Förslag till avgörande av generaladvokaten Athanasios Rantos föredraget den 22 oktober 2026
Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKATEN
ATHANASIOS RANTOS
föredraget den 22 oktober 2026( 1 )
Mål C ‑ 398/25
Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft
ytterligare deltagare i rättegången
Magistrat der Stadt Wien,
DM,
Alpiq AG
(begäran om förhandsavgörande från Verwaltungsgericht Wien (Förvaltningsdomstolen i Wien, Österrike))
” Begäran om förhandsavgörande – Den inre marknaden för el – Förordning nr 1227/2011 – Integritet och öppenhet på grossistmarknaderna för energi – Artikel 1.2 och artikel 2, leden 4 och 6 – Geografiskt tillämpningsområde – Handel med gränsöverskridande överföringskapacitet mellan Republiken Österrike och Schweiziska edsförbundet – Artikel 2 led 2 – Begreppet otillbörlig marknadspåverkan – Artikel 2 led 2 a i) – Begreppet ’falska eller vilseledande signaler’ – Giltighet mot bakgrund av artikel 49 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna – Artikel 2 led 2 a ii) – Fastlåsning av priset på grossistenergiprodukter vid en konstlad nivå – Artikel 13.1 – Genomförande av förbuden mot marknadsmissbruk – Utredningsbefogenheter och verkställandebefogenheter som tilldelats den nationella tillsynsmyndigheten – Artikel 18 – Sanktioner – Befogenhet för en distriktsförvaltningsmyndighet att påföra sanktioner – Tillåtlighet – Förordning (EU) 2016/1719 – Riktlinjer för förhandstilldelning av kapacitet – Fråga huruvida det är möjligt att ge falska eller vilseledande signaler eller låsa fast priset vid en konstlad nivå, i den mening som avses i förordning nr 1227/2011, när det aktuella agerandet är förenligt med de förfaranderegler som fastställs i förordning 2016/1719 – ’Return and Bid Strategy’ – Förenlighet med förordning nr 1227/2011 – Artikel 2 andra stycket led 6 i förordning 2016/1719 – Principen ’use-it-or-sell-it’ – Tillämplighet vid månadsauktioner ”
I. Inledning
1. I det nationella målet begärde Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (Energie-Control Austria, den myndighet som ansvarar för regleringen av el- och naturgassektorn i Österrike) (nedan kallad E-Control), med stöd av den nationella lagstiftningen, att DM, styrelseordförande i Alpiq AG, ett schweiziskt bolag, skulle påföras en administrativ sanktionsavgift. Begäran gavs in till Magistrat der Stadt Wien – Magistratisches Bezirksamt für den 3. und 11. Bezirk (Wiens stadsförvaltning, Österrike, förvaltningskontoret för tredje och elfte distrikten) (nedan kallad distriktsförvaltningsmyndigheten), som är behörig att påföra en sådan administrativ sanktion. Begäran grundades på misstanke om otillbörlig marknadspåverkan, i den mening som avses i förordning (EU) nr 1227/2011( 2 ), i samband med handel med gränsöverskridande överföringskapacitet mellan Republiken Österrike och Schweiziska edsförbundet.
2. Sedan distriktsförvaltningsmyndigheten hade avslutat det administrativa förfarandet av straffrättslig karaktär överklagade E-Control beslutet till Verwaltungsgericht Wien (Förvaltningsdomstolen i Wien, Österrike), som är hänskjutande domstol i förevarande mål.
3. Den hänskjutande domstolen har ställt två grupper av frågor till EU-domstolen. Den första gruppen av frågor avser, för det första, huruvida förordning nr 1227/2011 är tillämplig på handel med gränsöverskridande överföringskapacitet mellan Republiken Österrike och Schweiziska edsförbundet i båda riktningarna, för det andra, giltigheten av artikel 2 led 2 a i), i denna förordning, mot bakgrund av artikel 49 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) och, för det tredje, huruvida den nationella lagstiftningen, såvitt gäller de befogenheter som tilldelats den nationella tillsynsmyndigheten, är förenlig med artiklarna 13 och 18 i nämnda förordning. Den andra gruppen av frågor syftar till att EU-domstolen ska klargöra innebörden av begreppet otillbörlig marknadspåverkan, i den mening som avses i artikel 2 led 2 a i) och ii) i samma förordning, särskilt när gränsöverskridande överföringskapacitet som har förvärvats vid årsauktioner återlämnas vid en månadsauktion och detta följs av att köpbud lämnas i samma månadsauktion.
4. Förevarande mål kommer således att ge EU-domstolen anledning att ta ställning till hittills oprövade frågor om grossistmarknaden för energi, särskilt om förhållandet mellan reglerna för auktioner av gränsöverskridande överföringskapacitet och förbudet mot otillbörlig marknadspåverkan och, närmare bestämt, frågan huruvida ett agerande som är förenligt med de förstnämnda reglerna ändå kan utgöra otillbörlig marknadspåverkan i den mening som avses i förordning nr 1227/2011.
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
1. F örordning nr 1227/2011
5. Skälen 1, 2, 13, 14 och 31 i förordning nr 1227/2011 har följande lydelse:
”(1) Det är viktigt att konsumenter och andra marknadsaktörer har förtroende för el- och gasmarknadernas integritet, och att de priser som sätts på grossistmarknaderna för energi återspeglar en sund och konkurrenskraftig växelverkan mellan tillgång och efterfrågan och att ingen vinning kan göras med hjälp av marknadsmissbruk.
(2) Målet med ökad integritet och öppenhet på grossistmarknaderna för energi bör vara att främja öppen och rättvis konkurrens på grossistmarknaderna för energi till förmån för slutkonsumenterna av energi.
…
(13) Med otillbörlig marknadspåverkan på grossistmarknaderna för energi avses agerande av personer vilket på ett konstlat sätt påverkar priserna att ligga på en nivå som inte motiveras av marknadskrafterna för tillgång och efterfrågan, inklusive den faktiska tillgången och kostnaderna för produktion, lagring och transportkapacitet samt efterfrågan. Otillbörlig marknadspåverkan omfattar utförande och återkallande av falska order; spridning av falsk eller vilseledande information eller falska och vilseledande rykten genom medierna, inklusive internet, eller på andra sätt; avsiktligt ge företag som ger prisbedömningar eller marknadsrapporter falsk information för att vilseleda de marknadsaktörer som agerar på grundval av dessa prisbedömningar eller marknadsrapporter; och avsiktligt ge sken av att tillgången på produktionskapacitet för el eller naturgas eller tillgången på överföringskapacitet är en annan än den kapacitet som verkligen är tekniskt tillgänglig, om sådan information påverkar eller sannolikt kommer att påverka grossistenergiprodukternas pris. Otillbörlig marknadspåverkan och dess effekter kan ske över gränserna, mellan el- och gasmarknaderna och över finansmarknaderna och produktmarknaderna, inklusive marknaderna för utsläppsrättigheter.
(14) Exempel på otillbörlig marknadspåverkan inkluderar att en person, eller flera personer gemensamt, försöker säkra en avgörande position avseende tillgång eller efterfrågan på en grossistenergiprodukt som har eller skulle kunna ha effekten att priserna fastställs direkt eller indirekt eller att andra orättvisa handelsvillkor uppstår; och erbjudande, köp eller försäljning av grossistenergiprodukter med avsikt, intention eller effekt att marknadsaktörer som agerar på grundval av referenspriser vilseleds. Godtagen marknadspraxis, såsom den som tillämpas på området för finansiella tjänster och för närvarande regleras av artikel 1.5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG av den 28 januari 2003 om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk) [ ( 3 ) ] , och som kan komma att anpassas om detta direktiv ändras skulle dock kunna vara ett legitimt sätt för marknadsaktörer att säkra ett gynnsamt pris för en grossistenergiprodukt.
…
(31) Det är viktigt att sanktionerna för överträdelser av denna förordning är proportionerliga, effektiva och avskräckande och återspeglar överträdelsernas allvarlighetsgrad, den skada som åsamkats konsumenterna och de vinster som aktörerna hade kunnat uppnå genom att handla med insiderinformationen eller genom den otillbörliga marknadspåverkan. Sanktionerna bör tillämpas enligt nationell lagstiftning. Med tanke på hur handel med el- och naturgasderivat och handel med konkret el och naturgas växelverkar bör sanktionerna för överträdelser av denna förordning motsvara de sanktioner som medlemsstaterna antog i och med genomförandet av direktiv [2003/6] … Denna förordning påverkar varken nationella regler om bevisvärde eller den skyldighet som nationella tillsynsmyndigheter och domstolar i medlemsstaterna har att fastställa sakförhållanden i ett fall, förutsatt att sådana regler och skyldigheter är förenliga med unionsrättens allmänna principer.”
6. I artikel 1 i förordningen, med rubriken ”Syfte, tillämpningsområde och förhållande till annan unionslagstiftning”, anges i punkterna 1 och 2 följande:
”1. I denna förordning fastställs bestämmelser som förbjuder marknadsmissbruk som påverkar grossistmarknaderna för energi, och som är förenliga med bestämmelserna för finansmarknaderna och med att grossistmarknaderna för energi ska fungera väl, samtidigt som hänsyn tas till särdragen hos dessa marknader. I denna förordning fastställs även att grossistmarknaderna för energi ska övervakas av byrån för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter [Acer], i nära samarbete med de nationella tillsynsmyndigheterna och med hänsyn tagen till växelverkan mellan systemet för handel med utsläppsrätter och grossistmarknaderna för energi.
2. Denna förordning omfattar handel med grossistenergiprodukter. Artiklarna 3 och 5 i denna förordning ska inte tillämpas på grossistenergiprodukter som utgörs av finansiella instrument, och som omfattas av artikel 9 i direktiv [2003/6]. Denna förordning ska inte påverka tillämpningen av direktiven [2003/6] och 2004/39/EG [ ( 4 ) ] eller bestämmelserna i EU:s konkurrenslagstiftning på den praxis som denna förordning avser.”
