigheterna, och samtidigt skyddas den fria rörligheten för personer inom unionen. Förordningen bidrar till att upptäcka, förebygga, förhindra och bekämpa gränsöverskridande brottslighet vid de yttre gränserna.”

4 Se det överklagade beslutet, punkt 29.

5 I artikel 19.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (stadgan) föreskrivs att ”[k]ollektiva utvisningar ska vara förbjudna”. I artikel 19.2 i stadgan föreskrivs dessutom att ”[i]ngen får avlägsnas, utvisas eller utlämnas till en stat där han eller hon löper en allvarlig risk att utsättas för dödsstraff, tortyr eller andra former av omänsklig eller förnedrande bestraffning eller behandling”. Den bestämmelsen stadfäster principen om non-refoulement och är kopplad till artikel 4 i stadgan om förbudet mot tortyr och omänsklig eller förnedrande bestraffning och behandling. Se, även, dom av den 29 februari 2024, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Ömsesidigt förtroende vid överföring) ( C‑392/22, EU:C:2024:195, punkterna 50–53 och där angiven rättspraxis).

6 I domen av den 7 januari 2025, A.R.E. mot Grekland, (CE:ECHR:2025:0107JUD001578321, § 230) (nedan kallad domen A.R.E.), hänvisade Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europadomstolen) till den omständigheten att det aktuella handlandet är hemligt och inofficiellt till sin natur. Enligt min mening är det vanligt att sådana kollektiva utvisningar sker under olagliga former och att det finns begränsat med skriftlig eller annan bevisning. Härav följer att även om det finns bevis som uttryckligen visar ett sådant rättsstridigt handlande, kan de bevisen vara fragmentariska och spridda. Se, exempelvis, dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen ( C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkterna 55–57) avseende bevis för deltagande i en kartell.

7 Det är således föga troligt att de som gör sig skyldiga till sådana utvisningar villigt erkänner sina gärningar, som kan vara svåra att bevisa. I § 218 i domen A.R.E. hänvisade Europadomstolen till den omständigheten att klagandena kan befinna sig i en bevismässigt svår situation och därför vara oförmögna att styrka sanningshalten i sina redogörelser.

8 Se domen A.R.E., § 218.

9 Med motiveringen att det var uppenbart att talan helt saknar rättslig grund. Se artikel 126 i rättegångsreglerna för Europeiska unionens tribunal.

10 Begreppet snabb gränsinsats definieras inte i förordning 2019/1896. I skäl 49 i den förordningen anges emellertid att ”[i] situationer med specifika och oproportionella utmaningar vid de yttre gränserna bör [Frontex] antingen på eget initiativ med den berörda medlemsstatens samtycke, eller på den medlemsstatens begäran, organisera och samordna snabba gränsinsatser och utplacera både enheter från den stående styrkan och teknisk utrustning, inbegripet från reserven med utrustning för snabba insatser … . [Frontex] och den berörda medlemsstaten bör komma överens om en operativ plan.”

11 Unionsdomstolarna är, i enlighet med artiklarna 268 och 340 andra stycket FEUF, behöriga att pröva yrkanden om ersättning för skada som påstås ha lidits till följd av ett EU-organs, till exempel Frontex, beteende när denna deltar i olagliga kollektiva utvisningar som genomförs av en medlemsstats myndigheter. Se, analogt, dom av den 30 november 2023, Sistem ecologica/kommissionen ( C‑787/22 P, EU:C:2023:940, punkt 92). Se, även, artikel 97 i förordning 2019/1896, med rubriken ”Ansvar”. I artikel 97.4 föreskrivs att ”[v]ad beträffar utomobligatoriskt ansvar ska [Frontex], i enlighet med de allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar, ersätta skada som orsakats av dess avdelningar eller av dess personal under tjänsteutövning, inbegripet skador i samband med utövande av verkställande befogenheter”. Artikel 7 i förordning 2019/1896, med rubriken ”Delat ansvar”, hänför sig till Frontex, medlemsstaternas och de nationella myndigheternas ansvar. Den exakta ansvarsfördelningen är dock något oklar, och det finns i dagsläget ingen rättspraxis som klargör den bestämmelsen eller ens dess samspel med artikel 97 i förordning 2019/1896.

12 Vid tribunalen och EU-domstolen.

13 Det begreppet används i själva verket inte i det överklagade beslutet. Se, emellertid, artikel 19.1 i stadgan som klaganden har hänvisat till. Se, även, artikel 4 i protokoll nr 4 till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen), där det anges att ”[k]ollektiv utvisning av utlänningar är förbjuden”. De påstådda händelserna berörde 22 personer, varför de var av kollektiv art snarare än riktade mot en enskild individ.

