Förslag till avgörande av generaladvokat Campos Sánchez-Bordona – Mål C‑327/24 Lolach
1. År 2022 ålade den tyska regleringsmyndigheten för sektorn för elektronisk kommunikation Telekom Deutschland GmbH en skyldighet att ge andra operatörer tillgång till vissa tillgångar i anläggningsinfrastruktur.
2. BNetzA grundade sitt beslut på de nationella bestämmelser som antagits för att införliva direktiv (EU) 2018/1972.
3. Förevarande begäran om förhandsavgörande ger EU-domstolen möjlighet att klargöra de villkor som ska vara uppfyllda för att de tillträdesskyldigheter som föreskrivs i artiklarna 72 och 73 i kodexen ska kunna införas. EU-domstolen behöver särskilt klargöra vilka mål som kan motivera sådana skyldigheter.
I. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt. Kodexen
4. I artikel 3 (”Allmänna mål”) föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna ska säkerställa att de nationella regleringsmyndigheterna och andra behöriga myndigheter, i samband med att de fullgör de regleringsuppgifter som anges i detta direktiv, vidtar alla rimliga åtgärder som är nödvändiga och proportionella för att uppnå de mål som framgår av punkt 2. …
2. De nationella regleringsmyndigheterna och andra behöriga myndigheter samt [Organet för europeiska regleringsmyndigheter för elektronisk kommunikation (Berec)], [Europeiska] kommissionen och medlemsstaterna ska inom ramen för detta direktiv eftersträva vart och ett av följande allmänna mål, vilka inte är listade i prioritetsordning:
a) Främja konnektivitet och tillträde till och nyttjande av nät med mycket hög kapacitet, inbegripet fasta, mobila och trådlösa nät, för alla medborgare och företag i unionen.
b) Främja konkurrens i tillhandahållandet av elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter, inbegripet effektiv infrastrukturbaserad konkurrens, och i tillhandahållandet av elektroniska kommunikationstjänster och tillhörande tjänster.
c) Bidra till utvecklingen av den inre marknaden genom att avlägsna återstående hinder för, och främja konvergens i villkoren för, investering i och tillhandahållande av elektroniska kommunikationsnät, elektroniska kommunikationstjänster, tillhörande faciliteter och tillhörande tjänster i hela unionen, genom att utveckla gemensamma regler och förutsebara regleringsstrategier, genom att understödja ändamålsenlig, effektiv och samordnad användning av radiospektrum, öppen innovation, upprättande och utveckling av transeuropeiska nät, tillhandahållande av, tillgång till och interoperabilitet för alleuropeiska tjänster, och slutanvändares möjlighet att nå varandra.
d) Främja unionsmedborgarnas intressen genom att säkerställa konnektivitet och utbredd tillgång till och utbrett utnyttjande av nät med mycket hög kapacitet, inbegripet fasta, mobila och trådlösa nät, och av elektroniska kommunikationstjänster, genom att möjliggöra maximalt utbyte när det gäller urval, pris och kvalitet på grundval av effektiv konkurrens, genom att upprätthålla säkerheten för nät och tjänster, genom att säkerställa en hög och gemensam skyddsnivå för slutanvändare med hjälp av erforderliga sektorsspecifika regler och genom att tillgodose behoven, exempelvis av överkomliga priser, hos särskilda samhällsgrupper, i synnerhet slutanvändare med funktionsnedsättning, äldre slutanvändare och slutanvändare med särskilda sociala behov samt av valmöjligheter och likvärdig tillgång för slutanvändare med funktionsnedsättning.
…
4. De nationella regleringsmyndigheterna och andra behöriga myndigheter ska, för att nå de politiska mål som avses i punkt 2 och som anges i denna punkt, bland annat
…
f) införa skyldigheter att förhandsreglera endast i den omfattning som är nödvändig för att säkra effektiv och hållbar konkurrens i slutanvändarnas intresse och lindra eller häva dessa så snart det villkoret har uppfyllts.
Medlemsstaterna ska säkerställa att de nationella regleringsmyndigheterna och andra behöriga myndigheter verkar på ett opartiskt, objektivt, transparent, icke-diskriminerande och proportionellt sätt.”
5. Artikel 61 (”Nationella regleringsmyndigheters och andra behöriga myndigheters befogenheter och ansvarsområden när det gäller tillträde och samtrafik”) har följande lydelse:
”1. Nationella regleringsmyndigheter eller, i de fall som anges i punkt 2 första stycket b och c i denna artikel, nationella regleringsmyndigheter eller andra behöriga myndigheter, ska i enlighet med de mål som anges i artikel 3 främja och i förekommande fall säkerställa adekvat tillträde och samtrafik samt interoperabilitet för tjänster, i enlighet med det här direktivet, och därvid utföra sina ålägganden på ett sätt som främjar effektivitet, hållbar konkurrens, anläggning av nät med mycket hög kapacitet, effektiva investeringar och innovation samt medför största möjliga nytta för slutanvändarna.
…
5. Skyldigheter och villkor som införs i enlighet med punkterna 1–4 i denna artikel ska vara objektiva, transparenta, proportionella och icke-diskriminerande, och de ska tillämpas i enlighet med förfarandena i artiklarna 23, 32 och 33. De nationella regleringsmyndigheter och andra behöriga myndigheter som har infört sådana skyldigheter och villkor ska bedöma resultaten av dessa senast fem år efter antagandet av den föregående åtgärd som antagits avseende samma företag och bedöma huruvida det skulle vara lämpligt att återkalla eller ändra dem mot bakgrund av ändrade förhållanden. De myndigheterna ska informera om resultatet av sin bedömning i enlighet med de förfaranden som avses i artiklarna 23, 32 och 33.