7. Artikel 2 i förordningen har rubriken ”Definitioner”. Där föreskrivs följande:
”I denna förordning gäller följande definitioner:
…
2. otillbörlig marknadspåverkan :
a) utförande av en transaktion eller en handelsorder för grossistenergiprodukter,
i) som ger eller kan förväntas ge falska eller vilseledande signaler om tillgång, efterfrågan eller pris på grossistenergiprodukter,
ii) som genom en persons agerande eller fleras samarbete låser fast priset eller försöker låsa fast priset på en eller flera grossistenergiprodukter vid en konstlad nivå, utom i de fall då personen som utförde transaktionen eller handelsordern kan visa att hans skäl att utföra densamma är legitima och att transaktionen eller ordern stämmer överens med godtagen marknadspraxis på den berörda grossistmarknaden för energi, eller
iii) där falska förespeglingar, försök till eller andra slag av vilseledande eller manipulationer utnyttjas, vilka ger eller kan förväntas ge falska eller vilseledande signaler om tillgången, efterfrågan eller priset på grossistenergiprodukter
eller
…
4. grossistenergiprodukter : följande avtal och derivat, oavsett var och hur de handlas:
a) avtal som rör försörjning av el eller naturgas om leverans sker i unionen,
b) derivat som rör el eller naturgas som produceras, handlas eller levereras i unionen,
c) avtal som rör transport av el eller naturgas i unionen,
d) derivat som rör transport av el eller naturgas i unionen.
…
…
6. grossistmarknad för energi : en marknad i unionen där det bedrivs handel med grossistenergiprodukter.
7. marknadsaktör : en person, däribland systemansvariga för överföringssystem, som utför en transaktion, inklusive utfärdande av en handelsorder, på en eller flera grossistmarknader för energi.
8. person : varje fysisk eller juridisk person.
…
10. nationell tillsynsmyndighet : en nationell tillsynsmyndighet som har utsetts i enlighet med artikel 35.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/72/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för el [ ( 5 ) ] ….
11. systemansvarig för överföringssystemet : den betydelse som fastställs i artikel 2.4 i direktiv [2009/72] ….
…”
8. I artikel 5 i förordningen, med rubriken ”Förbud mot otillbörlig marknadspåverkan”, föreskrivs följande:
”Det är förbjudet att bedriva, eller försöka bedriva, otillbörlig marknadspåverkan på grossistmarknaderna för energi.”
9. Artikel 13 i förordningen, med rubriken ”Genomförande av förbuden mot marknadsmissbruk”, har följande lydelse:
”1. De nationella tillsynsmyndigheterna ska se till att förbuden i artiklarna 3 och 5 och skyldigheterna i artikel 4 tillämpas.
Varje medlemsstat ska senast den 29 juni 2013 se till att deras nationella tillsynsmyndigheter har de utredningsbefogenheter och verkställandebefogenheter som de behöver för att utföranden uppgiften. Befogenheterna ska utövas på ett proportionerligt sätt.
Dessa befogenheter får utövas
a) direkt,
b) i samarbete med andra myndigheter, eller
c) efter ansökan till de behöriga rättsliga myndigheterna.
När så är lämpligt får den nationella tillsynsmyndigheten utöva sina utredningsbefogenheter i samarbete med organiserade marknader, ordermatchningssystem eller andra personer som yrkesmässigt utför transaktioner …
2. De utredningsbefogenheter och verkställandebefogenheter som avses i punkt 1 ska begränsas till syftet med utredningen. De ska utövas i överensstämmelse med nationell lagstiftning och omfatta rätten att
a) få tillgång till varje dokument i vilken form som helst och få en kopia på det,
b) begära upplysningar av vem som helst, även av de personer som efter varandra verkar för att vidarebefordra order eller utföra de berörda operationerna samt deras huvudmän, och, om nödvändigt, rätten att kalla en person eller en huvudman till förhör,
c) utföra inspektioner på plats,
d) begära befintliga register över tele- och datatrafik,
e) begära att ett agerande som strider mot bestämmelser som fastställts i enlighet med denna förordning eller genomförandeakter som antagits på grundval av denna förordning upphör,
f) att tillgångar fryses eller beläggs med kvarstad,
g) begära att en domstol eller en behörig myndighet utfärdar tillfälligt förbud mot utövande av yrkesverksamhet.”
10. Enligt artikel 18 i förordningen, med rubriken ”Sanktioner”, gäller följande:
”Medlemsstaterna ska införa bestämmelser om sanktioner som ska tillämpas vid överträdelser av denna förordning, och vidta alla nödvändiga åtgärder för att se till att de tillämpas. De föreskrivna sanktionerna ska vara effektiva, avskräckande och proportionerliga. Sanktionerna ska även återspegla överträdelsernas art, varaktighet och allvarlighetsgrad, den skada som åsamkats konsumenterna och de vinster som aktörerna hade kunnat uppnå genom att handla med insiderinformationen eller genom den otillbörliga marknadspåverkan.
…
Medlemsstaterna ska se till att den nationella tillsynsmyndigheten får offentliggöra åtgärder som vidtagits och sanktioner som tillämpats angående överträdelser av denna förordning under förutsättning att ett sådant offentliggörande inte skulle åsamka de berörda parterna oproportionerligt stora skador.”
2. Förordning (EU) 2016/1719
11. I artikel 1.1 i förordning (EU) 2016/1719( 6 ), med rubriken ”Syfte och tillämpningsområde”, föreskrivs följande:
”I denna förordning fastställs detaljerade regler om kapacitetstilldelning mellan elområden på förhandsmarknaderna, inrättandet av en gemensam metod för att bestämma långsiktig kapacitet mellan elområden, inrättandet av en gemensam europeisk tilldelningsplattform som erbjuder långsiktiga överföringsrättigheter, och möjligheten att återlämna långsiktiga överföringsrättigheter för efterföljande förhandstilldelning av kapacitet eller att överlåta långsiktiga överföringsrättigheter mellan marknadsaktörer.”
12. I artikel 2 i förordningen, som har rubriken ”Definitioner”, anges följande:
”I denna förordning ska definitionerna i … artikel 2 i [direktiv 2009/72] gälla.
Dessutom gäller följande definitioner:
1. förhandstilldelning av kapacitet : tilldelning av kapacitet mellan elområden på lång sikt genom en auktion före tidsramen för dagen före-marknaden.
2. långsiktig överföringsrättighet : en fysisk överföringsrättighet eller en finansiell överföringsrättighet i form av en option eller en finansiell överföringsrättighet i form av en obligation som förvärvats vid förhandstilldelningen av kapacitet.
3. tilldelningsregler : de regler för förhandstilldelning av kapacitet som tillämpas på den gemensamma tilldelnings plattformen.
4. gemensam tilldelningsplattform : den europeiska plattform för förhandstilldelning av kapacitet som inrättas av alla systemansvariga för överföringssystem.
5. auktion : den process genom vilken långsiktig kapacitet mellan elområden erbjuds och tilldelas marknadsaktörer som lämnar anbud.
6. UIOSI (Use-It-Or-Sell-It) : ’använd eller sälj’, den princip enligt vilken den underliggande kapaciteten mellan elområden för inköpta och icke-nominerade fysiska överföringsrättigheter automatiskt görs tillgänglig för kapacitets tilldelning på dagen före-marknaden, och enligt vilken innehavaren av dessa fysiska överföringsrättigheter erhåller ersättning från de systemansvariga för överföringssystemen.
7. nominering : anmälan av utnyttjande av långsiktig kapacitet mellan elområden från en innehavare av fysiska överföringsrättigheter och dennes motpart, eller från en behörig tredje part, till respektive systemansvariga för överföringssystem.
…”
13. Artikel 37 i förordningen har rubriken ”Villkor för deltagande i förhandstilldelning av kapacitet”. Där föreskrivs följande:
”1. Marknadsaktörerna ska registreras på den gemensamma tilldelningsplattformen och uppfylla alla krav för att bli berättigad aktör enligt de harmoniserade tilldelningsreglerna innan de har rätt att delta i auktioner eller överlåta sina långsiktiga överföringsrättigheter. Kraven för att bli berättigad aktör ska överensstämma med principerna om icke- diskriminering och öppenhet.
2. Efter att en marknadsaktör ansökt om registrering ska den gemensamma tilldelningsplattformen meddela marknadsaktören huruvida denne uppfyller alla krav för att bli berättigad och har rätt att delta i auktioner eller överlåta sina långsiktiga överföringsrättigheter från och med ett visst datum.
3. Marknadsaktörer ska fullt ut uppfylla villkoren i de harmoniserade tilldelningsreglerna. De ska hålla all information som rör deras deltagande uppdaterad och anmäla eventuella ändringar av denna information till den gemensamma tilldelningsplattformen utan dröjsmål.
4. Den gemensamma tilldelningsplattformen ska ha rätt att tillfälligt återkalla, eller att upphäva, en marknadsaktörs rätt att delta i auktioner eller att överlåta sina långsiktiga överföringsrättigheter, som en följd av att aktören inte uppfyllt sina avtalsenliga förpliktelser enligt de harmoniserade tilldelningsreglerna.
5. Ett tillfälligt återkallande eller ett upphävande, i enlighet med de harmoniserade tilldelningsreglerna, av marknadsaktörens rätt att delta i auktioner eller att överlåta sina långsiktiga överföringsrättigheter ska inte befria en marknadsaktör eller den gemensamma tilldelningsplattformen från deras förpliktelser som följer av långsiktiga överföringsrättigheter som tilldelats och betalats ut före det tillfälliga återkallandet eller upphävandet.”
14. I artikel 43 i förordningen, med rubriken ”Återlämnande av långsiktiga överföringsrättigheter”, föreskrivs följande:
”1. Innehavare av långsiktiga överföringsrättigheter får återlämna sina långsiktiga överföringsrättigheter till de berörda systemansvariga för överföringssystemen genom den gemensamma tilldelningsplattformen för efterföljande förhandstilldelning av kapacitet.
2. Innehavare av långsiktiga överföringsrättigheter som är villiga att återlämna sina långsiktiga överföringsrättigheter för efterföljande förhandstilldelning av kapacitet ska anmäla detta direkt, eller indirekt genom en tredje part, till den gemensamma tilldelningsplattformen såsom fastställs i de harmoniserade tilldelningsreglerna.