14 Europeiska kommissionen har påpekat att ”även om det inte finns någon internationellt överenskommen juridisk definition av begreppet pushback, kan det förstås så, att det avser ett beteende som strider mot den allmänna regeln om non‑refoulement”. https://home-affairs.ec.europa.eu/networks/european-migration-network-emn/emn-asylum-and-migration-glossary/glossary/push-back_en Avvisningar har även definierats som ”olika åtgärder som vidtas av stater och som leder till att migranter, inbegripet asylsökande, summariskt tvingas tillbaka till det land, territorium eller hav varifrån de försökte passera eller har passerat en internationell gräns utan en individuell bedömning av sina skyddsbehov. Vidare kan frånvaro av individuell bedömning led till ett åsidosättande av principen om non-refoulement.” Se rapporten från FN:s särskilda rapportör om migranters mänskliga rättigheter om sätt att hantera konsekvenserna av åtgärder för återsändande av migranter till land och till havs för de mänskliga rättigheterna av den 12 maj 2021, som presenterades för FN:s råd för mänskliga rättigheter vid dess 47:e sammanträde, juni 2021. https://docs.un.org/en/A/HRC‑47/30.

15 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 juni 2013 om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd (EUT L 180, 2013, s. 60).

16 Genèvekonventionen angående flyktingars rättsliga ställning av den 28 juli 1951, kompletterad enligt New York-protokollet av den 31 januari 1967.

17 Dom av den 29 februari 2024, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Ömsesidigt förtroende vid överföring) ( C‑392/22, EU:C:2024:195, punkterna 50, 52, 53 och 57). Enligt Europadomstolen har de stater som är part i Europakonventionen visserligen rätt att kontrollera utlänningars inresa, vistelse och avlägsnande, men de utmaningar som de kan möta vid hantering av migrationsflöden eller mottagande av asylsökande kan emellertid inte motivera att metoder tillämpas som strider mot Europakonventionen och dess protokoll. En utvisning anses vara ”kollektiv” i den mening som avses i artikel 4 i protokoll nr 4 om utlänningar, som en grupp, därigenom tvingas att lämna landet, ”förutom om en sådan åtgärd vidtas på grundval av en rimlig och objektiv bedömning av den särskilda situationen för var och en av utlänningarna i gruppen”. Se dom av den 13 februari 2020, N.D. och N.T. mot Spanien, (CE:ECHR:2020:0213JUD000867515, §§ 167, 170 och 193) (nedan kallad domen N.D. och N.T. mot Spanien). I ett pressmeddelande av den 4 juli 2024 angav Europadomstolens justitiesekreterare att det ”i dagsläget finns över 30 mål anhängiga vid den domstolen som har inletts mot Litauen, Lettland och Polen och som avser situationen vid Belarus gränser från våren 2021 till sommaren 2023”. Pressmeddelande, ECHR 176 (2024).

18 Enligt artikel 37.1 i förordning 2019/1896 får ”[e]n medlemsstat … begära att [Frontex] inleder gemensamma insatser för att bemöta kommande utmaningar, däribland olaglig invandring, befintliga eller framtida hot vid dess yttre gränser eller gränsöverskridande brottslighet, eller tillhandahåller teknisk och operativ förstärkning, när den genomför sina skyldigheter i fråga om yttre gränskontroll …”.

19 I sin talan vid tribunalen hävdade klaganden att Kyseas beslut inte enbart innebar ett avskaffande av asylsystemet, utan att det även infördes en ny nationell policy, som innefattade kollektiva utvisningar. I överklagandet har klaganden hävdat att beslutet innehöll fyra sammanflätade delar: förhindrande av olaglig inresa till Grekland, tillfälligt stopp för asylansökningar från personer som olagligen reser in i den medlemsstaten, omedelbart återsändande ”utan registrering” av de som olagligen reser in i den medlemsstaten och framställande av en begäran till Frontex om ”utplacering av ’snabba gränsinsatsenheter’”.

20 Se, även, punkterna 2–5 i det överklagade beslutet där tribunalen angav följande: ”[Klaganden] … har hävdat att han, när han anlände från Turkiet med båt den 28 april 2020, reste in på grekiskt territorium, nämligen på ön Samos, tillsammans med en grupp andra personer för att ansöka om asyl. Han har vidare hävdat att den lokala polisen stoppade honom och de andra efter det att de hade gått i land på den ön och att de grekiska myndigheterna samma dag skickade honom tillbaka ut på havet, där han påföljande dag blev upplockad av den turkiska kustbevakningen som förde honom tillbaka till Turkiet …. [Han] har hävdat att det den 29 april 2020, under det att han var ute på havet, flög ett privat övervakningsflygplan över området två gånger, som enligt honom var utrustat med kamera och opererades av Frontex … . [Klaganden] har uppgett att han, efter den påstådda incidenten den 28 och 29 april 2020, fördes till en förvarsenhet i Turkiet där han hölls kvar i tio dagar. Han mottog därefter ett utvisningsbeslut och fick sitt syriska pass beslagtaget. Han var följaktligen fast i Turkiet utan tillgång till asylsystemet och levde som en olaglig invandrare som löpte en omedelbar risk för att avvisas till Syrien … . [K]laganden lyckades senare ta sig in i EU och ansöka om internationellt skydd i Tyskland.”