…”
6. I artikel 67 (”Förfarande för marknadsanalys”) föreskrivs följande:
”1. De nationella regleringsmyndigheterna ska avgöra om en relevant marknad som definierats i enlighet med artikel 64.3 är sådan att den kan motivera införandet av de regleringsskyldigheter som anges i detta direktiv. …
En marknad kan anses motivera införandet av regleringsskyldigheter som anges i detta direktiv om samtliga följande kriterier är uppfyllda:
a) Det finns stora och icke tillfälliga strukturella, rättsliga eller regulatoriska hinder för marknadsinträde.
b) Det finns en marknadsstruktur som inte tenderar att utvecklas i riktning mot effektiv konkurrens inom den tillämpliga tidsramen, med hänsyn till situationen i fråga om infrastrukturbaserad konkurrens och andra konkurrenskällor bakom hindret för marknadstillträde.
c) Enbart konkurrensrätt kan inte i tillräcklig grad avhjälpa det eller de aktuella marknadsmisslyckandena.
…
3. I de fall då en nationell regleringsmyndighet konstaterar att en relevant marknad inte motiverar införandet av regleringsskyldigheter i enlighet med förfarandet i punkterna 1 och 2 i denna artikel, eller om villkoren i punkt 4 i denna artikel inte är uppfyllda, får den inte införa eller bibehålla någon specifik regleringsskyldighet i enlighet med artikel 68. Om det redan finns sektorsspecifika regleringsskyldigheter som införts i enlighet med artikel 68, ska den upphäva sådana skyldigheter som ålagts företag på den relevanta marknaden.
…
4. Om en nationell regleringsmyndighet fastslår att införandet av regleringsskyldigheter i enlighet med punkterna 1 och 2 i denna artikel är motiverat på en relevant marknad, ska den identifiera alla företag som enskilt eller tillsammans med andra har ett betydande inflytande på den relevanta marknaden i enlighet med artikel 63. Den nationella regleringsmyndigheten ska ålägga dessa företag lämpliga specifika regleringsskyldigheter i enlighet med artikel 68 eller bibehålla eller ändra sådana skyldigheter om de redan existerar om den anser att utfallet för slutanvändarna inte i tillräcklig grad skulle stå sig i konkurrens utan sådana skyldigheter.
…”
7. Artikel 68 (”Införande, ändring eller upphävande av skyldigheter”) har följande lydelse
”1. Medlemsstaterna ska säkerställa att de nationella regleringsmyndigheterna har befogenhet att införa de skyldigheter som anges i artiklarna 69–74 och 76–81.
2. Om ett företag efter en marknadsanalys som utförts i enlighet med artikel 67 anses ha betydande inflytande på en specifik marknad, ska de nationella regleringsmyndigheterna, beroende på vad som är lämpligt, införa någon av de skyldigheter som anges i artiklarna 69–74, 76 och 80. I enlighet med proportionalitetsprincipen ska en nationell regleringsmyndighet välja det minst ingripande sättet att åtgärda de problem som identifierats i marknadsanalysen.
3. Nationella regleringsmyndigheter ska införa de skyldigheter som anges i artiklarna 69–74, 76 och 80 enbart för företag som anses ha betydande inflytande på marknaden i enlighet med punkt 2 i denna artikel, utan att detta påverkar tillämpningen av
b) artiklarna 44 och 17 i detta direktiv, villkor 7 i del D i bilaga I såsom de ska tillämpas enligt artikel 13.1 i detta direktiv, artiklarna 97 och 106 i detta direktiv och de relevanta bestämmelserna i [Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (direktiv om integritet och elektronisk kommunikation) (EGT L 201, 2002, s. 37)] som innehåller skyldigheter för andra företag än sådana som anses ha ett betydande inflytande på marknaden, eller
c) behovet av att fullfölja internationella åtaganden.
…
4. Skyldigheter som införs i enlighet med denna artikel ska
a) grundas på arten av det problem som en nationell regleringsmyndighet har identifierat i sin marknadsanalys, om lämpligt med beaktande av gränsöverskridande efterfrågan som identifierats enligt artikel 66,
b) vara proportionella, om möjligt med beaktande av kostnader och fördelar,
c) vara motiverade mot bakgrund av målen i artikel 3 …
…”
8. I artikel 72 (”Tillträde till anläggningsinfrastruktur”) föreskrivs följande:
”1. En nationell regleringsmyndighet får i enlighet med artikel 68 införa skyldigheter för företag att tillgodose varje rimlig begäran om tillträde till och användning av anläggningsinfrastruktur, inbegripet, men inte begränsat till, byggnader eller ingångar till byggnader, ledningar i byggnader inklusive fastighetsnät, antenner, torn och andra stödkonstruktioner, stolpar, master, kanalisation, rör, tillsynsbrunnar, inspektionsbrunnar och kopplingsskåp, i situationer där den nationella regleringsmyndigheten efter att ha beaktat marknadsanalysen kommer fram till att nekat tillträde, eller tillträde som ges på orimliga villkor som ger en liknande verkan, skulle hindra uppkomsten av en marknad med hållbar konkurrens och[] att det inte skulle ligga i slutanvändarnas intresse.
2. Nationella regleringsmyndigheter får införa skyldigheter för en operatör att tillhandahålla tillträde i enlighet med denna artikel, oberoende av om de tillgångar som påverkas av skyldigheten är en del av den relevanta marknaden enligt marknadsanalysen, förutsatt att skyldigheten är nödvändig för att uppnå, och står i proportion till, målen i artikel 3.”
9. Artikel 73 (”Skyldigheter avseende tillträde till och användning av specifika nätelement och tillhörande faciliteter”) har följande lydelse:
”1. Nationella regleringsmyndigheter får, i enlighet med artikel 68, införa skyldigheter för företag att tillgodose varje rimlig begäran om tillträde till och användning av specifika nätelement och tillhörande faciliteter, i situationer då de nationella regleringsmyndigheterna anser att ett nekat tillträde eller orimliga villkor som ger liknande verkan skulle hindra uppkomsten av en hållbar konkurrens på slutkundsmarknaden och[] att det inte skulle ligga i slutanvändarnas intresse.
