Förslag till avgörande av generaladvokat Campos Sánchez-Bordona – Mål C‑820/24 Strominator Elektro

1. Den hänskjutande domstolen efterfrågar en tolkning av artikel 72.5 i direktiv 2014/24/EU, för att i det mål som den har att avgöra få klarlagt huruvida den upphandlande myndigheten ändrade villkoren i ett byggentreprenadkontrakt.

2. Den hänskjutande domstolen vill särskilt veta om en ändring av kontraktsvillkoren utgör en ändring av ett kontrakt under dess löptid när a) den överenskomna genomförandeperioden har löpt ut, b) entreprenören har tillhandahållit de tjänster som den anförtrotts och c) den upphandlande myndigheten har mottagit den slutliga fakturan men ännu inte betalat den.

I. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

1. Direktiv 2014/24

3. Artikel 72 (”Ändring av kontrakt under löptiden”)

”1. Kontrakt och ramavtal får ändras utan nytt upphandlingsförfarande enligt detta direktiv i följande fall:

a) Om ändringarna, oberoende av deras penningvärde, anges i de ursprungliga upphandlingsdokumenten genom klara, exakta och entydiga ändringsklausuler, som kan omfatta prisändringsklausuler, eller optioner. Sådana ändringsklausuler ska ange omfattningen och arten av eventuella ändringar eller optioner samt villkoren för när de får tillämpas. Ändringar eller optioner som skulle medföra en ändring av kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär är inte tillåtna.

b) För kompletterande byggentreprenader, tjänster eller varor från den ursprunglige entreprenören som har blivit nödvändiga och som inte ingår i den ursprungliga upphandlingen, i de fall ett byte av entreprenör Eventuella prisökningar får dock inte vara högre än 50 % av värdet på det ursprungliga kontraktet. Om flera successiva ändringar görs ska denna begränsning tillämpas på värdet av varje ändring. Sådana på varandra följande ändringar får inte syfta till att kringgå detta direktiv.

i) inte kan ske av ekonomiska eller tekniska skäl såsom krav på utbytbarhet eller driftskompatibilitet med redan befintlig utrustning, tjänster eller installationer som upphandlats vid den ursprungliga upphandlingen, och

ii) skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande enheten.

c) Om samtliga följande villkor är uppfyllda:

i) Behovet av ändringen har uppstått till följd av omständigheter som en omdömesgill upphandlande myndighet inte kunnat förutse.

ii) Ändringen medför inte att kontraktets övergripande karaktär ändras.

iii) Eventuella prisökningar är inte högre än 50 % av värdet på det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet. Om flera successiva ändringar görs ska denna begränsning tillämpas på värdet av varje ändring. Sådana på varandra följande ändringar får inte syfta till att kringgå detta direktiv.

d) Om den entreprenör som den upphandlande myndigheten ursprungligen hade tilldelat kontraktet byts ut mot en ny entreprenör, till följd av antingen

i) en entydig ändringsklausul eller en option i överensstämmelse med led a,

ii) att en annan ekonomisk aktör som uppfyller kriterierna för det kvalitativa urval som ursprungligen fastställts helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens, under förutsättning att detta inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet och inte syftar till att kringgå tillämpningen av detta direktiv, eller

iii) att den upphandlande myndigheten själv tar på sig huvudentreprenörens skyldigheter gentemot dennes underleverantörer om denna möjlighet föreligger enligt nationell lagstiftning i enlighet med artikel 71.

e) Om ändringarna, oberoende av deras värde, inte är väsentliga i den mening som avses i punkt 4.

Upphandlande myndigheter som har ändrat ett kontrakt i de fall som anges i leden b och c i denna punkt ska offentliggöra ett meddelande om detta i Europeiska unionens officiella tidning. Ett sådant meddelande ska innehålla de uppgifter som anges i del G i bilaga V och ska offentliggöras i enlighet med artikel 51.

2. Dessutom får kontrakt ändras, utan att någon kontroll behöver göras av att villkoren i punkt 4 a–d är uppfyllda, utan något nytt upphandlingsförfarande i enlighet med detta direktiv om värdet av ändringen är lägre än både

i) tröskelvärdena i artikel 4, och

ii) 10 % av det ursprungliga kontraktets värde för tjänste- och varukontrakt och lägre än 15 % av det ursprungliga kontraktets värde för byggentreprenadkontrakt.

Ändringen får dock inte medföra att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. Om flera successiva ändringar görs ska värdet bedömas på grundval av det samlade nettovärdet av dessa ändringar.

3. När det gäller beräkningen av det pris som nämns i punkterna 2 och 1 b och c ska det uppdaterade priset vara referensvärdet när kontraktet omfattar en indexeringsklausul.

4. En ändring av ett kontrakt eller ett ramavtal under dess löptid ska anses vara väsentlig i den mening som avses i punkt 1 e om ändringen innebär att kontraktet eller ramavtalet till sin art skiljer sig väsentligt från det kontrakt eller ramavtal som ursprungligen ingicks. Utan att det påverkar punkterna 1 och 2 ska en ändring i alla händelser anses vara väsentlig om ett eller flera av följande villkor är uppfyllt:

a) I och med ändringen införs nya villkor som, om de hade ingått i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha medfört att andra anbudssökande getts tillträde än de som ursprungligen valdes eller att andra anbud än de som ursprungligen godkändes skulle ha godkänts eller skulle ha medfört ytterligare deltagare i upphandlingsförfarandet.

b) Ändringen innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för entreprenören på ett sätt som inte medgavs i det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet.

c) Ändringen medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt.

d) Om den entreprenör som den upphandlande myndigheten ursprungligen hade tilldelat kontraktet byts ut mot en ny entreprenör i andra fall än de som avses i punkt 1 d.

5. Ett nytt upphandlingsförfarande i enlighet med detta direktiv ska krävas för andra ändringar av bestämmelserna i ett offentligt kontrakt eller ett ramavtal under löptiden än de som avses i punkterna 1 och 2.”