21 I artikel 46.5 i förordning 2019/1896 föreskrivs att ”[d]en verkställande direktören ska, efter samråd med ombudet för grundläggande rättigheter, besluta att inte inleda någon verksamhet från [Frontex] sida om han eller hon anser att det redan i början av verksamheten skulle finnas allvarliga skäl att tillfälligt avbryta eller avsluta den, eftersom verksamheten skulle kunna leda till allvarlig underlåtenhet att iaktta grundläggande rättigheter, eller skyldigheter i fråga om internationellt skydd. Den verkställande direktören ska underrätta den berörda medlemsstaten om det beslutet.” Klaganden ansåg att åsidosättandet av den bestämmelsen utgjorde en tillräckligt klar överträdelse av en rättsregel som har till syfte att ge enskilda rättigheter. Se dom av den 4 juli 2000, Bergaderm och Goupil/kommissionen ( C‑352/98 P, EU:C:2000:361, punkt 42). Klaganden betonade det inte finns något utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller kravet på att samråda med ombudet för grundläggande rättigheter i artikel 46.5 i förordning 2019/1896.

22 I artikel 46.4 i förordning 2019/1896 föreskrivs att ”[d]en verkställande direktören ska, efter samråd med ombudet för grundläggande rättigheter och efter att ha underrättat den berörda medlemsstaten, dra tillbaka finansieringen för verksamhet som utförs av [Frontex], eller helt eller delvis tillfälligt avbryta eller avsluta verksamhet som utförs av [Frontex], om han eller hon anser att det i samband med den berörda verksamheten förekommer allvarlig eller sannolikt fortgående underlåtenhet att iaktta grundläggande rättigheter, eller skyldigheter i fråga om internationellt skydd”.

23 Enligt den artikeln ska Frontex garantera skyddet av de grundläggande rättigheterna, särskilt principen om non-refoulement, när den utför sina uppgifter.

24 Se det överklagade beslutet, punkt 38.

25 Ibidem, punkterna 19–21.

26 Ibidem, punkterna 23 och 24.

27 Ibidem, punkt 62.

28 Ibidem, punkterna 61 och 62. Se, analogt, dom av den 6 september 2023, WS m.fl./Frontex ( T‑600/21, EU:T:2023:492). Tribunalen ogillade en talan med stöd av artiklarna 268 och 340 andra stycket FEUF till följd av en bedömning av huruvida det fanns ett orsakssamband mellan den påstådda skadan och åsidosättandet av unionsrätten. I det målet yrkade klagandena ersättning för skada som de påstod sig ha lidit till följd av en gemensam återvändandeinsats som hade genomförts av Frontex och Grekland, vilken bland annat resulterade i att klagandena förflyttades till Turkiet. Den domen överklagades den 14 november 2023. Se mål C‑679/23 P.

29 I den bestämmelsen anges att ”[i] den mån som denna stadga omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av [Europakonventionen] ska de ha samma innebörd och räckvidd som i [Europakonventionen]. Denna bestämmelse hindrar inte unionsrätten från att tillförsäkra ett mer långtgående skydd”.

30 Se domen N.D. och N.T. mot Spanien, § 85, och dom av den 18 november 2021, M.H. m.fl. mot Kroatien (CE:ECHR:2021:1118JUD001567018 § 268) (nedan kallad domen M.H. m.fl. mot Kroatien).

31 Dom av den 23 augusti 2016, J.K. m.fl. mot Sverige, (CE:ECHR:2016:0823JUD005916612 §§ 92–97) (nedan kallad domen J.K. m.fl. mot Sverige).

32 Ibidem, §§ 93.

33 Dom av den 7 juli 2022, Safi m.fl. mot Grekland (CE:ECHR:2022:0707JUD000541815).

34 Se domen N.D. och N.T. mot Spanien, § 85, och domen M.H. m.fl. mot Kroatien, § 268.

35 Domen M.H. m.fl. mot Kroatien, § 271.

36 Domen N.D. och N.T. mot Spanien, § 85.

37 Eller till och med omöjligheten att tillämpa sådan bevisbörda i samband med summariska avvisningar.

38 Domstolen är varken behörig att fastställa de faktiska omständigheterna eller, i princip, att bedöma den bevisning som tribunalen har godtagit till stöd för dessa omständigheter. Om bevisupptagningen har skett på ett riktigt sätt och de allmänna rättsprinciper och processuella regler som är tillämpliga i fråga om bevisbördan och bevisningen har iakttagits, är det nämligen tribunalen ensam som ska bedöma vilket värde som uppgifterna i målet ska tillmätas. Denna bedömning utgör således inte en rättsfråga som domstolen kan pröva, utom i fall då den bevisning som har getts in till tribunalen har missuppfattats. Domstolens behörighet att kontrollera tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna omfattar däremot bland annat frågan huruvida bestämmelserna om bevisbördan och bevisupptagningen har följts. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 januari 2021, The Goldman Sachs Group/kommissionen ( C‑595/18 P, EU:C:2021:73, punkterna 48 och 49 samt där angiven rättspraxis).