3. Innehavare av långsiktiga överföringsrättigheter som återlämnar sina långsiktiga överföringsrättigheter ska ersättas direkt, eller indirekt genom en tredje part, av de berörda systemansvariga för överföringssystemen genom den gemensamma tilldelningsplattformen. Denna ersättning ska vara lika med det pris som sätts i den auktion där de långsiktiga överföringsrättigheterna tilldelas på nytt.”
B. Österrikisk rätt
1. ElWOG 2010
15. I 89 § i Bundesgesetz, mit dem die Organisation auf dem Gebiet der Elektrizitätswirtschaft neu geregelt wird (Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz 2010) (förbundslag om ny reglering av organisationen inom elsektorn (2010 års lag om elsektorns organisation))( 7 ) av den 23 december 2010, i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet( 8 ) (nedan kallad ElWOG 2010), med rubriken ”Myndigheternas behörighet i andra frågor som regleras av direkt tillämpliga federala bestämmelser”, föreskrivs följande:
”(1) Om inte annat särskilt föreskrivs är tillsynsmyndigheten den myndighet som avses i de direkt tillämpliga bestämmelserna i denna förbundslag.
(2) De administrativa sanktioner som avses i 99–102 §§ ska påföras av den distriktsförvaltningsmyndighet [Bezirksverwaltungsbehörde] som är behörig enligt 26 § i Verwaltungsstrafgesetz (lagen om administrativa sanktioner). Tillsynsmyndigheten är part i förfarandet. Den har rätt att under förfarandet, såsom en subjektiv rättighet, göra gällande att de lagbestämmelser som syftar till att skydda de allmänna intressen som den har till uppgift att tillvarata iakttas samt att överklaga till förvaltningsdomstolen i delstaten.
(3) Tillsynsmyndigheten får utfärda en varning till de personer som är skyldiga att fullgöra förpliktelser enligt denna förbundslag och förelägga dem att inom en skälig tidsfrist som myndigheten fastställer se till att lagen följs, om det finns skäl att anta att de kommer att följa lagen även utan ett beslut om påförande av en sanktion. Myndigheten ska upplysa dem om de rättsliga följder som är knutna till ett sådant föreläggande.
(4) Personer som omfattas av förpliktelser ska inte påföras sanktioner om de ser till att lagen följs inom den tidsfrist som tillsynsmyndigheten har fastställt.
…”
16. I 99 § i denna lag, med rubriken ”Allmänna bestämmelser om sanktioner”, föreskrivs följande i punkt 4:
”Om gärningen inte utgör ett brott som omfattas av de allmänna domstolarnas behörighet eller omfattas av någon annan bestämmelse om böter, och inte heller är belagd med en strängare sanktion enligt andra bestämmelser om administrativa sanktioner, gör sig den som begår någon av följande gärningar skyldig till en administrativ överträdelse och ska bestraffas med böter på högst 150 000 euro:
1. otillbörlig marknadspåverkan eller försök till otillbörlig marknadspåverkan i strid med artikel 5 jämförd med artikel 2 leden 2 och 3 i förordning [nr 1227/2011].
…”
17. I 103 § i nämnda lag, med rubriken ”Särskilda bestämmelser om lagföring av administrativa överträdelser av straffrättslig karaktär”, föreskrivs följande i punkt 1:
”Preskriptionstiden (31 § 2 i lagen om administrativa sanktioner) för de administrativa överträdelser som avses i 99–102 §§ är ett år.”
2. VStG
18. 31 § i Verwaltungsstrafgesetz (lagen om administrativa sanktioner) av den 31 januari 1991( 9 ), i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet( 10 ) (nedan kallad VStG), har rubriken ”Preskription” och har i punkterna 1 och 2 följande lydelse:
”(1) En person får inte längre lagföras om ingen lagföringsåtgärd har vidtagits mot honom eller henne inom ett år (32 § 2). Fristen ska beräknas från och med den tidpunkt då överträdelsen fullbordades eller det sanktionsbara beteendet upphörde. Om det resultat som utgör en del av överträdelsen inträffar först senare, börjar fristen löpa först från och med den tidpunkten.
(2) Möjligheten att påföra sanktion för en administrativ överträdelse upphör genom preskription. Preskriptionstiden är tre år och börjar löpa vid den tidpunkt som anges i punkt 1. I preskriptionstiden ska följande inte räknas in:
1. den tid under vilken lagföring enligt lag inte får inledas eller fortsättas,
2. den tid under vilken överträdelsen är föremål för ett straffrättsligt förfarande vid åklagarmyndigheten, en domstol eller en annan förvaltningsmyndighet,
3. den tid under vilken förfarandet är vilande i avvaktan på att en förhandsfråga avgörs genom ett lagakraftvunnet beslut,
4. den tid under vilken ett förfarande pågår vid Verwaltungsgerichtshof [Högsta förvaltningsdomstolen, Österrike], Verfassungsgerichtshof [Författningsdomstolen, Österrike] eller Europeiska unionens domstol.”
C. Reglerna för tilldelning vid de schweiziska gränserna
19. Joint Allocation Office SA (nedan kallat JAO) är ett bolag som fungerar som den gemensamma tilldelningsplattform som samtliga systemansvariga för överföringssystemen har inrättat för förhandstilldelning av kapacitet, i den mening som avses i artikel 2 led 4 i förordning 2016/1719.
20. Allocation Rules for Forward Capacity – Allocation on Swiss Borders (regler om förhandstilldelning av kapacitet vid de schweiziska gränserna), i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet, antogs av JAO i oktober 2019 (nedan kallade tilldelningsreglerna för de schweiziska gränserna), i samordning med de berörda tillsynsmyndigheterna och systemansvariga för överföringssystemen.
21. I artikel 2 i dessa regler, med rubriken ”Definitioner och tolkning”, anges följande i punkt 1:
”Termer med stor begynnelsebokstav som används i dessa Tilldelningsregler ska ha den betydelse som anges … i förordning [2016/1719].”
22. Artikel 45 i nämnda regler har rubriken ”Allmänna principer”. Där anges följande:
”1. De Fysiska överföringsrättigheterna omfattas av principen ’ Use-It-Or-Sell-It ’.
2. Innehavaren av tilldelade Fysiska överföringsrättigheter får nominera Fysiska överföringsrättigheter för fysiskt utnyttjande av dem i enlighet med artikel 46.
3. Om en Registrerad deltagare inte nominerar sina Fysiska överföringsrättigheter ska Tilldelningsplattformen göra den Kapacitet mellan elområden som motsvarar de icke-nominerade Fysiska överföringsrättigheterna tillgänglig för motsvarande kapacitetstilldelning på dagen före-marknaden. Innehavare av Fysiska överföringsrättigheter som inte nominerar sina Fysiska överföringsrättigheter för fysiskt utnyttjande eller, i förekommande fall, inte har reserverat sina Fysiska överföringsrättigheter för balanseringstjänster, har rätt till ersättning i enlighet med artikel 48.
…”
III. Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid EU-domstolen
23. Den 6 juli 2022 gav E-Control in en ansökan till distriktsförvaltningsmyndigheten om att DM skulle påföras en administrativ sanktionsavgift med stöd av 99 § 4 led 1 i ElWOG 2010, jämförd med artiklarna 2 och 5 i förordning nr 1227/2011. Distriktsförvaltningsmyndigheten är enligt 89 § 2 i ElWOG 2010 behörig att påföra en sådan administrativ sanktion.
24. Ansökan grundades på att JAO den 15 oktober 2019 hade skickat en misstankerapport till Acer och E-Control och därvid uppgett att det eventuellt hade begåtts en överträdelse i samband med auktioner avseende månatlig gränsöverskridande överföringskapacitet vid gränsen mellan Österrike och Schweiz. Acer bedömde därefter självt, inom ramen för en inledande preliminär bedömning, att agerandet var misstänkt.
25. E-Control gjorde bland annat gällande att Alpiq eller DM hade agerat på ett sätt som otillbörligt hade påverkat marknaden och att detta hade genomförts i tre steg. Det första steget bestod i att vid årsauktioner förvärva stora mängder årlig gränsöverskridande överföringskapacitet för el. Det andra steget bestod i att återlämna denna årskapacitet vid månadsauktionerna, vilket avsevärt ökade den volym som auktionerades ut och gav andra marknadsaktörer intrycket av att det förelåg en verklig avsikt att sälja. Det tredje och sista steget bestod i att Alpiq lämnade köpbud avseende stora mängder månadskapacitet, vilket enligt E‑Control ledde till att ett minimipris fastställdes för den kapacitet som bolaget innehade. Detta agerande ska ha ägt rum mellan åren 2020 och 2022.
26. E-Control gjorde gällande att det, efter det att JAO efter auktionernas avslutande hade offentliggjort köpbuden i anonymiserad form på sin webbplats, framkom att Alpiq hade gett marknaden falska eller vilseledande signaler, i den mening som avses i artikel 2 led 2 a i) i förordning nr 1227/2011, om det utbud och den efterfrågan som förelåg vid dessa auktioner. Den offentliggjorda efterfrågan och köpbudens belopp gav nämligen övriga marknadsaktörer intrycket av att dessa var större än de faktiskt var, särskilt när Alpiq, till följd av återlämnandet av gränsöverskridande överföringskapacitet som hade förvärvats vid årsauktioner, stod för den största delen av den kapacitet som auktionerades ut vid en månadsauktion och samtidigt var den största köparen av denna kapacitet. Genom att kombinera återlämnande av kapacitet med lämnande av köpbud lyckades Alpiq dessutom ge den återlämnade kapaciteten ett minimipris, eftersom andra marknadsaktörer därefter endast kunde förvärva denna kapacitet genom att lämna ett köpbud som översteg detta pris. De bud som bolaget lämnade var varken nödvändiga eller ekonomiskt motiverade och ledde därigenom till att den sammanlagda efterfrågan som offentliggjordes varje månad ökades på ett konstlat sätt. Alpiq agerade nämligen samtidigt på utbudssidan genom att återlämna kapacitet och på efterfrågesidan genom sina köpbud, utan att denna dubbla medverkan var synlig för övriga marknadsaktörer på grund av att buden anonymiserades. Bolaget lämnade dessutom ibland bud som var avsevärt högre än övriga marknadsaktörers
27. Efter det att E-Control hade vänt sig till distriktsförvaltningsmyndigheten inledde denna ett administrativt sanktionsförfarande av straffrättslig karaktär, som den genom beslut av den 14 december 2023 avslutade utan vidare åtgärd. Som skäl angavs dels att Alpiqs styrelseordförande, som var föremål för förfarandet, hade tillträtt först i mars 2021, dels att de eventuella brottsliga gärningarna var preskriberade.