2. Direktiv 2011/7/EU

4. Artikel 2 (”Definitioner”) har följande lydelse:

”I detta direktiv avses med

1. handelstransaktioner: transaktioner mellan företag eller mellan företag och offentliga myndigheter som leder till leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster mot ersättning,

2. offentlig myndighet: varje upphandlande myndighet enligt definitionen i artikel 2.1 a i direktiv 2004/17/EG och i artikel 1.9 i direktiv 2004/18/EG, oavsett upphandlingens föremål eller värde,

…”

5. I artikel 4 (”Transaktioner mellan företag och offentliga myndigheter”) föreskrivs följande:

”1. Medlemsstaterna ska säkerställa att borgenären vid handelstransaktioner, där gäldenären är en offentlig myndighet, utan att det krävs en påminnelse har rätt till lagstadgad ränta vid sen betalning vid utgången av den period som anges i punkterna 3, 4 eller 6, om följande villkor uppfylls:

a) Borgenären har fullgjort sina avtalsenliga och lagstadgade skyldigheter.

b) Borgenären har inte mottagit det förfallna beloppet i tid, under förutsättning att gäldenären inte är ansvarig för dröjsmålet.

…

3. Medlemsstaterna ska säkerställa vid handelstransaktioner där gäldenären är en offentlig myndighet att

a) betalningsperioden inte överskrider någon av följande tidsfrister: …

i) 30 kalenderdagar efter den dag då gäldenären mottog fakturan eller en likvärdig begäran om betalning,

iv) om ett förfarande för godkännande eller kontroll, genom vilket varornas eller tjänsternas överensstämmelse med avtalet ska konstateras, föreskrivs i lag eller i avtalet och om gäldenären mottar fakturan eller en likvärdig begäran om betalning tidigare eller den dag då godkännandet eller kontrollen sker, 30 kalenderdagar efter den dagen,

…”

B. Österrikisk rätt. Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (den federala lagen om offentlig upphandling)

6. 365 § har följande lydelse:

”1. Väsentliga ändringar av kontrakt och ramavtal under deras löptid är endast tillåtna efter genomförandet av ett nytt upphandlingsförfarande. …

…

3. Följande ändringar av kontrakt och ramavtal ska inte anses vara väsentliga:

…”

II. Faktiska omständigheter, det nationella målet och tolkningsfrågan

7. Beskrivningen av de faktiska omständigheterna och tvisten, såsom den framgår av begäran om förhandsavgörande, är indelad i flera avsnitt, som jag kommer att följa.

A. Det berörda området med skolbyggnader

8. Staden Salzburg (Österrike) har ett område med skolbyggnader som består av olika sammanhängande delar och omfattar flera utbildningsinstitutioner, däribland Handelsakademie I (Handelsakademi I) och Handelsakademie II (Handelsakademi II).

9. Handelsakademi I ligger i en flervåningsbyggnad (enhet I) i den södra delen av området, och Handelsakademi II ligger i en flervåningsbyggnad (enhet II) i den östra delen. De båda byggnadsenheterna är förbundna med varandra på flera olika nivåer.

10. Bundesimmobiliengesellschaft mbH (nedan kallat BIG) är en upphandlande myndighet i den mening som avses i BVergG 2018 och därmed i direktiv 2014/24. BIG utför renoveringsarbeten på skolbyggnaderna, som det i sin helhet hyr ut till Republiken Österrike.

B. Det offentliga kontraktet från 2022, branden och ändringen av kontraktet 2023

11. År 2022 inledde BIG ett öppet upphandlingsförfarande för utförandet av elinstallationer (entreprenadkontrakt; CPV-kod 45311200) främst för enhet II. Meddelandet om upphandling offentliggjordes i Österrike den 25 maj 2022. Något offentliggörande i hela EU krävdes inte på grund av det uppskattade kontraktsvärdet.

12. Upphandlingsförfarandet benämndes ”5020 Salzburg, Johann-Brunauer-Straße 2–4, HAK II + 966991 elrenovering, elteknik”.

13. I meddelandet om upphandling angavs att genomförandeperioden var från den 11 juli 2022 till den 31 augusti 2023.

14. Den 3 augusti 2022 tilldelades Fiegl & Spielberger GmbH kontraktet och entreprenadkontraktet undertecknades. Värdet uppgick till 675107,03 euro, och det hade avtalats att tjänsterna skulle tillhandahållas under perioden 3 augusti 2022 – 31 augusti 2023.

15. Den 11 juli 2022 (mindre än en månad före avtalets utgång) utbröt dock en brand i enhet I på campusområdet, vilken orsakade betydande skador.

16. Först vid en senare tidpunkt under skolåret 2022/2023 framkom att det på grund av brandskadorna krävdes en ändring av skollokalerna och deras funktioner för den fortsatta verksamheten. Av denna anledning utfördes inte de arbeten som Fiegl & Spielberger hade fått i uppdrag att utföra på det sätt som ursprungligen angavs i kontraktet: Inledningsvis utfördes elinstallationsarbetena på andra och tredje våningen i enhet II, i enlighet med det ursprungliga kontraktet, fram till den 31 augusti 2023. Däremot utfördes inga elinstallationsarbeten i källaren, på bottenvåningen, på första våningen och i förbindelsegången mellan enhet II och enhet I. I maj 2023 avbeställde den upphandlande myndigheten dessa arbeten, vilket minskade kontraktets volym till en tredjedel av den ursprungligen planerade. Det skulle ha varit meningslöst att utföra de avbeställda arbetena, med tanke på ändringen av skollokalerna och deras funktioner.

17. Till följd av avbeställningen av denna del av kontraktet av den 3 augusti 2022 krävde Fiegl & Spielberger ersättning från BIG för den skada som företaget lidit.

18. Den 7 september 2023 ingick Fiegl & Spielberger en överenskommelse med BIG om att avstå från sina krav och i stället genomföra en del av de avbeställda arbeten som inte utförts år 2024, men nu i enhet I.

19. Den 13 december 2023 lämnade Fiegl & Spielberger ett anbud på de arbeten som skulle utföras, beräknat på det ursprungliga anbudet för upphandlingen år 2022.