39 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 mars 2000, Met-Trans och Sagpol ( C‑310/98 och C‑406/98, EU:C:2000:154, punkt 29), och dom av den 19 december 2013, Siemens m.fl./kommissionen ( C‑239/11 P, C‑489/11 P och C‑498/11 P, EU:C:2013:866, punkt 130), förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet Archer Daniels Midland/kommissionen ( C‑511/06 P, EU:C:2008:604, punkterna 113 och 114), och dom av den 10 maj 2023, Ryanair och Condor Flugdienst/kommissionen (Lufthansa; covid-19) ( T‑34/21 och T‑87/21, EU:T:2023:248, punkt 81).

40 Se punkt 44 i förevarande förslag till avgörande.

41 Det begreppet kan även utläsas av regeln affirmanti incumbit probatio.

42 På konkurrensrättens område, där det visserligen kan finnas både straffrättsliknande och civila aspekter, se artikel 2 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 och 102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1), där det i huvudsak föreskrivs att vid alla förfaranden för tillämpning av artiklarna 101 och 102 FEUF, på såväl nationell nivå som unionsnivå, ska bevisbördan åvila den part eller myndighet som gör gällande att artikel 101.1 eller artikel 102 FEUF har överträtts. Se, emellertid, dom av den 20 april 2023, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos ( C‑25/21, EU:C:2023:298, punkt 67), där EU-domstolen i själva verket fann att i vissa konkurrensärenden uppstår en motbevisbar presumtion om att unionsrätten har överträtts, med den innebörden att bevisbördan övergår på svaranden. EU‑domstolen slog fast att artikel 101 FEUF, såsom den har genomförts genom artikel 2 i förordning nr 1/2003 och tolkad mot bakgrund av effektivitetsprincipen, ska tolkas så, att en överträdelse av konkurrensrätten som konstaterats i ett beslut av en nationell konkurrensmyndighet, vilket har varit föremål för en talan om ogiltigförklaring vid behöriga nationella domstolar men som bekräftats av dessa domstolar och således vunnit laga kraft, ska anses styrkt från sökandens sida inom ramen för en talan om ogiltighet enligt artikel 101.2 FEUF och inom ramen för en skadeståndstalan till följd av en överträdelse av artikel 101 FEUF, till dess att motsatsen bevisats, med den innebörden att bevisbördan enligt nyssnämnda artikel 2 övergår på svaranden. Bevisbördans övergång förutsätter att den påstådda överträdelse som är föremål för talan till sin art, samt sin materiella, personliga, tidsmässiga och territoriella räckvidd, sammanfaller med den överträdelse som konstaterats i beslutet i fråga. EU-domstolen påpekade att det skulle bli orimligt svårt att göra gällande skadeståndsanspråk som grundas på överträdelser av artikel 101.1 FEUF om konkurrensmyndighetens slutliga beslut inte tillmättes någon som helst betydelse i en civilrättslig skadeståndsprocess eller i en process om fastställelse av att ett avtal eller ett beslut som är förbjudet enligt denna bestämmelse är ogiltigt. Ibidem, punkt 61.

43 I tillämpliga fall.

44 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 september 2024, Ordre des avocats du barreau de Luxembourg ( C‑432/23, EU:C:2024:791, punkt 48 och där angiven rättspraxis).

45 I artikel 34 i Europakonventionen föreskrivs att ”[Europadomstolen] får ta emot klagomål från enskilda personer … eller grupper av enskilda personer som påstår sig av någon av de höga fördragsslutande parterna ha utsatts för en kränkning av någon av de i [Europakonventionen] eller protokollen till denna angivna rättigheterna …”.

46 Se dom av den 5 mars 2024, Kočner/Europol ( C‑755/21 P, EU:C:2024:202, punkt 117).

47 I artikel 41 i Europakonventionen föreskrivs att ”[o]m [Europadomstolen] finner att en kränkning av [Europakonventionen] eller protokollen till denna har skett och om den berörda höga fördragsslutande partens nationella rätt endast till en del medger att gottgörelse lämnas, skall [Europadomstolen], om så anses nödvändigt, tillerkänna den förfördelade parten skälig gottgörelse”. Samtidigt som en skadeståndstalan enligt artiklarna 268 och 340 andra stycket FEUF utgör en separat och fristående talan från en talan om ogiltigförklaring (artikel 263 FEUF) eller en passivitetstalan (artikel 265 FEUF) och inte är beroende av att det konstateras en överträdelse av någon av de sistnämnda bestämmelserna, måste Europadomstolen fastställa en överträdelse innan den beviljar skälig gottgörelse. I domen A.R.E. beviljades klaganden 20000 euro för ideell skada (§ 310).

48 Jämför artikel 3 i Europakonventionen och artikel 4 i stadgan, artikel 13 i Europakonventionen och artikel 47 i stadgan och artikel 4 i protokoll nr 4 till Europakonventionen och artikel 19.1 i stadgan.

49 Dom av den 17 oktober 1989, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383, punkterna 14–16) (nedan kallad domen Danfoss).

50 Se rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män (EGT L 45, 1975, s. 19), som var i kraft vid den tidpunkten.

51 Se, även, dom av den 26 juni 2001, Brunnhofer ( C‑381/99, EU:C:2001:358, punkterna 52–54 och där angiven rättspraxis) (nedan kallad domen Brunnhofer).