…”
B. Nationell rätt. Telekommunikationsgesetz
10. 26 § har följande lydelse:
”1). [BNetzA] kan ålägga företag med betydande inflytande på marknaden att bevilja andra företag tillträde om uppkomsten av en slutkundsmarknad med hållbar konkurrens hindras och slutanvändarnas intressen påverkas negativt.
2). Vid prövningen om tillträdesskyldigheter enligt stycke 1 är motiverade och i så fall vilka samt huruvida dessa skyldigheter är proportionella i förhållande till målen i 2 § ska [BNetzA] pröva huruvida
1) befintliga eller planerade skyldigheter enligt denna del eller kommersiella tillträdesavtal som redan ingåtts eller erbjudits på samma marknad eller på en besläktad grossistmarknad och
2) införande av skyldigheter enbart i enlighet med stycke 3 punkt 10
kan vara tillräckliga för att de mål som anges i 2 § ska kunna uppnås. Därvid beaktar [BNetzA] särskilt följande:
1. Den tekniska och ekonomiska bärkraften för användning och installation av konkurrerande faciliteter i ljuset av marknadsutvecklingen, med beaktande av arten och typen av samtrafik och tillträde, bland annat bärkraften för andra tillträdesalternativ i tidigare led.
2. Möjligheten att erbjuda det föreslagna tillträdet med tanke på den tillgängliga kapaciteten.
3. Nyinvesteringarna för ägaren till faciliteten, med beaktande av eventuella offentlig investering och de risker som investeringen medför, särskilt sådana risker som är förknippade med investeringar i nät med mycket hög kapacitet.
4. Behovet av att värna om konkurrensen på lång sikt med särskild uppmärksamhet på ekonomiskt effektiv konkurrens i samband med infrastruktur och innovativa affärsmodeller.
5. Alla berörda immateriella rättigheter.
6. Tillhandahållandet av tjänster inom hela unionen.
7. Hur den förväntade tekniska utvecklingen kommer att påverka nätens utformning och förvaltning.
3). [BNetzA] kan med beaktande av led 1 bland annat ålägga företag som har betydande inflytande på marknaden följande skyldigheter:
…
10. Ge tillträde till anläggningsinfrastruktur, inbegripet, utan begränsning, byggnader eller ingångar till byggnader, kablar i byggnader inklusive fastighetsnät, antenner, torn och andra stödkonstruktioner, stolpar, master, ledningar, rör, tillsynsbrunnar, inspektionsbrunnar och kopplingsskåp, även om dessa inte utgör del av den relevanta marknaden enligt 10 §, såvida tillträdesskyldigheten är nödvändig och står i proportion till det problem som identifierats i marknadsanalysen enligt 11 §.
…”
II. Faktiska omständigheter, det nationella målet och tolkningsfrågan
11. Enligt den hänskjutande domstolen är Telekom Deutschland ett företag som erbjuder telekommunikationstjänster och som i detta sammanhang inom ramen för identifieringen av marknaden av den 10 oktober 2019 har klassificerats som företag med betydande inflytande på marknaden för lokalt tillträde i grossistledet via en fast anslutningspunkt. Identifieringen av marknaden omfattade emellertid inte tillträde till anläggningsinfrastruktur.
12. Genom beslut av den 21 juli 2022 (nedan kallat beslutet) ålade BNetzA Telekom Deutschland att göra följande:
”1.1. Tillhandahålla andra företag tillträde till vid tidpunkten för begäran befintliga kabelkanalsystem samt master och stödsystem för ledningar ovan jord i syfte att anlägga och driva nät med mycket hög kapacitet på fasta platser eller för tillträde till accessnät vid delaccessnät respektive MSAN (Multi-Service Access Node) (punkterna 1.2 eller 1.3) inom ramen för den befintliga kapaciteten, varvid (bolaget) får behålla en viss rimlig driftsreserv och i första hand får tillgodose sina egna behov. Såvida tillträdet inte främjar tillträdet till accessnätet inträder skyldigheten samt de därmed sammanhängande ytterligare skyldigheterna enligt punkterna 2, 4 och 5 den 1 januari 2024.
…”
13. Som motivering till beslutet hänvisade BNetzA till 26 § stycke 1 TKG.
14. Den 19 augusti 2022 överklagade Telekom Deutschland beslutet till Verwaltungsgericht Köln (Förvaltningsdomstolen i Köln, Tyskland). Telekom Deutschland har bland annat yrkat att nämnda domstol ska
”1. delvis upphäva [beslutet] … i den del Telekom Deutschland har ålagts följande skyldigheter:
a) Skyldigheten enligt punkt 1.1 i beslutsdelen att tillhandahålla andra företag tillträde till kabelkanalsystem samt master och stödsystem för ledningar ovan jord i syfte att anlägga och driva nät med mycket hög kapacitet på fasta platser. I andra hand:
b) Skyldigheten enligt punkt 1.1 i beslutsdelen, att även tillhandahålla andra företag tillträde till sådana nyuppförda kabelkanalsystem samt master och stödsystem för ledningar ovan jord i syfte att anlägga och driva nät med mycket hög kapacitet på fasta platser som Telekom Deutschland har uppfört för att anlägga sitt FTTB/FTTH-nät (fiber to the building/fiber to the home). I sista hand:
c) Skyldigheten enligt punkt 1.1 i beslutsdelen, att även tillhandahålla andra företag tillträde till kabelkanalsystem samt master och stödsystem för ledningar ovan jord i syfte att anlägga och driva nät med mycket hög kapacitet på fasta platser som färdigställts för mindre än sju år sen.