28. E-Control överklagade detta beslut till Verwaltungsgericht Wien (Förvaltningsdomstolen i Wien), som är hänskjutande domstol i förevarande mål. Utöver de omständigheter som redan hade anförts i klagomålet gjorde E-Control, för första gången vid den hänskjutande domstolen, gällande att distriktsförvaltningsmyndigheten saknade behörighet att pröva det aktuella ärendet. Enligt E-Control följde denna behörighet nämligen av den direkta tillämpligheten av artikel 13 i förordning nr 1227/2011, jämförd med 89 § 1 och 2 i ElWOG 2010, och tillkom därför E-Control, eftersom distriktsförvaltningsmyndigheten inte utgjorde en oberoende rättslig myndighet i den mening som avses i artikel 13.1 c i nämnda förordning. Att denna behörighet enligt 89 § 2 i ElWOG 2010 tillkommer distriktsförvaltningsmyndigheten uppfyllde enligt E-Control inte heller kraven i artikel 13.1 b i nämnda förordning, eftersom sanktionsbefogenheterna inte utövades av den nationella tillsynsmyndigheten i samarbete med andra myndigheter. Den nationella tillsynsmyndigheten hade nämligen endast rätt att initiera förfarandet. Eftersom 89 § 2 i ElWOG 2010 således inte var förenlig med artikel 13 i samma förordning gjorde E-Control gällande att denna nationella bestämmelse inte skulle tillämpas och att E-Control därför, med stöd av 89 § 1 i ElWOG 2010, var behörig att påföra sanktioner. E-Control gjorde dessutom gällande att ett kommunalt organ som var underställt staden Wiens instruktioner inte kunde betraktas som en opartisk myndighet, eftersom staden Wien ägde ett stort energiföretag. Vidare gjorde E-Control gällande att den överträdelse som lades DM eller Alpiq till last ännu inte var preskriberad. Även om det i 103 § 1 i ElWOG 2010 hänvisas till 31 § 2 i VStG, grundade sig denna hänvisning nämligen på en tidigare version av den sistnämnda lagen. Den österrikiska lagstiftaren hade avsett att förlänga preskriptionstiden för lagföring från sex månader till ett år.
29. Den hänskjutande domstolen har angett att varken Alpiq eller DM under förfarandet bestred det agerande som lades dem till last som sådant, utan i huvudsak gjorde gällande att agerandet var förenligt med de rättsliga krav som var tillämpliga på de auktioner som anordnades av den gemensamma tilldelningsplattformen. De gjorde även gällande att denna praxis, som var känd av samtliga marknadsaktörer, var förenlig med marknadspraxis och inte gav övriga marknadsaktörer några falska eller vilseledande signaler, vilket enligt dem bekräftades av två sakkunnigutlåtanden. Alpiq hade dessutom inte någon möjlighet att sälja den gränsöverskridande överföringskapacitet som hade förvärvats vid årsauktionen utifrån behoven för varje enskild månad. Tvärtom hade den berörda kapaciteten endast kunnat återlämnas som en helhet för att auktioneras ut till det pris som fastställdes efter auktionen, varför Alpiq inte heller självt hade kunnat fastställa priset. Det agerande som lades Alpiq till last uppfyllde därför inte de objektiva rekvisiten för en överträdelse, eftersom bolaget hade ett verkligt intresse av såväl att sälja som att köpa den berörda överföringskapaciteten. Bolagets agerande var dessutom ekonomiskt rimligt, begripligt och nödvändigt, eftersom elmarknaden i Schweiz hade låg likviditet. Alpiq behövde därför säkra sina positioner på utländska marknader, vilket krävde tillgång till gränsöverskridande överföringskapacitet, samtidigt som långsiktiga prognoser är förenade med en hög grad av osäkerhet. Återlämnandet av överföringsrättigheterna gjorde det således möjligt att ställa mer kapacitet till marknadens förfogande och därigenom öka likviditeten, vilket var gynnsamt för konkurrensen. Dessutom hade preskriptionstiden för lagföring redan inträtt.
30. Alpiq och DM tillade att artikel 13 i förordning nr 1227/2011 inte är direkt tillämplig i det nationella målet, eftersom denna bestämmelse inte i sig fastställde vare sig behörighetsreglerna eller formerna för samarbetet mellan den nationella tillsynsmyndigheten och den myndighet som ansvarar för att påföra sanktioner, utan lämnade medlemsstaterna ett utrymme för skönsmässig bedömning. Enligt principen om medlemsstaternas institutionella autonomi kunde denna bestämmelse därför inte ges företräde framför 89 § 2 i ElWOG 2010. De behörighetsregler som avsåg de rättigheter som reglerade de befogenheter som tillkom E-Control var dessutom förenliga med effektivitets- och likvärdighetsprinciperna, eftersom E-Control hade ett effektivt domstolsskydd vid en förvaltningsdomstol och denna artikel 13 hade genomförts i syfte att tillämpa det administrativa sanktionsförfarandet.
31. Mot denna bakgrund beslutade Verwaltungsgericht Wien (Förvaltningsdomstolen i Wien) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:
”1) Omfattar tillämpningsområdet för förordning [nr 1227/2011] ett schweiziskt bolags handel med gränsöverskridande överföringskapacitet mellan Republiken Österrike och Schweiziska edsförbundet samt mellan Schweiziska edsförbundet och Republiken Österrike?
2) Är artikel 2 led 2 a i) i förordning [nr 1227/2011] förenlig med artikel 49.1 i [stadgan]?
3) Är distriktsförvaltningsmyndighetens behörighet att ålägga administrativa sanktioner enligt 89 § 2 i [ElWOG 2010] förenlig med de unionsrättsliga kraven avseende utredningsbefogenheter och verkställandebefogenheter enligt artikel 13.1 i förordning [nr 1227/2011] samt med de unionsrättsliga kraven på effektiva och avskräckande sanktioner i den mening som avses i artikel 18 i förordning [nr 1227/2011]?
Om frågorna 1–3 besvaras jakande:
4) Kan en (juridisk) person ge falska eller vilseledande signaler i den mening som avses i artikel 2 led 2 a i) i förordning [nr 1227/2011] om den efterlever de förfaranderegler som anges i förordning [2016/1719] och i [tilldelningsreglerna för de schweiziska gränserna], vilka reglerar agerandet vid auktioner av gränsöverskridande överföringskapacitet på [JAO:s gemensamma tilldelningsplattform], som inrättats med stöd av förordning [2016/1719]?
5) Om fråga 4 besvaras jakande: Utgör ett agerande som innebär att en marknadsaktör återlämnar gränsöverskridande överföringskapacitet som förvärvats vid årliga auktioner till en månadsauktion och därefter lämnar köpbud på samma månadsauktion ( ’Return and Bid Strategy’ ) på JAO:s gemensamma tilldelningsplattform otillbörlig marknadspåverkan enligt artikel 2 led 2 a i) i förordning [nr 1227/2011]?
Om frågorna 1 och 3 besvaras jakande:
6) Utgör ett agerande som innebär att en marknadsaktör återlämnar gränsöverskridande överföringskapacitet som förvärvats vid årliga auktioner till en månadsauktion och därefter lämnar köpbud på samma månadsauktion ( ’Return and Bid Strategy’ ) på JAO:s gemensamma tilldelningsplattform en överträdelse av UIOSI‑principen enligt artikel 2 andra stycket led 6 i förordning [2016/1719], jämförd med artikel 45.1 i tilldelningsreglerna för de schweiziska gränserna?
7) Kan priset vid en auktion på JAO:s gemensamma tilldelningsplattform påverkas på ett sådant sätt att en konstlad prisnivå uppnås trots att agerandet vid auktionen är förenligt med gällande rätt, vilket således innebär att rekvisiten för otillbörlig marknadspåverkan enligt artikel 2 led 2 a ii) i förordning [nr 1227/2011] är uppfyllda?
8) Om fråga 6 besvaras jakande: Uppfyller ett agerande som innebär att en marknadsaktör återlämnar gränsöverskridande överföringskapacitet som förvärvats vid årliga auktioner till en månadsauktion och därefter lämnar köpbud på samma månadsauktion på JAO:s gemensamma tilldelningsplattform rekvisiten för otillbörlig marknadspåverkan enligt artikel 2 led 2 a ii) i förordning [nr 1227/2011]?”
32. Energie-Control, DM och Alpiq, den österrikiska och den italienska regeringen, Europaparlamentet, Europeiska unionens råd och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden till EU-domstolen. Samtliga dessa yttrade sig även muntligen vid förhandlingen den 8 juli 2026.
IV. Bedömning
33. Inledningsvis noterar jag att den hänskjutande domstolen har begärt att EU-domstolen ska besvara vissa av frågorna endast om andra frågor besvaras jakande. För att ge EU-domstolen fullständig klarhet och för fullständighetens skull kommer jag emellertid att pröva samtliga frågor som den hänskjutande domstolen har ställt.
34. Den österrikiska regeringen uppgav dessutom i sina skriftliga och muntliga yttranden att förvaltningsdomstolarna enligt tillämplig nationell lagstiftning har full behörighet att pröva det mål som har anhängiggjorts vid dem. Detta innebär att de själva genomför utredningen, oberoende av de uppgifter som parterna har lämnat till dem. Under dessa omständigheter, och med förbehåll för den bedömning som den hänskjutande domstolen ska göra mot bakgrund av EU-domstolens svar på den första, den andra och den tredje frågan, framstår ett svar på den fjärde till och med den åttonde frågan, vilka avser begreppet ”otillbörlig marknadspåverkan” i den mening som avses i artikel 2 led 2 i förordning nr 1227/2011, som användbart för den hänskjutande domstolen för att den ska kunna avgöra det nationella målet.
A. Den första frågan
35. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida förordning nr 1227/2011 ska tolkas så, att den är tillämplig på handel med kapacitet för gränsöverskridande överföring av el som bedrivs av ett schweiziskt företag mellan Republiken Österrike och Schweiziska edsförbundet, i båda riktningarna.