52 Dom av den 27 oktober 1993, Enderby ( C‑127/92, EU:C:1993:859, punkterna 14 och 18) (nedan kallad domen Enderby). I domarna i målen Danfoss, Enderby och Brunnby hänvisas det således i stor utsträckning till principen om ändamålsenlig verkan som skäl för avvikelsen från de vanliga reglerna om bevisbördan.

53 Se domen Brunnhofer, punkterna 56–58.

54 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (EUT L 204, 2006, s. 23).

55 Rådets direktiv av den 13 december 2004 om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster (EUT L 373, 2004, s. 37).

56 Rådets direktiv av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (EGT L 303, 2000, s. 16).

57 Rådets direktiv av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (EGT L 180, 2000, s. 22).

58 Diskriminering som förefaller föreligga skulle kunna motbevisas genom en rad samstämmiga indicier. Dom av den 25 april 2013, Asociaţia Accept ( C‑81/12, EU:C:2013:275, punkt 58).

59 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Belov ( C‑394/11, EU:C:2012:585, punkt 92).

60 Dom av den 17 november 2022 ( C‑175/21, EU:C:2022:895, punkterna 50 och 72).

61 Dom av den 9 mars 2006, ( C‑293/04, EU:C:2006:162, punkterna 37–46).

62 Se artikel 11.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/771 av den 20 maj 2019 om vissa aspekter på avtal om försäljning av varor, om ändring av förordning (EU) 2017/2394 och direktiv 2009/22/EG samt om upphävande av direktiv 1999/44/EG (EUT L 136, 2019, s. 28), där det föreskrivs att ”[v]arje brist på avtalsenlighet som framkommer inom ett år från den tidpunkt då varorna levererades ska presumeras ha förelegat vid den tidpunkt då varorna levererades, om inte motsatsen bevisas eller såvida inte denna presumtion är oförenlig med varornas karaktär eller den bristande avtalsenlighetens natur …”. Se, även, dom av den 4 juni 2015, Faber ( C‑497/13, EU:C:2015:357, punkterna 52–54). EU‑domstolen slog fast att ”bevislättnad[en] för konsumenten har sin grund i det faktum att när bristande avtalsenlighet visar sig först efter dagen för varans leverans, kan kravet på att lägga fram bevisning för att felet förelåg på leveransdagen visa sig utgöra ’ett oöverstigligt hinder för konsumenten’, medan det generellt sett är mycket lättare för näringsidkaren att bevisa att den bristande avtalsenligheten inte förelåg vid leveransen och att felet exempelvis är resultatet av konsumentens bristfälliga handhavande”.

63 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 13 december 2011 om normer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till internationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar eller personer som uppfyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det beviljade skyddet (EUT L 337, 2011, s. 9).

64 Se dom av den 11 juni 2024, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Kvinnor som identifierar sig med värdet om jämställdhet mellan könen) ( C‑646/21, EU:C:2024:487, punkt 56 och där angiven rättspraxis). Europadomstolen har hänvisat till den ”gemensamma skyldigheten för en asylsökande och migrationsmyndigheten att fastställa och bedöma alla relevanta omständigheter i ärendet under asylförfarandet”. Se domen J.K. m.fl. mot Sverige, § 96.

65 Se, även, domen J.K. m.fl. mot Sverige, §§ 91–96. Europadomstolen påpekade att bevisbördan inte får innebära att sökandens rättigheter enligt artikel 3 i Europakonventionen att inte utsättas för tortyr och omänsklig eller förnedrande bestraffning och behandling förlorar sin verkan och att det är viktigt att beakta alla de svårigheter som en asylsökande kan möta utomlands vid insamling av bevis. I § 4 i sitt samstämmiga yttrande konstaterade domaren O’Leary att Europadomstolens konstaterande i § 97 i den domen, att det bland annat i artikel 4.5 i direktiv 2011/95 medges att ”större vikt bör fästas vid vittnesmålet från den som ansöker om internationellt skydd”, måste ses mot bakgrund av de fem villkoren i den bestämmelsen.

66 Ibidem, § 93.

67 Dom av den 16 oktober 2019, Glencore Agriculture Hungary ( C‑189/18, EU:C:2019:861, punkterna 61 och 62 samt där angiven rättspraxis). Se, även, dom av den 27 oktober 1993, Dombo Beheer B.V. mot Nederländerna, (CE:ECHR:1993:1027JUD001444888, §§ 31–33), angående båda parters rätt till civilrättsliga förfaranden för att lägga fram liknande bevisning (vittnesmål) på lika villkor. Se, även, dom av den 22 oktober 2020, Silver Plastics och Johannes Reifenhäuser/kommissionen ( C‑702/19 P, EU:C:2020:857, punkt 59).