…”
15. I sitt överklagande hävdade Telekom Deutschland att BNetzA borde ha prövat om villkoren i 26 § stycke 1 TKG (hindrande av uppkomsten av en slutkundsmarknad med hållbar konkurrens och att det inte ligger i slutanvändarnas intresse) var uppfyllda kumulativt och först därefter ha undersökt de skyldigheter som är aktuella enligt 26 § stycke 2 TKG.
16. BNetzA bestred överklagandet och anförde att myndigheten inte bara ska pröva om de två villkoren i 26 § stycke 1 TKG är uppfyllda, utan att den mot bakgrund av 26 § stycke 2 TKG även kan ta med andra aspekter i sin bedömning.
17. Enligt den hänskjutande domstolen är utgången i det nationella målet beroende av tolkningen av artiklarna 72 och 73 i kodexen, vilken måste iakttas vid tolkningen av 26 § TKG. Den hänskjutande domstolen anser följande: Telekom Deutschlands överklagande ska bifallas om artiklarna 72 och 73 i kodexen utgör hinder för en nationell lagstiftning (eller en tolkning av denna) enligt vilken BNetzA, vid prövningen av huruvida en skyldighet att ge tillträde till anläggningsinfrastrukturen är lagenlig, utöver de två villkor som anges i artikel 72.1 i kodexen kan hänvisa till målen i artikel 3 i kodexen eller, i förekommande fall, till andra mål. Däremot ska Telekom Deutschlands överklagande ogillas om artiklarna 72 och 73 i kodexen inte utgör hinder för den nationella lagstiftning (eller tolkningen av den) som BNetzA har tillämpat.
18. Mot bakgrund av detta har Verwaltungsgericht Köln (Förvaltningsdomstolen i Köln, Tyskland) hänskjutit följande tolkningsfråga till EU-domstolen:
”Ska artiklarna 72 och 73 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/1972 av den 11 december 2018 tolkas så, att de nationella regleringsmyndigheterna vid prövningen av huruvida en tillträdesskyldighet ska införas till anläggningsinfrastruktur som inte är en del av den relevanta marknaden enligt marknadsanalysen,
endast ska pröva huruvida uppkomsten av en hållbar konkurrensutsatt marknad skulle hindras eller att det skulle strida mot slutanvändarnas intresse att inte införa en sådan skyldighet,
eller
om de vid prövningen av införandet av en tillträdesskyldighet till sådana anläggningar, utöver nämnda villkor, dessutom i ett ’paket av mål’ på ett likvärdigt sätt kan beakta de ytterligare målen i artikel 3 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/1972 av den 11 december 2018 och i förekommande fall ytterligare målsättningar?”
III. Förfarandet vid EU-domstolen
19. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 3 maj 2024.
20. Telekom Deutschland, den tyska regeringen, som företräds av BNetzA, den grekiska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden.
21. Vid den muntliga förhandlingen den 20 mars 2025 medverkade samtliga dessa med undantag av den grekiska regeringen.
IV. Bedömning
A. Inledning
22. Kodexen gör det möjligt för nationella regleringsmyndigheter att ålägga företag som Telekom Deutschland en skyldighet att ge andra operatörer inom sektorn (alternativa operatörer) tillträde till tillgångar i anläggningsinfrastruktur som tillhör dessa företag
23. Detta gör det möjligt för nya alternativa operatörer att få tillträde till den befintliga anläggningsinfrastruktur som behövs för deras egna nätutbyggnader. Om de inte hade sådant tillträde skulle de begränsas av mer betungande villkor, eftersom de själva skulle vara tvungna att bygga de delar (anläggningsinfrastruktur) som krävs för att bygga ut sina nät.
24. Ett av de mål som ligger till grund för införandet av skyldigheten att ge tillträde till tillgångar i anläggningsinfrastruktur är att främja utvecklingen av en hållbar konkurrens mellan olika teleoperatörer.
B. Avgränsning av tvisten
25. BNetzA ålade Telekom Deutschland en skyldighet att ge andra företag inom sektorn tillträde till vissa av dess tillgångar i anläggningsinfrastruktur, på det sätt som beskrivs i punkt 12 i detta förslag till avgörande. Som rättslig grund för sitt beslut åberopade BNetzA 26 § stycke 3 punkt 10 TKG.
26. För att bedöma om denna åtgärd var berättigad och proportionerlig gjorde BNetzA en ”granskning av bedömningskriterierna enligt 26 § TKG”. För detta ändamål kontrollerade BNetzA om införandet av tillträdesskyldigheten uppfyllde ett omfattande paket av mål och samtidigt var förenligt med de principer och kriterier som fastställs i den paragrafen.
27. Det ”paket av mål” som BNetzA bedömde delades upp i fyra grundläggande mål: Säkerställande av konnektiviteten samt främjande av tillträde till och nyttjande av nät med mycket hög kapacitet för alla medborgare och företag. Främjande av konkurrensen, främst konkurrensen på slutkundsmarknaden. Skyddande av användarna inom telekommunikationsområdet och strävan efter största möjliga nytta för användarna, särskilt vad gäller priser och kvalitet, genom säkerställandet av konnektivitet, utbredd tillgång samt skyndsam utbyggnad av nät med mycket hög kapacitet. Främjande av utvecklingen av Europeiska unionens inre marknad, vilket omfattar tillhandahållande av alleuropeiska tjänster.
28. När det gäller de regleringsprinciper (objektiva, transparenta, icke-diskriminerande och proportionerliga) som ska iakttas för att uppnå de eftersträvade målen och de kriterier som enligt 26 § stycke 2 andra meningen TKG ska beaktas vid bedömningen av åtgärden, uppgav BNetzA att den hade bedömt dem.