36. Den hänskjutande domstolen frågar sig således vilket territoriellt tillämpningsområde denna förordning har när handel med överföringskapacitet sker ömsesidigt mellan en medlemsstat och ett tredjeland. Den framhåller därvid att förordningen bland annat hänvisar till ”leverans i unionen” och till ”marknaden i unionen”, särskilt i artikel 2 leden 4 och 6 där begreppen ”grossistenergiprodukter” respektive ”grossistmarknad för energi” definieras.
37. Jag noterar i detta avseende att det i artikel 1.2 i samma förordning anges att den är tillämplig på ”handel med grossistenergiprodukter”.( 11 ) I artikel 2 led 4 i förordning nr 1227/2011 definieras ”grossistenergiprodukter” som de avtal och derivat som anges i a–d i det ledet. Bland dessa återfinns i led 4 c ”avtal som rör transport av el eller naturgas i unionen”.( 12 ) Dessa avtal skiljer sig bland annat från avtal om försörjning av el, beträffande vilka det i led 4 a anges att leveransen ska ske ”i unionen”.
38. Det framgår således av lydelsen av artikel 2 led 4 c i denna förordning att det, när det gäller avtal om transport av el, inte krävs att elen uteslutande transporteras inom medlemsstaterna. Så snart elen förs in på unionens territorium är förordningen följaktligen tillämplig, även på avtal där transporten av el har sitt ursprung eller sin destination i ett tredjeland. I förevarande fall avser de avtal som är aktuella i det nationella målet gränsöverskridande flöden mellan Republiken Österrike, det vill säga en medlemsstat, och Schweiziska edsförbundet, det vill säga ett tredjeland. Eftersom elen i detta sammanhang med nödvändighet transporteras på unionens territorium omfattas dessa avtal följaktligen av förordningens tillämpningsområde, eftersom det är fråga om ”transport i unionen”.
39. Den hänskjutande domstolen har dessutom i sin fråga angett att handeln med gränsöverskridande överföringskapacitet bedrivs av ett ”schweiziskt företag”. I detta avseende definieras i artikel 2 led 7 i förordning nr 1227/2011 en ”marknadsaktör” som ”en person, däribland systemansvariga för överföringssystem, som utför en transaktion, inklusive utfärdande av en handelsorder, på en eller flera grossistmarknader för energi”. I artikel 2 led 8 anges att med ”person” avses ”varje fysisk eller juridisk person”. Förordningen kräver således inte att den person som handlar med avtal avseende grossistenergiprodukter, i den mening som avses i artikel 2 led 4 c i förordningen, har sitt huvudkontor, sitt verksamhetsställe, ett etableringsställe eller sin hemvist i unionen. På samma sätt avser definitionen av ”grossistenergiprodukter” i artikel 2 led 4 i förordningen de avtal och derivat som anges där, ”oavsett var och hur de handlas”. Inte heller artikel 2 led 6 i förordning nr 1227/2011, där en ”grossistmarknad för energi” definieras som ”en marknad i unionen där det bedrivs handel med grossistenergiprodukter”, kräver att handeln bedrivs av en marknadsaktör i unionen. Den omständigheten att handeln med gränsöverskridande överföringskapacitet bedrivs av ett företag som är etablerat i ett tredjeland innebär följaktligen inte att förordningen inte är tillämplig.
40. Ingen annan bestämmelse i denna förordning innehåller några begränsningar av förordningens territoriella tillämpningsområde eller tillämpningsområde med avseende på personkrets.
41. Tolkningen enligt vilken förordning nr 1227/2011 är tillämplig på sådana avtal som dem som är aktuella i det nationella målet stöds även av de mål som eftersträvas med förordningen. Enligt artikel 1.1 i förordningen fastställer förordningen nämligen bestämmelser som förbjuder marknadsmissbruk som påverkar grossistmarknaderna för energi. Det framgår dessutom av skäl 1 i samma förordning att det är viktigt att konsumenter och andra marknadsaktörer har förtroende för el- och gasmarknadernas integritet, och att ingen vinning kan göras med hjälp av marknadsmissbruk. Vidare anges i skäl 13 i förordning nr 1227/2011 att otillbörlig marknadspåverkan och dess effekter kan ske över gränserna, bland annat mellan el-marknaderna. Av dessa mål följer att förordningens territoriella tillämpningsområde bör ges en vid tolkning för att säkerställa dess ändamålsenliga verkan.
42. Jag vill tillägga att de europeiska elmarknaderna blir allt mer sammanlänkade även utanför unionens territorium.( 13 ) Förordning nr 1227/2011, som syftar till att säkerställa integritet och öppenhet på grossistmarknaderna för energi, skulle därför delvis berövas sitt innehåll om den inte var tillämplig på handel med gränsöverskridande överföringskapacitet när den el som transporteras genom en medlemsstat har sitt ursprung eller sin destination i ett tredjeland.
43. Upplysningsvis vill jag påpeka att det i artikel 16.1 andra stycket i förordning nr 1227/2011 föreskrivs att Acer ”ska offentliggöra icke bindande vägledning om tillämpning av definitionerna i artikel 2, där så är lämpligt”. På den grunden antog Acer riktlinjer för tillämpningen av förordningen. I punkt 2.3.3( 14 ) i den sjätte upplagan av dessa riktlinjer, av den 22 juli 2021( 15 ), anges att de nationella tillsynsmyndigheterna ska tolka begreppet ”transport av el i unionen” så, att det bland annat omfattar all transport av el från ett elområde eller en punkt som geografiskt är belägen utanför unionen till ett elområde eller en leveranspunkt som helt eller delvis är belägen inom unionen, liksom all transport av el i motsatt riktning.( 16 ) I punkt 2.3 i dessa riktlinjer( 17 ) anges även att personer som inte är etablerade i unionen omfattas av förordningen när de genomför transaktioner avseende grossistenergiprodukter. Även om dessa riktlinjer inte är rättsligt bindande, ger de vägledning om hur förordning nr 1227/2011 tolkas av marknadsaktörerna, eftersom Acer enligt artikel 16.1 första stycket i förordningen ska sträva efter att se till att de nationella tillsynsmyndigheterna utför sina uppgifter enligt förordningen på ett enhetligt och konsekvent sätt.
44. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att den första frågan besvaras enligt följande: Förordning nr 1227/2011 ska tolkas så, att den är tillämplig på handel med gränsöverskridande överföringskapacitet för el som bedrivs av ett schweiziskt företag mellan Republiken Österrike och Schweiziska edsförbundet, i båda riktningarna.
B. Den andra frågan
45. Genom sin andra fråga begär den hänskjutande domstolen att domstolen ska pröva giltigheten av artikel 2 led 2 a i) i förordning nr 1227/2011, mot bakgrund av artikel 49.1 i stadgan.
1. Huruvida giltighetsfrågan kan tas upp till prövning
46. Den österrikiska regeringen har gjort gällande att den andra frågan inte kan tas upp till prövning, eftersom den inte uppfyller kraven i artikel 94 i domstolens rättegångsregler. Den hänskjutande domstolen har nämligen inte i tillräcklig utsträckning redogjort för sina tvivel beträffande tydligheten i artikel 2 led 2 a i) i förordning nr 1227/2011. Den österrikiska regeringen har därvid anfört att det i beslutet om hänskjutande inte anges vilka olika tolkningar som skulle kunna göras av begreppet otillbörlig marknadspåverkan. Enbart den omständigheten att ett begrepp inte är definierat – vilket är vanligt i unionsrätten – och därför måste tolkas, räcker emellertid inte för att visa att den aktuella bestämmelsen är otydlig och följaktligen inte heller för att visa att artikel 49.1 i stadgan har åsidosatts.
47. Jag erinrar om att det följer av den samarbetsanda som ska råda under förfarandet för förhandsavgörande att den nationella domstolen i beslutet om hänskjutande ska redogöra för de specifika skälen till varför den anser att ett svar på de ställda frågorna om tolkningen eller giltigheten av vissa unionsbestämmelser är nödvändigt för att döma i saken. Det är därför viktigt att den nationella domstolen särskilt anger de specifika skälen till att den undrar över giltigheten av vissa unionsbestämmelser och att den redogör för de ogiltighetsgrunder som den följaktligen anser skulle kunna vara för handen. Som den österrikiska regeringen påpekar framgår detta krav även av artikel 94 c i domstolens rättegångsregler.( 18 )
48. I förevarande fall är motiveringen till den andra frågan visserligen kortfattad, men den gör det ändå möjligt att i tillräcklig utsträckning förstå varför den hänskjutande domstolen har frågat EU-domstolen om giltigheten av artikel 2 led 2 a i) i förordning nr 1227/2011. Den hänskjutande domstolen har nämligen angett att den vill få klarhet i huruvida denna bestämmelse är förenlig med den straffrättsliga legalitetsprincipen, som föreskrivs i artikel 49.1 första meningen i stadgan, i den mån som begreppet ”falska eller vilseledande signaler” om tillgång, efterfrågan eller pris på grossistenergiprodukter, inom ramen för begreppet otillbörlig marknadspåverkan i den mening som avses i artikel 2 led 2 i denna förordning, inte är klart definierat. Den hänskjutande domstolen har hänvisat till EU-domstolens praxis om den princip som innebär att tillämplig lag ska vara klar och tydlig, vilken kommer till uttryck i artikel 49.1, och har därvid nämnt domen av den 18 juli 2013 i målet Schindler Holding m.fl./kommissionen( 19 ).
49. Den österrikiska regeringens argument – att avsaknaden av en definition av begreppet ”falska eller vilseledande signaler” och behovet av att tolka rättsakter inte räcker för att konstatera ett åsidosättande av artikel 49.1 i stadgan – avser dessutom den ställda tolkningsfrågans sak och inte frågan huruvida den kan tas upp till prövning. Argumentet ska därför prövas inom ramen för sakprövningen av frågan.
50. Under dessa omständigheter har EU-domstolen tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på den fråga som ställts till den. Jag anser därför att den andra frågan kan tas upp till prövning.