68 Se Europadomstolens dom av den 18 juni 2002, Wierzbicki mot Polen, (CE:ECHR:2002:0618JUD002454194, § 39). Se även, analogt, dom av den 31 maj 2016, Tence mot Slovenien (CE:ECHR:2016:0531JUD003724214), där Europadomstolen konstaterade en överträdelse av artikel 6.1 i Europakonventionen. Tences advokat överklagade en dom från första instans genom att skicka ett sex sidor långt faxmeddelande sista dagen för överklagande. Överklagandet översändes till överklagandeinstansens faxapparat och lagrades i faxens minne, men skrevs aldrig ut. Dessutom skickades överklagandet dagen därpå per rekommenderat brev till den relevanta domstolen. Överklagandet ogillades med motiveringen att det hade ingetts för sent. Högsta domstolen i Slovenien bekräftade senare att ansvaret för eventuella felaktigheter vid översändandet av en handling per fax ska vila hos den som inger den handlingen, även om dessa kan tillskrivas domstolen. I sin talan vid Europadomstolen hävdade Tence att den alltför snäva tolkningen av de nationella processuella reglerna stred mot hennes rätt till domstolsprövning enligt artikel 6 i Europakonventionen. Europadomstolen höll med. Det var ostridigt att Tence hade skickat ett sex sidor långt krypterat dokument till ifrågavarande domstol inom tidsfristen och att hon inte kunde påverka huruvida det skulle skrivas ut eller huruvida faxapparaten fungerade korrekt. Staten, i egenskap av motpart, hänvisade emellertid till skälen för avslag av Tences talan vid de nationella domstolarna och hävdade att hon inte kunde bevisa att den handling som hade skickats per fax var överklagandet i fråga. Europadomstolen ansåg att, mot bakgrund av omständigheterna i målet och det förhållandet att faxmeddelanden är krypterade och deras innehåll inte kan styrkas, var de nationella domstolarnas synsätt att klaganden skulle bära hela bevisbördan alltför strikt. Detta synsätt innebar att det var praktiskt taget omöjligt för klaganden att vinna framgång med sitt överklagande och att hon fick bära en oproportionerligt stor börda. I sitt samstämmiga yttrande fann domaren Kūris att synsättet att Tence skulle åläggas bevisbördan inte bara var ”alltför strikt”, utan att det även var rättsligt ogrundat och orättvist.

69 Se punkterna 18 och 19 i förevarande förslag till avgörande.

70 Vilken dom parterna i målet om överklagande förde en diskussion om vid förhandlingen vid EU-domstolen den 4 februari 2025.

71 Se, även, beslut av den 7 januari 2025, G.R.J. mot Grekland (CE:ECHR:2024:1203DEC001506721) (nedan kallad beslutet G.R.J.).

72 Det finns en rad likheter mellan de faktiska omständigheter och den form av bevisning som klaganden har åberopat i förevarande mål och de som A.R.E. åberopade i sitt mål vid Europadomstolen. Se hennes redogörelse av de faktiska omständigheterna i domen A.R.E., §§ 11–48.

73 Europadomstolen påpekade att de faktiska omständigheterna i det mål som hade gett upphov till domen A.R.E. skiljde sig från dem i andra mål vid den domstolen vilka avsåg avvisning vid inresan eller kollektiva utvisningar och där prima facie‑bevis från klaganden godtogs. Europadomstolen hänvisade således för det första till de mål där staten, i egenskap av motpart, inte hade bestritt att klagandena hade vistats på dess territorium eller vid dess gränser, utan enbart deras påstående att de hade uttryckt en önskan om att ansöka om internationellt skydd. Se domen A.R.E, §§ 204 och 205. Se, även, beslut G.R.J., §§ 169 och 170. Se, exempelvis, dom av den 8 oktober 2024, M.A. och Z.R. mot Cypern, (CE:ECHR:2024:1008JUD003909020, §§ 81 och 82). I det målet erinrade Europadomstolen om att, som en allmän rättsprincip, ska den inledande bevisbördan för ett påstående åvila den part som har gjort detta. I vissa fall är det emellertid endast staten, i egenskap av motpart, som har tillgång till information som kan styrka eller vederlägga klagandens påståenden, vilket innebär att ovannämnda princip inte kan tillämpas strikt. Om så är fallet och motparten inte lämnar en tillfredsställande och övertygande förklaring med avseende på händelser som enbart de statliga myndigheterna helt eller till stor del har kännedom om, kan Europadomstolen dra slutsatser som kan vara till motpartens nackdel under förutsättning att det finns uppgifter till stöd för klagandens påståenden. För det andra hänvisade Europadomstolen i domen A.R.E. till mål där klagandena hade gjort gällande ett åsidosättande av artikel 4 i protokoll nr 4 till Europakonventionen och där staterna, i egenskap av motparter, utan framgång enbart hade bestritt den omständigheten att klagandena ingick i de grupper som hade blivit föremål för kollektiva utvisningar snarare än den kollektiva utvisningen som sådan (§§ 206 och 207). Se, även, beslut G.R.J., §§ 171 och 172. I §§ 81–88 i domen N.D. och N.T. mot Spanien medgav spanska staten att det förekom en systematisk metod med kollektiva summariska utvisningar vid gränsen i Melilla (Spanien). Staten bestred dock att klagandena hade varit inblandade i de aktuella händelserna. Europadomstolen ansåg att klagandena hade lagt fram prima facie-bevis för att de hade varit inblandade och antog att klagandenas redogörelse av de faktiska omständigheterna var korrekt. Europadomstolen hänvisade inte enbart till samstämmigheten i klagandenas bevisning, utan även till att staten, i egenskap av motpart, inte hade bestritt att de aktuella utvisningarna hade ägt rum. Europadomstolen underströk även att ”den omständigheten att motpartens myndigheter har underlåtit att företa identifiering och individuell behandling i förevarande fall, vilket har bidragit till den svårighet som klagandena har upplevt när det gäller att styrka deras inblandning i de aktuella händelserna, utgör själva kärnan i klagandenas invändning. Europadomstolen kommer därför att försöka fastställa huruvida klagandena har inkommit med prima facie-bevis till stöd för sin version av händelserna. Om så är fallet ska bevisbördan övergå till staten”.