20. Den 15 december 2023 utfärdade Fiegl & Spielberger den slutliga fakturan för installationerna på andra och tredje våningen i enhet II, i enlighet med det ursprungliga kontraktet.

21. Den 22 december 2023 tilldelade BIG formellt Fiegl & Spielberger kontraktet för arbetet med ”funktionell renovering av belysning” och ”belysning” i enhet I, med en genomförandeperiod från den 15 januari 2024 till den 30 september 2024 och ett totalt kontraktsvärde på 264355,80 euro.

C. Projekt för reparation av brandskador och funktionell renovering av enhet I

22. Efter branden i enhet I var BIG tvunget att sätta igång ett projekt för att reparera brandskadorna och göra en funktionell renovering av enhet I.

23. Inom ramen för detta projekt inledde BIG ett öppet upphandlingsförfarande för att utföra elinstallationer i enhet I. Upphandlingsförfarandet benämndes ”5020 Salzburg, Johann-Brunauer-Str. 2–4, HAK I 977598 E 009159 brandskador (ansvarsförsäkring) – elinstallationer”. Kontraktets värde uppgick till 832551,55 euro.

24. Den 6 december 2023 tilldelade BIG detta kontrakt till Strominator Elektro GmbH.

D. Fastställelsetalan (Feststellungsantrag)

25. Den 9 juli 2024 väckte Strominator Elektro talan vid den hänskjutande domstolen och yrkade att den skulle fastställa att ”genomförandet av ett upphandlingsförfarande utan något föregående meddelande om upphandling, för att ge Fiegl & Spielberger i uppdrag att leverera och montera belysning i projektet ’HAK I Salzburg’, var rättsstridigt, eftersom det stred mot [BVergG 2018], de förordningar som antagits för dess genomförande eller direkt tillämplig unionsrätt”.

26. Enligt Strominator Elektro var det rättsstridigt att i december 2023 ge Fiegl & Spielberger i uppdrag att utföra elinstallationsarbeten i enhet I utan att genomföra ett upphandlingsförfarande med föregående offentliggörande, vilket enligt Strominator Elektro åsidosatte dess rätt till ett upphandlingsförfarande i enlighet med bestämmelserna i BVergG 2018. Strominator Elektro åberopade rätten att kräva att den upphandlande myndigheten avstår från en rättsstridig tilldelning, rätten att delta i ett offentligt upphandlingsförfarande, rätten till likabehandling av anbudsgivare och rättvis konkurrens samt rätten till ett öppet upphandlingsförfarande i enlighet med nationell lagstiftning och unionslagstiftning.

27. BIG hävdade å sin sida, i korthet, att tilldelningen av kontraktet till Fiegl & Spielberger i december 2023 utgjorde en tillåten ändring av det offentliga kontrakt som tilldelats i augusti 2022 inom ramen för ett öppet förfarande.

28. Mot denna bakgrund har den hänskjutande domstolen ställt flera tolkningsfrågor till EU-domstolen, av vilka jag endast återger den första, som har följande lydelse:

”Ska artikel 72.5 i direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65, senast rättat genom EUT L, 2023/90063, 3.11.2023) tolkas så, att en ändring av ett offentligt kontrakt som görs när den överenskomna genomförandeperioden har löpt ut, efter det att ej avbeställda tjänster har tillhandahållits samt efter det att entreprenören har utfärdat den slutliga fakturan, men innan den upphandlande myndigheten har betalat ersättningen, ska anses utgöra en ändring av ett offentligt kontrakt ’under löptiden’?”

III. Förfarandet vid EU-domstolen

29. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 29 november 2024.

30. Skriftliga yttranden har getts in av BIG, den tjeckiska, den franska och den österrikiska regeringen samt av Europeiska kommissionen.

31. BIG, den franska regeringen, den österrikiska regeringen och kommissionen medverkade vid förhandlingen den 15 oktober 2025.

32. På uppmaning av domstolen handlar detta förslag till avgörande bara om den första tolkningsfrågan.

IV. Bedömning

A. EU-domstolens behörighet

33. Ovanstående redogörelse visar att det finns tre kontrakt (med förbehåll för att det andra kontraktet kan anses utgöra en ren ändring av det första) som bör särskiljas: Kontraktet som ingicks den 3 augusti 2022 mellan BIG och Fiegl & Spielberger om renovering av elinstallationerna i enhet II på skolområdet. Det kontrakt som BIG tilldelade Fiegl & Spielberger den 22 december 2023 för belysning i enhet I på skolområdet. BIG hävdar att det i själva verket rörde sig om en ändring av det kontrakt som ingicks mellan samma parter den 3 augusti 2022. Det kontrakt som BIG tilldelade Strominator Elektro den 6 december 2023 för att utföra elinstallationer i enhet I på skolområdet.

34. Av dessa tre (eller två, enligt BIG) kontrakt är det endast det från den 22 december 2023 som är föremål för tvisten, eftersom Strominator Elektro anser att tilldelningen till Fiegl & Spielberger var rättsstridig.

35. Med hänsyn till dess värde (264355,80 euro) omfattas detta kontrakt inte av tillämpningsområdet för direktiv 2014/24, vilket i princip skulle innebära att begäran om förhandsavgörande inte kan tas upp till prövning.

36. EU-domstolen anser sig dock vara behörig att besvara begäranden om förhandsavgörande avseende offentliga upphandlingar som inte uppnår det erforderliga tröskelvärdet, när den tillämpliga nationella lagstiftningen direkt och ovillkorligt följer motsvarande bestämmelse i direktiv 2014/24.

37. Så är fallet i förevarande mål. Den hänskjutande domstolen konstaterar, med hänvisning till nationell rätt, att BVergG 2018 bland annat införlivade direktiv 2014/24 och att 365 § i den lagen i alla avseenden överensstämmer med artikel 72 i direktiv 2014/24. Den tillägger att 365 § BVergG 2018 ska tillämpas på samma sätt som om kontraktets värde hade överstigit det motsvarande tröskelvärdet i direktiv 2014/24.