29. Den tvist som ligger till grund för begäran om förhandsavgörande avser endast frågan huruvida BNetzA gjorde en korrekt bedömning av det paket av mål som den beaktade (vilket BNetzA anser att den gjorde) eller om BNetzA i stället borde ha undersökt endast de två mål som anges i 26 § stycke 1 TKG (vilket Telekom Deutschland anser).
30. Frågans komplexitet beror för det första på svårigheterna att tolka 26 § TKG, vilken införlivar innehållet i artiklarna 72 och 73 i kodexen i en enda bestämmelse. För det andra föreligger samma svårigheter när det gäller artiklarna 72 och 73 i kodexen.
31. Enligt den hänskjutande domstolen möter tolkningen av 26 § TKG i syfte att bringa den i överensstämmelse med unionsrätten det hindret att den nationella bestämmelsen ger upphov till motstridiga tolkningar.
32. EU-domstolen kan inte ingripa i diskussionen om tolkningen av 26 § TKG. Mot bakgrund av den fråga som ställts i begäran om förhandsavgörande kan EU-domstolen endast avgöra hur artikel 72 eller, i förekommande fall, artikel 73 i kodexen ska tolkas. I detta syfte kan EU-domstolen förse den nationella domstolen med bedömningsunderlag för att avgöra om den nationella bestämmelsen är förenlig med unionsrätten.
33. Den nationella domstolens anser att ”endast artikel 72 i direktiv 2018/1972 är tillämplig på införandet av tillträde till anläggningsinfrastruktur”. Den tillägger därefter att ”artikel 72.2 i direktiv 2018/1972 [kan] anses vara den avgörande bestämmelsen för lösningen av problemet”.
34. I själva verket intar båda parterna i tvisten samma ståndpunkt. Telekom Deutschland och BNetzA (som företräder den tyska regeringen) bekräftar att svaret tolkningsfrågan beror på tolkningen av artikel 72 i kodexen.
35. Jag delar den hänskjutande domstolens och de båda parternas uppfattning, vilket föranleder mig att ta upp de tolkningssvårigheter som artikel 72.2 i kodexen ger upphov till. Jag kommer att behandla dem i det följande. I slutet av detta förslag till avgörande kommer jag även att uttala mig om (den bristande) relevansen av artikel 73 i kodexen för att avgöra tvisten.
C. Relevansen av artikel 72.2 i kodexen i förevarande mål
36. Enligt min mening är yttrandena från vissa av de som medverkat i målet så allmänt hållna att de sträcker sig bortom de särskilda omständigheterna i det aktuella fallet.
37. I synnerhet anser jag att två relevanta omständigheter som föreligger i förevarande mål inte har beaktats i tillräcklig omfattning: För det första är Telekom Deutschland ett företag med betydande inflytande på en viss reglerad marknad för elektronisk kommunikation, och för det andra utgör de tillgångar i anläggningsinfrastruktur till vilka tillträde beviljas inte en del av den ”relevanta marknaden”.
38. Mot denna bakgrund finns svaret på tolkningsfrågan i artikel 72.2 i kodexen och, enligt den tyska regeringen, i artikel 68.4 c i samma kodex.
39. I artikel 72 i kodexen – som har rubriken ”Tillträde till anläggningsinfrastruktur” – föreskrivs i punkt 2 att ”[n]ationella regleringsmyndigheter får införa skyldigheter för ett företag att tillhandahålla tillträde i enlighet med denna artikel, oberoende av om de tillgångar som påverkas av skyldigheten utgör en del av den relevanta marknaden” (min kursivering).
40. Denna regel bekräftas av rekommendation 2020/2245, som har följande lydelse: ”Enligt artikel 72 i kodexen får de nationella regleringsmyndigheterna … föreskriva om tillträde till anläggningsinfrastruktur som en separat åtgärd på alla relevanta grossistmarknader. En sådan skyldighet att tillhandahålla tillträde till anläggningsinfrastruktur kan vara motiverad oavsett om den fysiska infrastruktur till vilken tillträde beviljas är en del av den reglerade relevanta marknaden …”.
41. Jag nämnde nyss följande: Begäran om förhandsavgörande avser just ”en tillträdesskyldighet … till anläggningsinfrastruktur som inte är en del av den relevanta marknaden enligt marknadsanalysen” (tolkningsfrågan, första stycket, min kursivering). Den operatör som åläggs en sådan tillträdesskyldighet har ett betydande inflytande på marknaden för lokalt tillträde i grossistledet via en fast anslutningspunkt. På grund av denna ställning kan operatören åläggas de skyldigheter som anges i kapitel IV (”Korrigeringsåtgärder avseende tillträde för företag med betydande inflytande på marknaden”) i avdelning II (”Tillträde”) i del II (”Nät”) i kodexen, som består av artiklarna 68–82
42. Artikel 72.2 i kodexen innehåller som nämnts den rättsliga behandlingen av skyldigheten att ge tillträde till tillgångar i anläggningsinfrastruktur som inte är en del av den relevanta marknaden, men som tillhör ett företag med betydande inflytande på marknaden. Om båda omständigheterna föreligger ger denna artikel den nationella regleringsmyndigheten rätt att ålägga tillträdesskyldigheten.
43. Om det inte hade funnits en bestämmelse som artikel 72.2 i kodexen skulle de tillgångar i anläggningsinfrastruktur som är aktuella här inte omfattas av tillträdesskyldigheterna, eftersom de inte utgör en del av den relevanta marknaden. Teleoperatörer som äger sådana tillgångar i anläggningsinfrastruktur skulle då få välja om de ska ge tredje part tillgång till dem, enbart på grundval av sin affärspolicy.