74 Se domen A.R.E., § 204, och beslutet G.R.J., § 169. Ordalydelsen i domen A.R.E., §§ 204–221 och 226–229, motsvarar den i beslut G.R.J., §§ 169–186 och 187–190.

75 Den övertygelse som krävs för att en viss slutsats ska kunna dras och fördelningen av bevisbördan är direkt kopplade till de särskilda faktiska omständigheterna, påståendets art och den aktuella rättigheten i Europakonventionen. Det står Europadomstolen fritt att bedöma bevisvärdet hos varje enskilt bevis i akten. Domen A.R.E., § 212.

76 Ibidem, § 214. Se, även, domen N.D. och N.T. mot Spanien, §§ 85 och 86, och domen M.H. m.fl. mot Kroatien, § 268.

77 Europadomstolen hade tidigare funnit att klagandens påstående att hennes mobiltelefon hade beslagtagits och förstörts av de grekiska myndigheterna var trovärdigt mot bakgrund av den information som gavs i flera rapporter från nationella och internationella institutioner. Domen A.R.E., § 253.

78 Europadomstolen konstaterade att det hade skett en överträdelse av artikel 3 och artikel 13 jämförd med artikel 3 i Europakonventionen på grund av att klaganden hade avvisats till Turkiet, en överträdelse av artikel 5.1, 5.2 och 5.4 i Europakonventionen på grund av att klaganden hade frihetsberövats före avvisningen till Turkiet och en överträdelse av artikel 13 i Europakonventionen jämförd med artiklarna 2 och 3 i Europakonventionen med tanke på faran för liv och risken för otillbörlig behandling vid avvisningstillfället.

79 Denna fråga diskuterades även av parterna vid förhandlingen den 4 februari 2025.

80 I domen A.R.E. konstaterade Europadomstolen att de grekiska myndigheterna, vid tidpunkten för de påtalade gärningarna, tillämpade en systematisk metod för att återsända tredjelandsmedborgare från regionen Évros till Turkiet. Grekiska staten lyckades inte vederlägga bevisen att det skulle ha förekommit en sådan metod genom att ge en tillfredsställande och övertygande alternativ förklaring. Ibidem, § 228.

81 Europadomstolen ansåg att A.R.E:s utförliga, specifika och samstämmiga redogörelse i stort sett motsvarade det konstaterade tillvägagångssättet i rapporterna från de behöriga nationella och internationella institutionerna om avvisningar vid gränsen från regionen Évros till Turkiet. Den omständigheten var dock inte tillräcklig för att visa att hon hade avvisats vid gränsen. Klaganden behövde dessutom visa att hon hade rest in i Grekland och befann sig i Turkiet de påstådda datumen och påvisa ett samband mellan dessa båda faktiska omständigheter för att styrka att den påstådda avvisningen faktiskt hade skett. Europadomstolen påpekade att den inte bortser från det faktum att det är oerhört svårt att anföra sådan bevisning på grund av att det aktuella handlandet till sin natur är av hemlig och inofficiell art (domen A.R.E.§ 230). Se dock beslutet G.R.J., §§ 187–225. Trots att de grekiska myndigheterna tillämpade ett tämligen enhetligt tillvägagångssätt för att återsända asylsökande utländska medborgare från regionen Évros och de grekiska öarna vid den aktuella tidpunkten och trots att klagandens redogörelse i stort sett överensstämde med det tillvägagångssättet, hyste Europadomstolen starka tvivel om trovärdigheten i klagandens redogörelse mot bakgrund av viss bevisning som klaganden hade anfört till stöd för den. Europadomstolen ansåg att klagandens påståenden ibland var motsägelsefulla och inkonsekventa. Europadomstolen ansåg följaktligen att klaganden inte hade anfört prima facie-bevis för att han hade vistats i Grekland och avvisats till Turkiet från Samos de påstådda datumen och att han därför inte kunde påstå sig vara ett offer i den mening som avses i artikel 34 i Europakonventionen (beslutet G.R.J.§§ 199–225).