B. Den första tolkningsfrågan

38. Den hänskjutande domstolen efterfrågar en tolkning av artikel 72.5 i direktiv 2014/24 för att avgöra om ett offentligt kontrakt är i kraft (pågående) när den överenskomna genomförandeperioden har löpt ut, de överenskomna tjänsterna har tillhandahållits och entreprenören har utfärdat den slutliga fakturan, men innan den upphandlande myndigheten har betalat ersättningen.

1. Tillämplig bestämmelse

39. Som den franska regeringen med rätta har påpekat är det relevant att utvidga bedömningen till att omfatta artikel 72 i direktiv 2014/24 i sin helhet. Punkt 5 i den artikeln avser visserligen kontraktets löptid, men detta sker i nära samband med punkterna 1 och 2 i samma artikel.

40. Denna koppling understryker att uppräkningen av de fall där unionslagstiftaren tillåter att ett kontrakt ändras utan att ett nytt upphandlingsförfarande behöver inledas är uttömmande. Artikel 72.5 i direktiv 2014/24 uttrycker i andra ordalag vad som anges i artikel 72.1 och 72.2.

41. Själva formuleringen i artikel 72 (”Ändring av kontrakt under löptiden”) avgränsar tillämpligheten av hela bestämmelsen till kontraktets löptid.

2. Fullgörandet av kontraktet och entreprenörens uppfyllande av sina skyldigheter

42. Enligt den hänskjutande domstolen finns det två sätt att tolka när ett kontrakts löptid upphör.

43. Å ena sidan, menar den hänskjutande domstolen, skulle det kunna hävdas att löptiden avser fullgörandet av båda parternas skyldigheter enligt kontraktet. Enligt denna uppfattning innebär kravet i artikel 2.1 led 5 i direktiv 2014/24 att kontraktet ska innehålla ekonomiska villkor att den upphandlande myndigheten, på grundval av det ingångna kontraktet och mot en ersättning, erhåller en tjänst som har ett direkt ekonomiskt intresse för den, är löptiden enligt artikel 72 i direktiv 2014/24 den period under vilken de huvudsakliga ömsesidiga skyldigheterna fullgörs (entreprenörens tillhandahållande av tjänsten och den upphandlande myndighetens betalning av priset). Av EU-domstolens praxis framgår att ändringarna även kan påverka den skyldighet som åligger den upphandlande myndigheten. Kontraktspriset kan komma att ändras väsentligt under kontraktets löptid, trots att entreprenören har tillhandahållit sina tjänster och till och med har utfärdat den slutliga fakturan, förutsatt att denna ännu inte har betalats av den upphandlande myndigheten.

44. Å andra sidan, tillägger den hänskjutande domstolen, kan flera passager i direktiv 2014/24 ge intryck av att kontraktets löptid endast avser entreprenörens skyldighet: I skäl 107 nämns villkoren för att ändra ett kontrakt ”under dess fullgörande” och på samma sätt behandlas fullgörandet i skäl 110. Dessa skäl skulle innebära att referenspunkten utgörs av den period då entreprenören tillhandahåller tjänsterna (fullgörandet). Definitionen av begreppet offentligt kontrakt i artikel 2.1 led 5 i direktiv 2014/24 grundar sig bland annat på ”utförande” av byggentreprenad. I artikel 70 i direktiv 2014/24 hänvisas, i överensstämmelse med skäl 104 i samma direktiv, till en ekonomisk aktörs tillhandahållande av tjänster, genom att begreppet ”fullgörande” av ett kontrakt används. Artikel 58 i direktiv 2014/24 skulle också stödja denna tolkning: ekonomiska aktörer måste visa att de har den kompetens som krävs för att ”utföra” kontraktet. Liknande formuleringar finns i artiklarna 67, som nämner personal som utses att ”verkställa” kontraktet, 32.3 b och 77.3 i direktiv 2014/24. Härav följer att ”löptiden” är liktydig med ”genomförandeperioden”, det vill säga den period under vilken entreprenören ska tillhandahålla tjänsterna. Det är dock inte klart om den upphandlande myndigheten ska göra betalningen under samma period.

45. De regeringar som har medverkat i förfarandet hävdar att kontraktet fortsätter att gälla så länge som de ömsesidiga skyldigheterna för de båda parterna inte har fullgjorts, varför det i detta fall ska anses ha skett en ändring av avtalet av den 3 augusti 2022. Kommissionen delar inte denna uppfattning.

46. Svaret på denna dubbla fråga från den hänskjutande domstolen kan ges antingen ur ett abstrakt perspektiv, som bortser från de specifika omständigheterna i målet, eller mot bakgrund av dessa omständigheter.

47. Det följer av fast rättspraxis att domstolen, inom ramen för artikel 267 FEUF, inte har behörighet att avge rådgivande yttranden i allmänna eller hypotetiska frågor. Dess uppgift är i stället att tillhandahålla den hänskjutande domstolen den tolkning av unionsrätten som krävs för att en tvist faktiskt ska kunna lösas.

48. Ur det abstrakta perspektiv som jag nämnde ovan, och i mycket allmänna ordalag, kan ett avtal anses gälla så länge som de båda parterna inte har fullgjort sina skyldigheter enligt avtalet.

49. Detta abstrakta svar skulle dock endast vara ett allmänt övervägande, som inte har någon koppling till de särskilda omständigheterna i målet. Det innebär att det skulle vara till föga nytta för den hänskjutande domstolen, som vill veta om det sker en ändring av ett byggentreprenadkontrakt under löptiden i en situation som just kännetecknas av tre särskilda omständigheter: a) den avtalade fullgörandeperioden har löpt ut, b) entreprenören har tillhandahållit de tjänster som åligger den och har lämnat in den slutliga fakturan, och c) den upphandlande myndigheten har ännu inte betalat den ersättning som avtalats i kontraktet.

50. I det scenario som den hänskjutande domstolen beskriver, och som EU-domstolen måste hålla sig till, är det avgörande vid vilken tidpunkt parternas skyldigheter ska anses vara fullgjorda.

51. I ett byggentreprenadkontrakt visar en separat granskning av entreprenörens och den upphandlande myndighetens ömsesidiga skyldigheter att: a) vad gäller entreprenören måste utförandet av tjänsten logiskt sett följas av leverans eller erbjudande av resultatet av arbetet till den upphandlande myndigheten, och b) vad gäller den upphandlande myndigheten är dess skyldighet kopplad till betalningen av priset.