2. Prövning i sak
51. I artikel 49 i stadgan, med rubriken ”Principerna om laglighet och proportionalitet i fråga om brott och straff”, föreskrivs i punkt 1 första meningen att ”[i]ngen får fällas till ansvar för någon gärning eller underlåtenhet som vid den tidpunkt då den begicks inte utgjorde en lagöverträdelse enligt nationell eller internationell rätt”. Det framgår av förklaringarna avseende stadgan om de grundläggande rättigheterna( 20 ) beträffande artikel 49 att denna bestämmelse är tillämplig på straffrättens område.( 21 ) Det är dessutom ostridigt att det nationella målet avser en situation där unionsrätten tillämpas, i den mening som avses i artikel 51.1 i stadgan.
52. Det framgår av domstolens fasta praxis att tre kriterier är relevanta vid bedömningen av om en sanktion är av straffrättslig karaktär, särskilt för att avgöra om artikel 49 i stadgan är tillämplig. Det första kriteriet är den rättsliga kvalificeringen av lagöverträdelsen i nationell rätt, det andra kriteriet är överträdelsens art och det tredje kriteriet är hur sträng den sanktionsåtgärd är som kan komma att vidtas gentemot den berörde.( 22 )
53. I förevarande fall föreskrivs i 99 § 4 led 1 i ElWOG 2010 att ”[o]m gärningen inte utgör ett brott som omfattas av de allmänna domstolarnas behörighet eller omfattas av någon annan bestämmelse om böter, och inte heller är belagd med en strängare sanktion enligt andra bestämmelser om administrativa sanktioner, gör sig den som [ägnar sig åt otillbörlig marknadspåverkan eller försök till otillbörlig marknadspåverkan i strid med artikel 5 jämförd med artikel 2 leden 2 och 3 i förordning [nr 1227/2011] skyldig till en administrativ överträdelse och ska bestraffas med böter på högst 150 000 euro”.
54. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida den sanktion som föreskrivs i denna bestämmelse i ElWOG 2010 är av straffrättslig karaktär i den mening som avses i artikel 49.1 i stadgan. Jag noterar i detta avseende att den hänskjutande domstolen i sitt beslut om hänskjutande betecknar den administrativa överträdelse som föreskrivs i denna bestämmelse som en överträdelse ”av straffrättslig karaktär”, utan att ifrågasätta denna kvalificering, vilken inte heller har bestritts av vare sig parterna eller de berörda som har inkommit med yttranden. Med förbehåll för den prövning som ankommer på den hänskjutande domstolen, med hänsyn till de tre kriterier som anges i punkt 52 ovan, kommer jag därför, vid min bedömning i förevarande fall, att utgå från att bestämmelsen är av straffrättslig karaktär i den mening som avses i artikel 49 i stadgan.
55. Det framgår dessutom av domstolens praxis att även om förordning nr 1227/2011 inte själv föreskriver några sanktioner för överträdelse av artikel 5, anges i artikel 18 i förordningen att medlemsstaterna ska fastställa effektiva, proportionerliga och avskräckande sanktioner, det vill säga sanktioner som kan vara av straffrättslig karaktär. En eventuell brist på klarhet eller precision i de begrepp som avgör hur de berörda rättssubjekten ska agera för att inte åläggas sådana sanktioner kan i detta avseende strida mot den straffrättsliga legalitetsprincipen.( 23 )
56. Enligt domstolens fasta praxis kräver rättssäkerhetsprincipen dels att rättsregler ska vara klara och precisa, dels att enskilda kan förutse hur dessa rättsregler kommer att tillämpas, i synnerhet om rättsreglerna kan få negativa konsekvenser. Denna princip kräver bland annat att en lagstiftning gör det möjligt för dem som berörs därav att få kännedom om den exakta omfattningen av de skyldigheter som de åläggs genom lagstiftningen och att de på ett otvetydigt sätt kan få kännedom om sina rättigheter och skyldigheter och kunna vidta åtgärder i enlighet därmed. Dessa rättssäkerhetskrav kan emellertid inte förstås så, att de hindrar unionslagstiftaren från att i en bestämmelse använda sig av ett abstrakt juridiskt begrepp, eller att de innebär ett krav på att en sådan abstrakt bestämmelse ska ange de olika konkreta fall där den kan tillämpas. Det är nämligen inte möjligt för lagstiftaren att i förväg bestämma alla dessa fall. Det är således inte nödvändigt att en lagstiftningsakt i sig innehåller tekniska preciseringar, och unionslagstiftaren kan betjäna sig av en allmän rättslig ram som vid behov ska preciseras närmare vid ett senare tillfälle. Det faktum att en lag lämnar ett bedömningsutrymme åt de myndigheter som har ansvaret för att genomföra lagen strider således inte i sig mot kravet på förutsebarhet, under förutsättning att omfattningen av denna befogenhet och sättet för dess användande är tillräckligt klart reglerade med beaktande av det legitima mål som står på spel, så att enskilda ges ett adekvat skydd mot godtycke.( 24 )
57. Villkoret att lagen på ett tydligt sätt ska beskriva brotten och de straff som utdöms för dem är, enligt domstolens praxis, uppfyllt när en enskild av den relevanta bestämmelsens lydelse och, vid behov, med hjälp av domstolarnas tolkning av lydelsen, kan utläsa vilka handlingar och vilken underlåtenhet som leder till straffrättsligt ansvar. Enligt praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna avseende artikel 7 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950, vilken artikel avser motsvarande rättigheter som de som garanteras i artikel 49 i stadgan, kan lagstiftningsakters ordalydelse, då den med nödvändighet måste vara allmänt hållen, inte vara utformad med absolut precision. Härav följer bland annat att användning av en lagstiftningsteknik där man anger allmänna kategorier snarare än uttömmande förteckningar, ofta medför svåra gränsdragningar av definitionerna. De tvivel som kan uppstå i olika gränsfall innebär emellertid inte i sig att en bestämmelse ska anses vara oförenlig med artikel 7 i nämnda konvention, förutsatt att bestämmelsen anses vara tillräckligt tydligt utformad i de allra flesta fall.( 25 )
58. Dessutom gäller att den omständigheten att det i lagstiftning hänvisas till allmänna begrepp som gradvis ska klargöras i princip inte utgör hinder för att denna lagstiftning kan anses innehålla klara och precisa bestämmelser som gör det möjligt för den enskilde att förutse vilka påföljder av straffrättslig karaktär som en överträdelse av denna lagstiftning kan medföra. Det avgörande i detta sammanhang är huruvida dessa begrepps eventuella tvetydighet eller vaghet kan undanröjas med hjälp av sedvanliga tolkningsmetoder.( 26 )
59. I förevarande fall är det riktigt att begreppet ”falska eller vilseledande signaler” inte definieras i artikel 2 led 2 a i) i förordning nr 1227/2011. Det sammanhang i vilket denna bestämmelse ingår innehåller emellertid viktiga preciseringar beträffande vilka ageranden som kan leda till att marknadsaktörer, i den mening som avses i denna förordning, åläggs sanktioner.
60. För det första följer det av domstolens fasta praxis att även om ingressen till en unionsrättsakt inte är juridiskt bindande och inte kan åberopas vare sig för att göra avsteg från själva bestämmelserna i rättsakten eller för att tolka dessa bestämmelser på ett sätt som strider mot deras lydelse, så kan den precisera innehållet i bestämmelserna i nämnda rättsakt, eftersom de skäl som anges i ingressen utgör viktiga tolkningsdata, som kan belysa vilka avsikter upphovsmannen hade med denna rättsakt.( 27 ) Det framgår dessutom av domstolens praxis att själva funktionen hos skälen i en rättsakt är att ange de skäl som ligger till grund för att en åtgärd antas.( 28 )
61. Skälen 13 och 14 i förordning nr 1227/2011 innehåller flera uppgifter som bidrar till att klargöra begreppen ”otillbörlig marknadspåverkan” och ”falska eller vilseledande signaler”. I skäl 13 anges således att med otillbörlig marknadspåverkan på grossistmarknaderna för energi avses agerande av personer vilket på ett konstlat sätt påverkar priserna att ligga på en nivå som inte motiveras av marknadskrafterna för tillgång och efterfrågan, inklusive den faktiska tillgången och kostnaderna för produktion, lagring och transportkapacitet samt efterfrågan. Där räknas dessutom olika former av otillbörlig marknadspåverkan upp, såsom ”utförande och återkallande av falska order” eller att ”avsiktligt ge sken av att tillgången på produktionskapacitet för el eller naturgas eller tillgången på överföringskapacitet är en annan än den kapacitet som verkligen är tekniskt tillgänglig, om sådan information påverkar eller sannolikt kommer att påverka grossistenergiprodukternas pris”. I förordningens skäl 14 anges exempel på otillbörlig marknadspåverkan, däribland erbjudande, köp eller försäljning av grossistenergiprodukter med avsikt, intention eller effekt att vilseleda marknadsaktörer som agerar på grundval av referenspriser. Där anges även att godtagen marknadspraxis, såsom den som tillämpas på området för finansiella tjänster och regleras av artikel 1.5 i direktiv 2003/6 skulle kunna vara ett legitimt sätt för marknadsaktörer att säkra ett gynnsamt pris för en grossistenergiprodukt.
62. För det andra föreskrivs i artikel 1.1 i förordning nr 1227/2011 att det genom denna förordning fastställs bestämmelser som förbjuder marknadsmissbruk som påverkar grossistmarknaderna för energi, och som är förenliga med bestämmelserna för finansmarknaderna. I samma anda anges i skäl 27 i förordningen att Acer bör se till att denna förordning tillämpas på ett enhetligt sätt i hela unionen, i överensstämmelse med tillämpningen av direktiv 2003/6 om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan. Det framgår i detta avseende av domstolens praxis att det, med beaktande av kraven på att unionens rättsordning ska vara enhetlig och konsekvent, är nödvändigt att begrepp som används i rättsakter som antagits inom samma område har samma betydelse, såvida unionslagstiftaren inte har uttryckt en annan avsikt.( 29 )
63. Direktiv 2003/6 innehåller i artikel 1 led 2 en definition av begreppet otillbörlig marknadspåverkan, där uttrycket ”falska eller vilseledande signaler” används. I förordning (EU) nr 596/2014( 30 ), som ersatte detta direktiv, används samma uttryck i artikel 12.1 a i) och 12.1 c, samt i artikel 12.2 c iii). Denna förordning innehåller dessutom en bilaga I, vars punkt A, i enlighet med artikel 12.3 i förordningen, innehåller en icke uttömmande förteckning över indikatorer på att det lämnats falska eller vilseledande signaler. Det följer av den rättspraxis som anges i föregående punkt att dessa indikatorer även kan beaktas vid tolkningen av artikel 2 led 2 i förordning nr 1227/2011.