44. Artikel 72.2 i kodexen gör det således möjligt att ålägga en skyldighet att ge tillträde till anläggningsinfrastruktur (enligt artikel 72.1 i kodexen) för tillgångar som inte är en del av den relevanta marknaden. Just så förhåller det sig i det här fallet.
45. Efter att ha fastställt denna utgångspunkt är nästa steg att klargöra varför artikel 72.2 i kodexen föreskriver att den tillträdesskyldighet som införs måste vara ”nödvändig för att uppnå, och stå i proportion till, målen i artikel 3” i kodexen. Är detta bara en upprepning eller har denna bestämmelse en egen betydelse?
46. I artikel 68.4 c i kodexen, som i allmänna ordalag reglerar införandet av de skyldigheter som senare beskrivs närmare i bland annat artiklarna 72 och 73 i kodexen, föreskrivs att dessa skyldigheter måste vara ”motiverade mot bakgrund av målen i artikel 3”.
47. Det föreskrivs således uttryckligen i artikel 68 i kodexen att de nationella regleringsmyndigheterna har befogenhet att införa alla de skyldigheter ”som anges i artiklarna 69–74 och 76–81”, om ett sådant införande kan motiveras mot bakgrund av de mål som anges i artikel 3 i kodexen. Dessa mål listas dessutom ”inte i prioriteringsordning” i den sistnämnda artikeln.
48. Av detta postulat följer enligt min mening utan vidare att de tillträdesskyldigheter som avses i artikel 72.2 i kodexen i sig kan motiveras av målen i artikel 3.
49. Med andra ord skulle det faktum att anläggningsinfrastruktur som inte är en del av den relevanta marknaden (i undantagsfall) omfattas av kodexens tillämpningsområde enligt artikel 72.2 vara tillräckligt för att (även här i undantagsfall) låta tillträdet till anläggningsinfrastruktur omfattas av samma villkor som gäller för tillträdet till den anläggningsinfrastruktur som omfattas av kodexens tillämpningsområde.
50. Att det i artikel 72.2 i kodexen uttryckligen anges att skyldigheten ska vara ”nödvändig för att uppnå, och stå i proportion till, målen i artikel 3”, beror enligt min mening på att det är tillräckligt att detta dubbla krav (nödvändighet och proportionalitet) är uppfyllt när den anläggningsinfrastruktur till vilken tillträde ska tillhandahållas inte är en del av den relevanta marknaden.
51. Detta är därför inte en överflödig (alla tillträdesskyldigheter kräver, som nämnts, att målen i artikel 3 i kodexen iakttas) utan en begränsande formulering: möjligheten att ålägga tillträde till anläggningsinfrastruktur utanför kodexens tillämpningsområde beror på om denna skyldighet omfattas av en särskild bestämmelse, såsom artikel 72.2 i kodexen.
52. Mellan de två punkterna i artikel 72 i kodexen finns endast en gradskillnad: de två villkoren i punkt 1 syftar också till att uppfylla vissa av målen i artikel 3 i kodexen: Att ”uppkomsten av en marknad med hållbar konkurrens” (artikel 72.1 i kodexen) inte hindras, motsvarar målet att främja konkurrens (artikel 3.2 b i kodexen) eller att bidra till utvecklingen av den inre marknaden (artikel 3.2 c i kodexen). Att försvara ”slutanvändarnas intresse” (artikel 72.1 i kodexen) överensstämmer med målet att ”främja unionsmedborgarnas intressen” (artikel 3.2 d i kodexen).
53. Detta är enligt min mening skälet till att skillnaderna mellan den tyska versionen av artikel 72.1 i kodexen och de andra språkversionerna när det gäller den konjunktion (”och”/”eller”) som binder samman de två syften som nämns på sista raden, i slutändan saknar betydelse.
54. Även om, som kommissionen har påpekat, allt tyder på att det rör sig om en felskrivning, är målen så tätt sammanflätade att de i praktiken flyter samman. När allt kommer omkring ligger det i slutanvändarens intresse att uppkomsten av en marknad med hållbar konkurrens inte hindras.
55. Även om de två målen – av dialektiska skäl – formulerades alternativt i artikel 72.1 i kodexen, är de under alla omständigheter, vad gäller deras innehåll, sammanförda i förteckningen över allmänna mål i artikel 3 i kodexen (utveckling av den inre marknaden och främjande av medborgarnas intressen).
56. Det avgörande är att artikel 72.2 i kodexen tillåter den nationella regleringsmyndigheten att införa en skyldighet att tillhandahålla tillträde till tillgångar i anläggningsinfrastruktur om det är ”nödvändigt för att uppnå, och står i proportion till, målen i artikel 3”.
57. Som kommissionen underströk vid förhandlingen tog BNetzA redan vid bedömningen av nödvändigheten och proportionaliteten av den åtgärd som bestod i att införa tillträdesskyldigheten hänsyn till att avsaknaden av en sådan åtgärd skulle vara till men för slutanvändarna och hindra uppkomsten av en marknad med hållbar konkurrens. Det saknar betydelse att dess bedömning av dessa två mål gjordes med hjälp av en positiv formulering, i stället för att använda lydelsen i 26 § stycke 1 TKG (som, med några små skillnader, motsvarar villkoren i artikel 72.1 i kodexen).
58. Sammanfattningsvis skulle ett svar som är anpassat till den hänskjutande domstolens fråga innebära att a) införandet av skyldigheten i fråga omfattas av artikel 72.2 i kodexen, och b) enligt denna bestämmelse kan ett sådant införande vara berättigat om det är nödvändigt för att uppnå, och står i proportion till, målen i artikel 3 i kodexen.
59. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida BNetzA, på grundval av de uppgifter som den förfogade över, gjorde en riktig bedömning när den ålade Telekom Deutschland skyldigheten att tillhandahålla tillträde till anläggningsinfrastrukturen på den grunden att det var nödvändigt för att uppnå, och stod i proportion till, målen i artikel 3 i kodexen.