52. I det nationella målet har diskussionen kretsat kring ändringen av entreprenörens skyldigheter. Möjligheten att ändra de betalningsvillkor som åligger den upphandlande myndigheten efter godkännandet av den redan utförda byggentreprenaden har inte tagits upp.

53. BIG har i själva verket inte vägrat att betala det pris som det skulle betala, ett pris som redan hade sänkts till en tredjedel av det ursprungligen planerade, i linje med den reducering av elinstallationsarbetena i enhet II som överenskommits i maj 2023.

54. Det föreligger en konvergenspunkt mellan båda parters skyldigheter om den upphandlande myndigheten efter ett mottagnings-, godkännande- eller kontrollförfarande konstaterar att entreprenören har fullgjort sina skyldigheter i enlighet med kontraktet.

55. Den upphandlande myndighetens godkännande av att den andra parten har utfört den byggentreprenad som den åtagit sig att utföra på ett korrekt sätt innebär att entreprenörens skyldigheter har fullgjorts och detta medför i sig en betalningsskyldighet.

56. Detta godkännande sker i allmänhet när den upphandlande myndigheten godkänner byggentreprenaden. Det rör sig om en avgörande fas i dynamiken hos denna typ av kontrakt, eftersom den markerar det ögonblick då den upphandlande myndigheten konstaterar att arbetet har utförts som det ska och överensstämmer med de avtalade kraven.

57. I detta sammanhang anser jag att kontraktet har upphört att gälla när båda parter är överens om att den part som är skyldig att utföra byggentreprenaden har gjort detta till upphandlarens fulla belåtenhet, både vad gäller omfattning och tid. Om så är fallet återstår endast för den sistnämnda att betala. Efter godkännandet av den vederbörligen utförda byggentreprenaden kan den upphandlande myndigheten inte längre göra ändringar i kontraktet.

58. Det ligger i ändringens natur att ändringen av kontraktsvillkoren, som ett uttryck för den upphandlande myndighetens överordnade ställning, antas av denna innan entreprenören har fullgjort alla sina avtalade skyldigheter och den upphandlande myndigheten till fullo har godkänt den utförda byggentreprenaden

59. I annat fall, som kommissionen korrekt konstaterar, ”skulle den upphandlande myndigheten, om det vore möjligt att ändra ett kontrakt fram till dess att betalningen fullständigt har erlagts, ha ett konstlat medel för att ändra kontraktet, även efter det att entreprenören har fullgjort sina skyldigheter”.

60. Lydelsen av de kontraktsändringar som enligt artikel 72.1 och 72.2 i direktiv 2014/24 är tillåtna utan att ett nytt upphandlingsförfarande behöver inledas, bekräftar enligt min mening denna bedömning.

61. När den upphandlande myndigheten väl till fullo har godkänt den utförda byggentreprenaden, skulle det nämligen vara meningslöst att i efterhand ändra kontraktsvillkoren, vilket endast är tillåtet i de fall som anges i artikel 72.1 och 72.2 i direktiv 2014/24. Alla dessa fall är avsedda för situationer som föregår den upphandlande myndighetens godkännande av byggentreprenaden. När byggentreprenaden har godkänts (och det i förekommande fall betalats inom de tvingande tidsfrister som avses i direktiv 2011/7) finns det inte längre något att ändra i kontraktet.

62. Under förhandlingen påpekade den franska regeringen att det är möjligt att ändra kontraktet efter godkännandet av byggentreprenaden i två fall: om fel framkommer eller om oförutsedda omständigheter inträffar. Dess resonemang är förståeligt, i den mån det syftar till att förhindra att en mycket snäv tolkning av begreppet kontraktsändring får negativa konsekvenser för allmänintresset.

63. Som kommissionen med rätta påpekade innehåller byggentreprenadkontrakt dock ofta villkor som reglerar garantitider och entreprenörens ansvar för fel i arbetet, just för att undvika sådana negativa konsekvenser. Det är därför inte nödvändigt att ändra ett kontrakt som har fullgjorts, av följande skäl: Ett fel som inte upptäcktes vid godkännandet kan medföra en skyldighet för entreprenören att åtgärda bristerna inom den garantiperiod som gäller för resultatet av hans arbete (eller, om så föreskrivs i nationell rätt, inom den lagstadgade tidsfristen). En oförutsebar omständighet efter godkännandet av den byggentreprenad som redan utförts i enlighet med det ursprungliga kontraktet, som gör det nödvändigt att utföra nya byggentreprenader, kommer i sig att leda till ett nytt kontrakt.

3. Tillämpning av dessa överväganden på det nationella målet

64. Enligt min mening var den ”ändring” som BIG genomförde, och som den hänskjutande domstolen frågar om, i själva verket en tilldelning av ett nytt kontrakt (av den 22 december 2023) som skilde sig från det ursprungliga (av den 3 augusti 2022).

65. Det nya kontraktet gällde till och med en annan enhet än den som omfattades av det ursprungliga kontraktet: nu handlade det om Handelsakademie I (Handelsakademi I), medan det ursprungliga kontraktet gällde Handelsakademie II (Handelsakademi II).

66. BIG:s beslut verkar bygga mer på praktiska överväganden än på rent juridiska. I själva verket tyder allt på att beslutet fattades som ett resultat av en förlikning enligt vilken BIG, i utbyte mot att Fiegl & Spielberger drog tillbaka sin skadeståndstalan (som grundades på att BIG hade reducerat tjänsterna i det ursprungliga kontraktet), ”kompenserade” företaget genom att tilldela det ett nytt kontrakt, som framställdes som en ändring av det ursprungliga kontraktet.

67. BIG:s ombud medgav i själva verket vid förhandlingen att syftet med kontraktet (enligt ombudet var det en ändring) av den 22 december 2023, som tilldelades Fiegl & Spielberger och som är föremål för tvisten, var att neutralisera det skadeståndskrav som detta företag hade framställt.