82 Europadomstolen konstaterade att skriftlig bevisning som upprättats av en annan medlemsstat i Europarådet – i det fallet Turkiet – och som innehåller uppgifter om A.R.E:s avvikande till Grekland den 4 maj 2019 och avvisning till Turkiet den 5 maj 2019 utgjorde prima facie-bevis till stöd för hennes version av händelserna som grekiska staten inte lyckades vederlägga (domen A.R.E.§§ 219 och 241). Europadomstolen fäste stor vikt vid det avgörande som brottmålsdomstolen i Izmir hade meddelat den 6 maj 2019, där det i detalj redogjordes för avvisningen av A.R.E. genom ett fastställande av de faktiska omständigheterna i det fallet. Ibidem, § 235.

83 Den grekiska regeringen bestred visserligen inte tillförlitligheten hos denna typ av bevisning, men Europadomstolen konstaterade att den överensstämde med klagandens redogörelse överlag. Ibidem, § 250. Europadomstolen beaktade även vittnesmål som på centrala punkter överensstämde med och hade stöd i det audiovisuella material som hade lagts fram och därigenom utgjorde stöd för klagandens redogörelse. Ibidem, § 264.

84 Se, analogt, förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet Meister ( C‑415/10, EU:C:2012:8, punkt 34).

85 Dom av den 24 mars 1988, kommissionen/Italien ( 104/86, EU:C:1988:171, punkt 11), och dom av den 4 juli 2024, EUIPO/KD ( C‑5/23 P, EU:C:2024:575, punkt 47).

86 Se, analogt, dom av den 10 april 2014, Areva m.fl./kommissionen ( C‑247/11 P och C‑253/11 P, EU:C:2014:257, punkterna 80, 81, 92 och 98).

87 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Pitruzzella i målet Harman International Industries ( C‑175/21, EU:C:2022:481, punkt 91). Se, även, förslag till avgörande av generaladvokaten Campos Sánchez-Bordona i målet kommissionen/Tyskland ( C‑482/14, EU:C:2016:368, punkt 96).

88 EU-domstolen ska inte ingripa i sådana fall, varvid de vanliga bevisbördereglerna ska tillämpas.

89 Ett ingripande kan nämligen sträcka sig utöver frågan om fördelning av bevisbördan. Se Euroropadomstolens dom av den 9 oktober 1979, Airey mot Irland (CE:ECHR:1979:1009JUD000628973) om rätten till rättshjälp i civilrättsliga mål. Se, även, artikel 9.4 i konventionen om tillgång till information, allmänhetens deltagande i beslutsprocesser och tillgång till rättslig prövning i miljöfrågor, undertecknad i Århus den 25 juni 1998 och godkänd på Europeiska gemenskapens vägnar genom rådets beslut 2005/370/EG av den 17 februari 2005 (EUT L 124, 2005, s. 1), artikel 11.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/92/EU av den 13 december 2011 om bedömning av inverkan på miljön av vissa offentliga och privata projekt (EUT L 26, 2012, s. 1) och dom av den 15 mars 2018, North East Pylon Pressure Campaign och Sheehy ( C‑470/16, EU:C:2018:185), om kravet att vissa domstolsförfaranden på miljöområdet inte får vara oöverkomligt kostsamma. Domstolarnas rättegångsregler kan också ändras för att skydda utsatta parter såsom barn och för att erhålla deras vittnesmål.

90 Se punkterna 30–34 i förevarande förslag till avgörande om EU-domstolens praxis och unionslagstiftningen om icke-diskriminering och bevisbörda. Se, även, punkterna 40–50 i förevarande förslag till avgörande om Europadomstolens praxis om hemlig internering och kollektiva utvisningar.

91 För att därigenom visa att klaganden har blivit föremål för den kollektiva utvisningen i fråga. Starka bevis för att det förelåg en systematisk metod med avvisning vid gränsen vid den relevanta tidpunkten och på den aktuella platsen är i sig otillräckliga. Se beslutet G.R.J., §§ 225 och 226.

92 Se, analogt, beslutet G.R.J.

93 Dessa är två självständiga men logiskt sett sammankopplade delvillkor.

94 Det finns onekligen en viss överlappning mellan det andra och det tredje villkoret. Båda villkoren måste dock vara uppfyllda för att bevisbördan ”på ett normalt sätt” ska kunna övergå till en klagande.

95 Och tillhörande rättspraxis.

96 Om förevarande mål avsåg en medlemsstats agerande anser jag att det resonemang som Europadomstolen har fört bland annat i domen A.R.E i princip skulle vara tillämpligt. Om en klagande anför prima facie-bevis på att denne har blivit föremål för en kollektiv utvisning från en medlemsstats sida, skulle bevisbördan flyttas och övergå till den sistnämnda. Medlemsstaten skulle presumeras kunna vederlägga klagandens påståenden, och det skulle ankomma på medlemsstaten att lämna en tillfredsställande och övertygande förklaring till de händelser som enbart den medlemsstaten, helt eller till stora delar, har kännedom om.

97 Se, e contrario, domen J.K. m.fl. mot Sverige, § 98 där Europadomstolen slog fast, vad gäller utvisning av en asylsökande, att nationella myndigheter kan anses ha ”full tillgång till information” om de objektiva förhållandena i det berörda ursprungslandet.

98 Framför allt jämfört med den roll som de grekiska myndigheterna påstås ha haft i händelserna.

99 Se det överklagade beslutet, punkterna 39 och 62.