64. För det tredje avser förbudet mot otillbörlig marknadspåverkan i artikel 5 i denna förordning de mycket komplexa grossistmarknaderna för energi, där en begränsad krets av specialiserade företag är verksamma inom ramen för sin yrkesverksamhet, bland annat bolag som köper eller säljer el. EU-domstolen har i detta avseende framhållit att den grad av förutsebarhet som krävs i stor utsträckning beror på innehållet i den ifrågavarande texten, vilket område den omfattar, vilka den riktar sig till och hur många dessa personer är. En lag kan uppfylla kravet på förutsebarhet trots att en berörd person behöver anlita kvalificerade rättsliga rådgivare för att kunna bedöma, i rimlig grad sett till omständigheterna i det specifika fallet, vilka konsekvenser ett visst handlande kan få. Detta gäller särskilt yrkesmän som är vana vid att behöva vara mycket omsorgsfulla vid utövandet av sitt yrke. Av dessa personer kan förväntas att de gör en särskilt noggrann bedömning av riskerna med sin verksamhet.( 31 )
65. För det fjärde innehåller Acers riktlinjer i kapitel 6 detaljerade anvisningar som klargör begreppet otillbörlig marknadspåverkan, åtföljda av konkreta exempel. Även här gäller att riktlinjerna visserligen inte är bindande, men ändå kan ge marknadsaktörerna vägledning om hur begreppet ”falska eller vilseledande signaler” ska tolkas av de nationella tillsynsmyndigheterna.
66. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att prövningen av den andra tolkningsfrågan inte har visat att det föreligger någon omständighet som kan påverka giltigheten av artikel 2 led 2 a i) i förordning nr 1227/2011 mot bakgrund av den straffrättsliga legalitetsprincipen, som kommer till uttryck i artikel 49.1 första meningen i stadgan.
C. Den tredje frågan
67. Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i huruvida artikel 13.1 och artikel 18 i förordning nr 1227/2011 ska tolkas så, att de utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken befogenheten att påföra sanktioner vid överträdelse av artikel 5 i denna förordning inte tillkommer den nationella tillsynsmyndigheten, i den mening som avses i artikel 2 led 10 i förordningen, utan en distriktsförvaltningsmyndighet som är bunden av instruktioner.
68. Denna fråga har enligt den hänskjutande domstolen ställts mot bakgrund av de synpunkter som E-Control lämnat i det nationella målet. E-Control har bland annat gjort gällande att distriktsförvaltningsmyndigheten enligt nationell rätt är bunden av instruktioner från Wiens borgmästare, samtidigt som staden Wien själv innehar ett stort elföretag, vilket skulle kunna ge anledning att ifrågasätta myndighetens opartiskhet. Enligt den hänskjutande domstolen ska det under alla omständigheter fastställas huruvida det, för att kraven i förordning nr 1227/2011 ska vara uppfyllda, är tillräckligt att den nationella tillsynsmyndigheten tillerkänns partsrättigheter i förfarandet och därigenom ges rätt att överklaga inom ramen för det administrativa sanktionsförfarandet, trots att befogenheten att påföra sanktionen varken har anförtrotts en ”rättslig myndighet” eller en nationell domstol i den mening som avses i artikel 13.1 c i förordningen. Den hänskjutande domstolen frågar sig huruvida denna bestämmelse verkligen innehåller en behörighetsregel för lagföring av administrativa överträdelser av straffrättslig karaktär, särskilt eftersom bestämmelsen endast avser ”utredningsbefogenheter och verkställandebefogenheter” och, till skillnad från artikel 18 i samma förordning, inte de sanktioner som är tillämpliga vid överträdelser av förordningen. Om artikel 13 skulle anses innehålla en sådan behörighetsregel, återstår det enligt den hänskjutande domstolen att klargöra huruvida den mekanism för samarbete mellan den nationella tillsynsmyndigheten och den administrativa sanktionsmyndigheten som bland annat föreskrivs i 89 § 2 i ElWOG 2010 är förenlig med kraven i artikel 13.
69. För att besvara denna fråga anser jag att det inledningsvis är lämpligt att erinra om den allmänna rättsliga ram som unionsrätten har fastställt när det gäller de nationella tillsynsmyndigheterna.
70. Enligt artikel 2 led 10 i förordning nr 1227/2011 ska den nationella tillsynsmyndigheten, när det gäller den inre marknaden för el, utses i enlighet med artikel 35.1 i direktiv 2009/72. Vid tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet hade direktiv 2009/72 ersatts av direktiv (EU) 2019/944( 32 ), som då var i kraft. I artikel 57.1 i detta direktiv föreskrivs att ”[v]arje medlemsstat ska utse en tillsynsmyndighet på nationell nivå”. I punkt 2 i samma artikel föreskrivs undantag som gör det möjligt för medlemsstaterna att utnämna andra tillsynsmyndigheter på regional nivå. Ett ytterligare undantag föreskrivs i punkt 3, enligt vilken en medlemsstat kan utnämna tillsynsmyndigheter för små system på ett geografiskt separat område vars elförbrukning 2008 understeg 3 procent av den samlade elförbrukningen i den medlemsstat där området är beläget. Det är ostridigt att dessa undantag inte är tillämpliga i det nationella målet.
71. Enligt artikel 57.4 i direktiv 2019/944 ska medlemsstaterna garantera tillsynsmyndighetens oberoende och säkerställa att den utövar sina befogenheter på ett opartiskt och transparent sätt. För att säkerställa ett sådant oberoende föreskrivs i led a i denna bestämmelse att myndigheten ska vara juridiskt åtskild från och funktionellt oberoende av andra offentliga och privata enheter, I led b i) och ii) i samma bestämmelse anges dessutom krav på oberoende hos myndighetens personal och de personer som ansvarar för dess ledning. Dessa ska agera oberoende av marknadsintressen och får vid utövandet av sina tillsynsuppgifter varken söka eller ta emot direkta anvisningar från någon regering eller någon annan offentlig eller privat enhet. Vidare föreskrivs i artikel 57.5 i detta direktiv att medlemsstaterna, för att bevara tillsynsmyndighetens oberoende, bland annat ska säkerställa att tillsynsmyndigheten kan fatta självständiga beslut oberoende av något politiskt organ.
72. När det gäller begreppet oberoende konstaterar jag att detta inte definieras i direktiv 2019/944. Det framgår emellertid av EU-domstolens praxis avseende tolkningen av direktiv 2009/72, i vilket artikel 35.4 och 35.5 i huvudsak är identisk med artikel 57.4 och 57.5 i direktiv 2019/944, att detta begrepp i sin normala betydelse, när fråga är om offentliga organ, avser en ställning som säkerställer att det berörda organet kan agera helt fritt i förhållande till de organ i förhållande till vilka organets oberoende ska säkerställas, utan instruktioner eller påverkan utifrån. Detta oberoende beslutsfattande innebär att de nationella tillsynsmyndigheterna, inom ramen för sina uppgifter och befogenheter, fattar sina beslut självständigt, uteslutande på grundval av allmänintresset, för att säkerställa att de mål som eftersträvas i direktiv 2009/72 uppfylls, utan att vara föremål för externa instruktioner från andra offentliga eller privata organ. I detta hänseende har EU-domstolen angett att det är nödvändigt att de nationella tillsynsmyndigheterna är fullständigt oberoende i förhållande till ekonomiska och offentliga aktörer, oavsett om det rör sig om förvaltningsorgan eller politiska organ, och i det sistnämnda fallet innehavare av den verkställande makten eller lagstiftningsmakten, så att de beslut som fattas av de nationella tillsynsmyndigheterna verkligen är opartiska och icke-diskriminerande, genom att utesluta möjligheten att gynna företag och ekonomiska intressen som är knutna till regeringen, till majoriteten eller i vilket fall som helst den politiska makten, och så att nämnda myndigheter kan inlemma sina åtgärder i ett långsiktigt perspektiv, vilket är nödvändigt för att uppnå målen i direktiv 2009/72.( 33 )
73. Artikel 13 i förordning nr 1227/2011 avser genomförandet av förbuden mot marknadsmissbruk. I artikel 13.1 första stycket föreskrivs att de nationella tillsynsmyndigheterna ska säkerställa att bland annat förbudet i artikel 5 i förordningen tillämpas. Enligt artikel 13.1 andra stycket ska varje medlemsstat se till att dess nationella tillsynsmyndigheter senast den 29 juni 2013 har tillräckliga utredningsbefogenheter och verkställandebefogenheter för att fullgöra denna uppgift och att dessa befogenheter utövas på ett proportionerligt sätt. I artikel 13.1 tredje stycket anges i leden a, b respektive c att dessa befogenheter får utövas direkt, i samarbete med andra myndigheter eller efter ansökan till de behöriga rättsliga myndigheterna. I artikel 13.2 i samma förordning föreskrivs att utredningsbefogenheterna och verkställandebefogenheterna ska vara begränsade till syftet med utredningen. Där räknas också de rättigheter upp som tillkommer de nationella tillsynsmyndigheterna, däribland rätten att få tillgång till alla relevanta handlingar och få kopior av dem, genomföra inspektioner på plats, begära att ett agerande som strider mot bestämmelser som fastställts i enlighet med förordningen eller genomförandeakter som antagits på grundval av densamma upphör, begära att tillgångar fryses eller beläggs med kvarstad, samt begära att en domstol eller en behörig myndighet meddelar ett tillfälligt förbud mot utövande av yrkesverksamhet.