68. BIG vidhöll dock att det fanns ett samband mellan ”ändringen” och branden, även om företaget inte kunde förklara på ett tillfredsställande sätt varför reparationen av brandskadorna i så fall gav upphov till ett annat kontrakt (det av den 6 december 2023) som tilldelades Strominator Elektro.

69. När beslutet fattades att låta Fiegl & Spielberger utföra de nya arbetena i enhet I på skolområdet, hade detta företag redan utfärdat den slutliga fakturan för de installationer som utförts i enhet II, i enlighet med det första kontraktet, såsom BIG hade fastställt (det vill säga efter att ha reducerat de arbeten som skulle utföras i enhet II).

70. Som jag redan har påpekat utgår den hänskjutande domstolen från att Fiegl & Spielberger inom den överenskomna tidsfristen hade tillhandahållit de tjänster som ålåg företaget (de som inte hade avbeställts av den upphandlande myndigheten) och hade utfärdat den slutliga fakturan.

71. Eftersom det inte går att med säkerhet dra någon slutsats av begäran om förhandsavgörande, förekom det under förhandlingen en viss diskussion om godkännandet av den byggentreprenad som utgjorde föremålet för det kontrakt som ingicks den 3 augusti 2022 mellan BIG och Fiegl & Spielberger: Enligt kommissionen godkände den upphandlande myndigheten byggentreprenaden i augusti 2023. Enligt BIG skedde ett första godkännande med förbehåll i augusti–september 2023 (det exakta datumet var oklart).

72. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa exakt när godkännandet av byggentreprenaden skedde. Från och med den tidpunkten ska det inte bara anses att entreprenören har fullgjort den avtalade prestationen till den upphandlande myndighetens fulla belåtenhet, utan också att det endast återstår för den upphandlande myndigheten att betala för arbetet och att den inte har någon möjlighet att ändra kontraktet.

73. Som slutsats i denna del anser jag därför att det under de omständigheter som beskrivs av den hänskjutande domstolen inte var möjligt att ändra det ursprungliga kontraktet (av den 3 augusti 2022), utan att ett nytt byggentreprenadkontrakt skulle tilldelas.

4. Betydelsen av direktiv 2011/7

74. Den österrikiska regeringen hävdar att kontraktet är giltigt så länge den upphandlande myndigheten inte har betalat priset, vilket möjliggör en ändring av det i enlighet med artikel 72 i direktiv 2014/24.

75. Den tillägger dock att det bör beaktas att artikel 4 i direktiv 2011/7 ställer strikta krav på den upphandlande myndigheten när det gäller betalningsfrister efter mottagandet av en faktura. Den upphandlande myndigheten skulle således inte ha ”möjlighet att förlänga tillämpningen av artikel 72 i direktiv 2014/24, till exempel genom att betala för sent”.

76. Direktiv 2011/7, som även den franska regeringen hänvisade till vid förhandlingen, stöder enligt min mening inte den österrikiska regeringens uppfattning om att en kontraktsändring får ske.

77. Direktiv 2011/7 ska enligt artikel 1.2 gälla alla betalningar som görs som ersättning vid ”handelstransaktioner”. Det sistnämnda begreppet omfattar i sin tur kontrakt där en offentlig myndighet är inblandad i den mening som avses i artikel 2 led 2 i direktiv 2011/7, i vilken det uttryckligen hänvisas till direktiv 2014/24.

78. Artikel 4 i direktiv 2011/7 behandlar det fall där gäldenären i en handelstransaktion är en offentlig myndighet. I ett sådant fall ska medlemsstaterna se till att ”betalningsperioden inte överskrider någon av [de] tidsfrister” som anges därefter.

79. Bland de betalningsperioder som upphandlande myndigheter måste iaktta finns följande: 30 kalenderdagar efter dagen för ”mottagande av varorna” (artikel 4.3 a led iii) i direktiv 2011/7). 30 kalenderdagar efter godkännandet eller kontrollen om ”ett förfarande för godkännande eller kontroll, genom vilket varornas … överensstämmelse med avtalet ska konstateras, föreskrivs i lag eller i avtalet och om gäldenären mottar fakturan eller en likvärdig begäran om betalning tidigare eller den dag då godkännandet eller kontrollen sker” (artikel 4.3 a led iv) i direktiv 2011/7).

80. Båda dessa led i artikel 4.3 a i direktiv 2011/7 betonar vikten av tidpunkten för godkännandet av byggentreprenaden och, i förekommande fall, kontrollen av att den överensstämmer med kontraktsvillkoren, som relevant tidpunkt för att undvika försenad betalning.

81. Direktiv 2011/7 berör därför endast i förbigående tvistefrågan i förevarande mål (förekomsten av en kontraktsändring). Om jag inte misstar mig, hänvisar den hänskjutande domstolen inte till det i något avsnitt i begäran om förhandsavgörande.

82. Under alla förhållanden skulle en eventuell tillämpning av bestämmelserna i direktiv 2011/7 i förevarande mål bekräfta att den första tolkningsfrågan bör besvaras nekande.

83. Skyldigheten att utan dröjsmål, inom 30 dagar (efter godkännandet av byggentreprenaden eller efter det att godkännande- eller kontrollförfarandet har avslutats, om detta föreskrivs i lag eller i avtalet), verkställa betalningen bekräftar att denna betalning enligt direktiv 2011/7 kan krävas just därför att kontraktet redan har löpt ut.

84. Med andra ord ger direktiv 2011/7 stöd för uppfattningen att den upphandlande myndigheten inte har något utrymme för att ändra det ursprungliga byggentreprenadkontraktet, när entreprenören har utfört arbetet enligt kontraktet, till den upphandlande myndighetens belåtenhet, och har lämnat in den slutliga fakturan till denna myndighet.