D. Betydelsen av artikel 73 i kodexen
60. Den hänskjutande domstolen har, efter att ha betonat att den anser att artikel 72 i kodexen är den ”enda relevanta bestämmelsen” i detta mål, övervägt huruvida artikel 73 i kodexen kan vara tillämplig.
61. Om så är fallet, tillägger den hänskjutande domstolen, skulle tre ”problem” uppstå: a) skillnaden mellan språkversionerna av bestämmelsen, vad gäller införandet eller borttagandet av uttrycket ”i synnerhet” i punkt 1, b) det så kallade ”tillräcklighetstestet” för att göra en avvägning mellan de intressen som nämns i dess punkt 2, och c) förhållandet mellan artikel 73 och artikel 68 i kodexen.
62. Jag anser inte att det är nödvändigt att dessa ”problem” behöver tas upp här, eftersom artikel 73 i kodexen, med hänsyn till omständigheterna i målet, helt enkelt inte är tillämplig Såväl Telekom Deutschland som den tyska regeringen, företrädd av BNetzA, bekräftade vid förhandlingen att artikel 73 i kodexen inte är tillämplig i målet. Kommissionen å sin sida hävdade också vid förhandlingen att den viktigaste bestämmelsen för att avgöra målet är artikel 72, inte artikel 73, i kodexen.
V. Förslag till avgörande
63. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att EU-domstolen ska besvara den tolkningsfråga som Verwaltungsgericht Köln (Förvaltningsdomstolen i Köln, Tyskland) har ställt på följande sätt: Artikel 72.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/1972 av den 11 december 2018 om inrättande av en europeisk kodex för elektronisk kommunikation ska tolkas så, att den omfattar införande av skyldigheter att tillhandahålla tillträde till anläggningsinfrastruktur som inte är en del av den relevanta marknaden, förutsatt att dessa skyldigheter är nödvändiga för att uppnå och står i proportion till de allmänna målen i artikel 3 i direktivet.
1 Originalspråk: spanska.
2 Målet har ett fiktivt namn. Detta namn är inte någon av rättegångsdeltagarnas verkliga namn.
3 Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahn (den federala regleringsmyndigheten för el, gas, telekommunikation, post och järnväg, Tyskland) (nedan kallad BNetzA).
4 Beträffande begreppet anläggningsinfrastruktur eller ”tillgångar i anläggningsinfrastruktur”, se fotnot 13 i detta förslag till avgörande.
5 Europaparlamentets och rådets direktiv 2018/1972 av den 11 december 2018 om inrättande av en europeisk kodex för elektronisk kommunikation (EUT L 321, 2018, s. 36; rättelse i EUT L 334, 2019, s. 164) (nedan kallad kodexen). Denna kodex utgör en omarbetning av bland annat Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/19/EG av den 7 mars 2002 om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter (EGT L 108, 2002, s. 7), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/140 av den 25 november 2009 (EUT L 337, 2009, s. 37).
6 I den tyska versionen av denna bestämmelse används, till skillnad från andra språkversioner, inte den kopulativa konjunktionen ”och”, utan den disjunktiva konjunktionen ”eller” (”oder”).
7 I den tyska versionen av denna bestämmelse används, till skillnad från andra språkversioner, inte den kopulativa konjunktionen ”och”, utan den disjunktiva konjunktionen ”eller” (”oder”).
8 Telekommunikationslagen av den 23 juni 2021 (BGBl. I 2021, s. 1858), i dess lydelse av den 10 september 2021, ändrad genom lagen av den 20 juli 2022 (BGBl. I 2022, s. 1166) (nedan kallad TKG).
9 Sidan 5 i det tyska originalet av beslutet att begära förhandsavgörande.
10 Själva avgörandedelen av beslutet innehåller en punkt 1.2 som, såsom Telekom Deutschland bekräftade vid förhandlingen, inte har överklagats till den hänskjutande domstolen.
11 Sidan 9 i det tyska originalet av beslutet att begära förhandsavgörande.
12 Sidan 10 i det tyska originalet av beslutet att begära förhandsavgörande.
13 Sidan 12 i det tyska originalet av beslutet att begära förhandsavgörande.
14 Begreppen anläggningsinfrastruktur och ”tillgångar i anläggningsinfrastruktur” definieras inte i kodexen. I artikel 72 i kodexen finns en icke uttömmande uppräkning av vad som ingår i ”anläggningsinfrastrukturen”, i syfte att underlätta tillträdet. I vissa språkversioner används, i rubriken till artikel 72, begreppen ”obra civil” (spanska), ”génie civil” (franska), ”civil engineering” (engelska) och ”bauliche Anlagen” (tyska), medan andra använder uttrycken ”ativos de engenheria civil” (portugisiska) eller ”infrastrutture di ingenieria civile” (italienska). Vad beträffar de tillgångar i anläggningsinfrastruktur som nämns i skäl 187 i kodexen, förekommer det uttrycket i vissa versioner av det skälet (”activos de obra civil” (spanska), ”actifs de génie civil” (franska), ”civil engineering assets” (engelska), ”ativos de engenharia civil” (portugisiska)), men inte i andra (”infrastrutture civili” (italienska), ”bauliche Anlagen” (tyska)).
15 Det är i förevarande mål oomtvistat huruvida Telekom Deutschlands skyldighet att ge tillträde till dess tillgångar i anläggningsinfrastruktur endast omfattar den passiva infrastruktur som Telekom Deutschland äger eller även den infrastruktur som Telekom Deutschland får använda, på olika grunder, oavsett om den är offentlig eller privat. BNetzA uppgav vid förhandlingen att de tillgångar i anläggningsinfrastruktur som skyldigheten att ge tillträde omfattar är de som används av Telekom Deutschland.