V. Förslag till avgörande

85. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen besvarar den första tolkningsfrågan som Bundesverwaltungsgericht (Högsta förvaltningsdomstolen, Österrike) har ställt på följande sätt: Artikel 72 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG ska tolkas så, att det inte utgör en ändring av byggentreprenadkontraktet under dess löptid att en upphandlande myndighet tilldelar entreprenören en ny byggentreprenad på en annan fastighet än den som anges i det ursprungliga kontraktet, när a) den i det ursprungliga kontraktet överenskomna genomförandeperioden har löpt ut, b) entreprenören, till den upphandlande myndighetens belåtenhet, har tillhandahållit de tjänster som det ankom på denne att göra enligt det ursprungliga kontraktet, och c) entreprenören har lämnat in den slutliga fakturan, men den upphandlande myndigheten ännu inte har betalat det pris som anges i denna.

1 Originalspråk: spanska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

3 Uttrycket ”ändring av kontrakt under löptiden”, som bland annat används i den spanska (”modificación del contrato durante su vigencia”), den italienska (”modifica di contratti durante il periodo di validità”), den portugisiska (”modificação de contratos durante o seu período de vigência”) och den rumänska (”modificarea contractului in cursul perioadei sale de valabilitate”) språkversionen av artikel 72 i direktiv 2014/24, är något annorlunda formulerat i andra språkversioner. I den franska används ”modification de marchés en cours”, i den engelska ”modification of contracts during their term”, i den tyska ”Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit” och i den nederländska ”Wijziging van opdrachten gedurende de looptijd”.

4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/7/EU av den 16 februari 2011 om bekämpande av sena betalningar vid handelstransaktioner (EUT L 48, 2011, s. 1).

5 Bundesvergabegesetz 2018 (BGBl. I, 65/2018) (nedan kallad BVergG 2018).

6 ”[D]e särskilda och noggrant reglerade förfaranden som föreskrivs i gemenskapsdirektiven om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling [är] endast … tillämpliga på kontrakt vars värde överstiger det tröskelvärde som uttryckligen föreskrivs i vart och ett av dessa direktiv … Bestämmelserna i dessa direktiv är således inte tillämpliga på kontrakt vars värde understiger det tröskelvärde som föreskrivs i dem …” Dom av den 15 maj 2008, SECAP och Santorso ( C‑147/06 och C‑148/06, EU:C:2008:277, punkt 19), och beslut av den 12 november 2020, Novart Engineering ( C‑170/20, EU:C:2020:908, punkt 25 och där angiven rättspraxis).

7 Dom av den 7 december 2023, Obshtina Razgrad ( C‑441/22 och C‑443/22, EU:C:2023:970), avseende kontrakt vars värde understeg tröskelvärdet för tillämpning av direktiv 2014/24, enligt artikel 4 a i detta. I punkt 39 i den domen anges följande: ”… när regleringen i nationell lagstiftning av situationer som inte omfattas av en viss unionsrättsakt har anpassats till den reglering som har valts i denna rättsakt föreligger det ett klart unionsintresse av att de bestämmelser som har hämtats från unionsrättsakten ges en enhetlig tolkning. Detta gör det nämligen möjligt att undvika divergerande tolkningar i framtiden och att säkerställa att dessa situationer behandlas på samma sätt som de situationer som omfattas av tillämpningsområdet för nämnda bestämmelser …”

8 Punkterna 3 och 4 i redogörelsen för nationell rätt i begäran om förhandsavgörande.

9 Även om BIG avbeställde två tredjedelar av entreprenörens tjänster enligt det ursprungliga kontraktet av den 3 augusti 2022, anges det klart i begäran om förhandsavgörande att ”den upphandlande myndighetens avbeställning av tjänsterna i maj 2023 inte ska prövas i förevarande mål” (punkt 1.6 i avsnittet om skäl för att förhandsavgörande begärs).

10 Punkterna 11–16 i den franska regeringens skriftliga yttrande.

11 Dom av den 7 december 2023, Obshtina Razgrad ( C‑441/22 och C‑443/22, EU:C:2023:970, punkt 51): ”… artikel 72.1 och 72.2 i direktiv 2014/24 innehåller en uppräkning av de situationer där kontrakt och ramavtal får ändras utan att det för den skull är nödvändigt att inleda ett nytt upphandlingsförfarande i enlighet med detta direktiv. Enligt bestämmelserna i punkt 5 i denna artikel ska ett nytt förfarande inledas om andra ändringar än de som avses i punkterna 1 och 2 görs.”

12 Dom av den 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur ( C‑454/06, EU:C:2008:351, punkt 87).

13 Även om det i punkt 18 i begäran om förhandsavgörande hänvisas till dom av den 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur ( C‑454/06, EU:C:2008:351, punkt 34), och dom av den 26 mars 2020, Hungeod m.fl. ( C‑496/18 och C‑497/18, EU:C:2020:240, punkt 89), finns det i dessa punkter i de båda domarna ingen hänvisning till den upphandlande myndighetens betalning av priset.

14 Bland dessa skyldigheter ingår, beroende på avtalets syfte, att entreprenören ska utföra arbetet, leverera produkterna eller tillhandahålla tjänsterna, och att den upphandlande myndigheten ska betala priset. Denna gemensamma ståndpunkt understryker kontraktets bilaterala karaktär och de ekonomiska villkor som är förknippade med definitionen av ett offentligt kontrakt.

15 Dom av den 16 december 1981, Foglia ( 244/80, EU:C:1981:302, punkt 18) och dom av den 6 mars 2025, ONB m.fl. ( C‑575/23, EU:C:2025:141, punkt 52).

16 I samma abstrakta perspektiv ingår diskussionen (som återspeglas i de skriftliga yttrandena från de som har deltagit i målet) om tolkningen av skäl 107 i direktiv 2014/24, vilket den hänskjutande domstolen hänvisar till. I detta skäl används inte uttrycket ”ändringar av kontrakt under deras löptid”, utan ”ändringar av ett kontrakt under dess fullgörande” (vilket tycks syfta på fullgörandeperioden för arbeten i kontrakt avseende byggentreprenader). Jag anser inte att det är nödvändigt att använda denna punkt i ingressen till direktiv 2014/24 för att utesluta någon av de motstridiga uppfattningarna i målet.

17 Det kan finnas flera faktorer som talar för att detta svar bör nyanseras. Löptiden varierar till exempel beroende på om kontraktet är ett engångskontrakt eller ett löpande kontrakt, med en enda tjänst eller med uppskjutna eller upprepade tjänster.

18 I punkt 1.11 i sitt skriftliga yttrande medger BIG att man hade tilldelat ett tilläggskontrakt separat och betalat det ”reducerade kontraktet” i förväg, eftersom man ansåg att detta var korrekt.

19 Uttrycket ”mottagande av varorna”, när gäldenären är en offentlig myndighet, används i artikel 4 i direktiv 2011/7, som jag kommer att återkomma till senare. Som framkom vid förhandlingen har de upphandlande myndigheterna för byggentreprenadkontrakt som ingås i Österrike protokoll som reglerar godkännandet av dessa.

20 Entreprenören ska ha fullgjort sin skyldighet inom den tidsfrist som anges i kontraktet. Genomförandeperioden kan dock ha förlängts under avtalets löptid, förutsatt att förlängningen inte kan betraktas som en väsentlig ändring. Se dom av den 7 december 2023, Obshtina Razgrad ( C‑441/22 och C‑443/22, EU:C:2023:970, punkt 53).

21 Punkt 17 i kommissionens skriftliga yttrande.

22 Den franska regeringen pekade också på möjligheten att i efterhand ändra betalningsvillkoren, men som jag redan har förklarat finns det ingenting i målet som tyder på detta: det har inte skett någon prisjustering eller indexering eller tillämpning av liknande mekanismer.

23 När det gäller garantivillkor i byggentreprenadkontrakt och tillämpningen av kompletterande bestämmelser i nationell rätt på sådana kontrakt, se dom av den 5 juni 2025, Veolia Water Technologies m.fl. ( C‑82/24, EU:C:2025:396). Punkt 40 har följande lydelse: ”Vad särskilt gäller garantins varaktighet och de grundläggande villkoren för dess genomförande … med hänsyn till deras betydelse för fastställandet av de ekonomiska villkoren för de berörda anbudsgivarnas anbud, ingår bland dem som i förväg klart ska definieras och offentliggöras, för att dessa anbudsgivare ska kunna förstå exakt vilka rättsliga och ekonomiska villkor som gäller för tilldelningen av det aktuella kontraktet och villkoren för dess fullgörande, och för att kunna försäkra sig om att samma krav gäller för alla konkurrenter. Så är bland annat fallet i fråga om byggentreprenadkontrakt, där ianspråktagandet av garantin, såsom framgår av omständigheterna i det nationella målet, kan medföra en betydande ekonomisk risk för den aktör som tilldelas ett kontrakt.”

24 Behandlingen av oförutsebara omständigheter som gör det nödvändigt att ändra en koncession prövades i domen av den 29 april 2025, Fastned Deutschland ( C‑452/23, EU:C:2025:284, punkt 75): ”… För att behovet av en ändring av en koncession ska anses ha ’uppstått till följd av’ oförutsebara omständigheter, måste dessa omständigheter … innebära att den ursprungliga koncessionen behöver anpassas för att säkerställa att de skyldigheter som följer av koncessionen kan fortsätta att fullgöras på ett korrekt sätt.” Min kursivering.

25 I förevarande mål tilldelade BIG den 6 december 2023 Strominator Elektro ett nytt byggentreprenadkontrakt för att utföra elinstallationer i enhet I för att åtgärda skadorna som orsakats av branden på skolområdet den 11 juli 2022.

26 I sitt skriftliga yttrande (punkt 1.11, som jag tidigare hänvisat till) hävdar BIG att det korrekta förfarandet för att fullgöra kontraktet med Fiegl & Spielberger, samtidigt som de tekniska kraven i koncernens befintliga IT-system (särskilt när det gäller beställningar och fakturering) respekterades, var att ingå ett tilläggskontrakt och i förväg fakturera för ett ”reducerat kontrakt”.

27 I detta sammanhang avser jag med ”förlikning” en överenskommelse mellan två parter som, genom ömsesidiga eftergifter, avslutar en pågående tvist eller förhindrar en framtida tvist.

28 BIG hävdade att föremålet för kontraktet av den 6 december 2023 skilde sig från kontraktet (enligt BIG:s uppfattning, ändringen) av den 22 december 2023. I själva verket avser båda kontrakten enhet I på skolområdet och har som föremål dess belysning (kontrakt av den 22 december 2023) eller dess elinstallationer (kontrakt av den 6 december 2023). Ingenting hindrade att ett enda kontrakt omfattade båda typerna av arbeten.

29 Om så vore fallet skulle det inte röra sig om det slutgiltiga godkännandet, som skulle ha ägt rum före utfärdandet och godkännandet av fakturan av den 15 december 2023.

30 Punkt 15 i den österrikiska regeringens skriftliga yttrande. Den tjeckiska regeringen anser att ”tidpunkten för den upphandlande myndighetens betalning inte är avgörande …. Den upphandlande myndighetens försening med betalningen efter att tjänsten har tillhandahållits [av entreprenören] kan inte påverka utrymmet för skönsmässig bedömning [från den upphandlande myndighetens sida] när det gäller en eventuell ändring av kontraktet i den mening som avses i artikel 72 i direktiv 2014/24” (punkt 7, de tre sista styckena, i dess skriftliga yttrande). En sådan ändring skulle enligt dess mening vara möjlig om skälen till ändringen uppkommit innan kontraktets föremål fullständigt genomförts.

31 Begreppet handelstransaktioner ges en vid definition i artikel 2 led 1 i direktiv 2011/7: ”transaktioner mellan företag eller mellan företag och offentliga myndigheter som leder till leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster mot ersättning”.

32 Dom av den 28 januari 2020, kommissionen/Italien (Bekämpande av sena betalningar vid handelstransaktioner) ( C‑122/18, EU:C:2020:41, punkt 56): ”… Den bestämmelsen [artikel 2 led 2 i direktiv 2011/7] hänvisar, för definitionen av begreppet ’offentlig myndighet’, till definitionen av ’upphandlande myndighet’ i bland annat artikel 1.9 i direktiv 2004/18. Detta motiveras av en strävan efter enhetlighet i unionslagstiftningen, såsom nämns i skäl 14 i direktiv 2011/7.”