16 I skäl 187 i kodexen understryks vikten av denna form av tillträde: ”Tillgångar i anläggningsinfrastruktur som kan användas för ett elektroniskt kommunikationsnät har stor betydelse för en framgångsrik utbyggnad av nya nät, med tanke på de höga kostnaderna för att dubblera dem och de betydande besparingar som kan göras om de kan återanvändas. … [Det] behövs därför en specifik korrigeringsåtgärd i de fall då sådana tillgångar ägs av ett företag som anses ha ett betydande inflytande på marknaden …”.
17 Vid förhandlingen uppgav BNetzA, som svar på en fråga från EU-domstolen, att den särskilt hade tillämpat 26 § stycke 3 punkt 10 TKG.
18 I synnerhet hänvisade BNetzA till följande faktorer som tillräckliga för att säkerställa de mål som anges i 2 § TKG: den tekniska och ekonomiska bärkraften för användning och installation av konkurrerande faciliteter i ljuset av marknadsutvecklingen, redan ålagda skyldigheter enligt TKG eller kommersiella tillträdesavtal som redan ingåtts eller erbjudits på samma marknad eller på en besläktad grossistmarknad och införandet av tillträdesskyldigheter enbart för kabelkanalsystem samt master och stödsystem för ledningar ovan jord. BNetzA tillade den hade beaktat grundläggande rättigheter till fritt yrkesval och skydd av de berörda personernas egendom.
19 I beslutet att begära förhandsavgörande behandlas även innehållet i 26 § TKG och dess förarbeten i Tyskland, vilket ”väcker fler frågor än det ger svar”.
20 Sidan 14 i det tyska originalet av beslutet att begära förhandsavgörande.
21 Sidan 16 i det tyska originalet av beslutet att begära förhandsavgörande.
22 Telekom Deutschland har i sitt skriftliga yttrande (punkt 17) gjort gällande att svaret på tolkningsfrågan är beroende av huruvida det villkor som anges i artikel 72.1 i kodexen utgör ett ”självständigt villkor”, utöver den sammanvägning av alla de mål som krävs enligt artikel 68 i kodexen.
23 Punkt 13 i den tyska regeringens skriftliga yttrande. Vid förhandlingen vidhöll Telekom Deutschland uttryckligen samma ståndpunkt.
24 Det rör sig om marknaden för lokalt tillträde i grossistledet via en fast anslutningspunkt. Dess kvalificering som reglerad marknad (”Marknad 1”) framgår av bilagan till kommissionens rekommendation (EU) 2020/2245 av den 18 december 2020 om relevanta produkt- och tjänstemarknader inom sektorn för elektronisk kommunikation vilka kan komma i fråga för förhandsreglering enligt direktiv [2018/1972] (EUT L 439, 2020, s. 23).
25 Båda omständigheterna framgår av beslutet att begära förhandsavgörande. Särskilt den andra framgår av själva ordalydelsen av tolkningsfrågan.
26 Punkt 13 in fine i den tyska regeringens skriftliga yttrande.
27 Skäl 28 i rekommendation 2020/2245. I skäl 27 i rekommendationen förklaras det att kommissionen hade ”… övervägt om det [var] lämpligt att inkludera en separat marknad för tillträde till fysisk infrastruktur i denna rekommendation. Eftersom det finns betydande skillnader i nättopologier, tillgång till heltäckande ledningar och efterfråga på tillträde till ledningar och stolpar i unionen, drog kommissionen emellertid slutsatsen att en separat marknad för tillträde till fysisk infrastruktur för närvarande inte kan identifieras på unionsnivå och därför inte bör tas med i förteckningen över marknader som kan komma i fråga för förhandsreglering.”
28 Jag vill erinra om att artikel 3 i kodexen, utöver de tre allmänna målen att främja konkurrens, bidra till utvecklingen av den inre marknaden och främja slutanvändarnas intressen, på samma hierarkiska nivå innehåller målen att främja konnektivitet och tillträde till nät med mycket hög kapacitet för alla personer och företag i unionen.
29 I dom av den 17 november 2022, TOYA ( C‑243/21, EU:C:2022:889), slog EU-domstolen fast att ”en sådan praxis …, vilken består i att i förväg fastställa minimivillkor för tillträde till en nätoperatörs fysiska infrastruktur, utan att det föreligger någon specifik tvist och utan att det först har fastställts att denna operatör har ett betydande inflytande på marknaden, emellertid kan bidra till det allmänna målet med [Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/61 av den 15 maj 2014 om åtgärder för att minska kostnaderna för utbyggnad av höghastighetsnät för elektronisk kommunikation (EUT L 155, 2014, s. 1)], genom att främja och underlätta gemensamt utnyttjande av befintlig fysisk infrastruktur” (punkt 55). Den tillade att ”… en sådan praxis även [bidrar] till att uppnå de huvudsakliga mål som definieras i tillträdesdirektivet och ramdirektivet. Genom att främja och underlätta gemensam användning av befintlig fysisk infrastruktur bidrar detta förfarande till att skapa hållbar konkurrens, stärka interoperabilitet mellan elektroniska kommunikationstjänster, utvecklingen av den inre marknaden inom denna sektor och till att främja de intressen som medborgarna och konsumenterna i unionen har. Dessa mål anges bland annat i artikel 8.2–8.4 i ramdirektivet och artikel 1.1 i tillträdesdirektivet” (punkt 56).
30 Skillnaden (som upprepas i den tyska lydelsen av artikel 73.1 i kodexen) försvinner emellertid i lydelsen av 26 § stycke 1 TKG, där den konjunktion som används är den kopulativa ”och”.
31 I de flesta versioner som jag har kunnat kontrollera används den kopulativa konjunktionen.
32 Se punkt 27 i detta förslag till avgörande.