74. Artikel 18 i förordningen avser sanktioner. I artikel 18 första stycket föreskrivs att medlemsstaterna ska införa bestämmelser om sanktioner som ska tillämpas vid överträdelser av förordning nr 1227/2011, och vidta alla nödvändiga åtgärder för att se till att de tillämpas. Där anges att sanktionerna ska vara effektiva, avskräckande och proportionerliga och även återspegla överträdelsernas art, varaktighet och allvarlighetsgrad, den skada som åsamkats konsumenterna och de vinster som aktörerna hade kunnat uppnå genom att handla med insiderinformationen eller genom den otillbörliga marknadspåverkan.( 34 )
75. Artikel 18 preciserar således inte vilken myndighet som har behörighet att påföra sanktioner för överträdelser av förordning nr 1227/2011, bland annat av dess artikel 5. Däremot föreskrivs följande i artikel 18.1 andra stycket i förordning nr 1227/2011 i ändrad lydelse. ”Utan att det påverkar straffrättsliga påföljder och utan att det påverkar de nationella tillsynsmyndigheternas tillsynsbefogenheter enligt artikel 13 ska medlemsstaterna, i enlighet med nationell rätt, föreskriva att de nationella tillsynsmyndigheterna ska ha befogenhet att påföra respektive vidta lämpliga administrativa sanktionsavgifter och andra administrativa åtgärder med avseende på de överträdelser av denna förordning som avses i artikel 13.1.”( 35 ) Förordningen i ändrad lydelse ger alltså uttryckligen de nationella tillsynsmyndigheterna befogenhet att påföra administrativa sanktioner. Eftersom förordning nr 1227/2011 i ändrad lydelse emellertid inte var tillämplig vid tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet, ska det prövas huruvida den aktuella österrikiska lagstiftningen är förenlig med förordning nr 1227/2011 i dess ursprungliga lydelse.
76. I 89 § 2 i ElWOG 2010 föreskrivs följande: ”De administrativa sanktioner som avses i 99–102 §§ ska påföras av den distriktsförvaltningsmyndighet [Bezirksverwaltungsbehörde] som är behörig enligt 26 § i Verwaltungsstrafgesetz (lagen om administrativa sanktioner). Tillsynsmyndigheten är part i förfarandet. Den har rätt att under förfarandet, såsom en subjektiv rättighet, göra gällande att de lagbestämmelser som syftar till att skydda de allmänna intressen som den har till uppgift att tillvarata iakttas samt att överklaga till förvaltningsdomstolen i delstaten.”
77. När det gäller frågan huruvida denna nationella lagstiftning är förenlig med artikel 13 i förordning nr 1227/2011 konstaterar jag att E-Control, i egenskap av Österrikes nationella tillsynsmyndighet, har utredningsbefogenheter, vilka har utövats i det nu aktuella nationella målet. Såsom framgår av de preciseringar som den österrikiska regeringen har lämnat vid förhandlingen har E-Control enligt denna nationella lagstiftning mycket långtgående utredningsbefogenheter. Vid misstanke om otillbörlig marknadspåverkan ska E-Control utreda misstanken och, om den visar sig vara befogad, ska resultatet av utredningen överlämnas till distriktsförvaltningsmyndigheten. Enligt denna regering, och E-Control, har dock E-Controls utredningsresultat ingen bindande verkan för den behöriga distriktsförvaltningsmyndigheten, vare sig i faktiskt eller rättsligt hänseende, eftersom det står denna myndighet fritt att genomföra sin egen utredning eller att inte göra en sådan utredning, och att göra en självständig bedömning av de faktiska omständigheterna och rättsfrågorna. Den österrikiska regeringen har preciserat att E-Control endast är part i förfarandet. Detta innebär konkret att E-Control kan anmäla omständigheterna, delta i förfarandet, yttra sig och åberopa grunder, men inte vidta någon lagföringsåtgärd, avbryta preskriptionstiden eller i slutänden bestämma vilket beslut distriktsförvaltningsmyndigheten ska fatta. Den österrikiska regeringen har emellertid tillagt att E-Controls utredningsresultat har avgörande betydelse i två avseenden. För det första utgör de utgångspunkten för distriktsförvaltningsmyndighetens bevisinhämtning och utredning och, för det andra, har de särskild betydelse med hänsyn till E-Controls särskilda sakkunskap inom det berörda området. I egenskap av den part som har inlett förfarandet kan E-Control bland annat begära in eller lägga fram bevisning och vid oberoende förvaltningsdomstolar överklaga ett beslut som myndigheten anser vara rättsstridigt. Med andra ord bygger den österrikiska rätten på en mekanism med dubbel prövning, bestående av en första prövning som den nationella tillsynsmyndigheten själv gör, följd av en andra prövning av distriktsförvaltningsmyndigheten.
78. Mot bakgrund av dessa förklaringar framgår det att E-Control, med hänsyn till artikel 13.1 tredje stycket a i förordning nr 1227/2011, inte själv direkt utövar sina utredningsbefogenheter och verkställandebefogenheter, eftersom dess utredningsresultat inte är bindande för distriktsförvaltningsmyndigheten. Vidare måste, såsom den hänskjutande domstolen har påpekat, E-Control vända sig till distriktsförvaltningsmyndigheten för att denna ska pröva frågan om en sanktion ska påföras. Distriktsförvaltningsmyndigheten utgör emellertid inte en rättslig myndighet i den mening som avses i artikel 13.1 tredje stycket c i denna förordning.
79. Slutligen konstaterar jag att E-Control, mot bakgrund av den aktuella nationella lagstiftningen, inte utövar sina befogenheter ”i samarbete med andra myndigheter” i den mening som avses i artikel 13.1 tredje stycket b i denna förordning. Såsom kommissionen har erinrat om i sitt skriftliga yttrande framgår det nämligen av förarbetena till förordningen, närmare bestämt förslaget av den 8 december 2010 till Europaparlamentets och rådets förordning om integritet och öppenhet på energimarknaden( 36 ), att följande gäller beträffande artikel 13: ”Marknadsövervakningen ska följas av utredningar när det finns misstanke om marknadsmissbruk, vilka om nödvändigt ska leda till lämpliga påföljder. Förordningen tilldelar de nationella tillsynsmyndigheterna huvudansvaret för detta, och kräver att medlemsstaterna ger dem de befogenheter som krävs för att utreda misstänkt marknadsmissbruk och fastställa lämpliga regler om vilka påföljder som ska tillämpas vid brott mot förordningen.”( 37 ) Det framgår emellertid av de preciseringar som den österrikiska regeringen har lämnat att E-Control inte har ett sådant huvudansvar i det system som föreskrivs i den aktuella nationella lagstiftningen. Även om E-Control har långtgående utredningsbefogenheter, måste myndigheten överlämna resultatet av sin utredning till distriktsförvaltningsmyndigheten, som står fri att självständigt bedöma de faktiska omständigheterna och rättsfrågorna och besluta om en sanktion ska påföras. Det kan därför inte anses att E-Control utövar sina befogenheter i samarbete med distriktsförvaltningsmyndigheten, i den mening som avses i artikel 13.1 tredje stycket b i förordning nr 1227/2011.
80. Med förbehåll för de kontroller som det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra anser jag därför att den österrikiska lagstiftning som är aktuell i det nationella målet inte uppfyller kraven i artikel 13 i denna förordning.
81. När det gäller artikel 18 i förordningen, i vilken det inte uttryckligen anges vilken myndighet som är behörig, framgår det av EU-domstolens praxis att även om medlemsstaterna, enligt principen om institutionell och processuell autonomi, har ett utrymme för skönsmässig bedömning när de väljer vilken myndighet som ska vara behörig att påföra sanktioner, måste denna princip emellertid tillämpas med iakttagande av likvärdighets- och effektivitetsprinciperna, i syfte att säkerställa att de tillämpliga unionsrättsliga bestämmelserna får en ändamålsenlig verkan.( 38 ) Enligt denna artikel 18 krävs i detta avseende att de föreskrivna sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande.
82. Såsom jag har angett i punkt 72 ovan kräver iakttagandet av effektivitetsprincipen att den myndighet som har getts befogenhet att påföra sanktioner vid överträdelse av artikel 5 i denna förordning är oberoende. En distriktförvaltningsmyndighet är emellertid inte, i motsats till den nationella tillsynsmyndigheten, oberoende i den mån den är bunden av instruktioner från staden Wien, i dess egenskap av delstatspresident och själv underställd behörig förbundsminister. Den österrikiska regeringen har dock i sitt skriftliga yttrande gjort gällande dels att distriktsförvaltningsmyndigheterna, vid utövandet av sina befogenheter, omfattas av den konstitutionella legalitetsprincipen, enligt vilken de är skyldiga att iaktta gällande lag, dels att varje instruktion som meddelats av ett obehörigt organ eller vars verkställighet skulle strida mot straffrättsliga bestämmelser enligt den österrikiska konstitutionella ordningen ska lämnas utan avseende. Med förbehåll för den hänskjutande domstolens slutgiltiga prövning i detta avseende anser jag, mot bakgrund av den praxis från EU-domstolen som anges i punkt 72 ovan, emellertid att dessa bestämmelser inte är tillräckliga för att säkerställa distriktsförvaltningsmyndighetens oberoende. Kravet på oberoende innebär nämligen att den myndighet som har getts befogenhet att påföra sanktioner ska vara skyddad mot alla instruktioner och all yttre påverkan som kan inverka på utövandet av dess befogenheter. Ett organ som inte är oberoende kan per definition inte motsätta sig de instruktioner som det får, även om det formellt har rätt att vägra följa dem.
83. Det ska tilläggas att E-Control inom ramen för det nationella förfarandet även har tagit upp frågor om förekomsten av olämpliga preskriptionsregler och av en intressekonflikt till följd av att staden Wien innehar ett stort elföretag. Den hänskjutande domstolen har emellertid inte tagit upp dessa omständigheter i sin tredje tolkningsfråga. Det är därför inte nödvändigt att pröva dem, eftersom det, inom ramen för det förfarande som har införts enligt artikel 267 FEUF, uteslutande ankommer på den nationella domstolen, vid vilken målet anhängiggjorts och vilken har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till EU-domstolen.( 39 )
84. Jag föreslår följaktligen att den tredje frågan besvaras enligt följande: Artikel 13.1 och artikel 18 i förordning nr 1227/2011 ska tolkas så, att de utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken befogenheten att påföra sanktioner vid överträdelse av artikel 5 i denna förordning inte tillkommer den nationella tillsynsmyndigheten, i den mening som avses i artikel 2 led 10 i förordningen, utan en distriktsförvaltningsmyndighet som är bunden av instruktioner.
D. Den fjärde och den sjunde frågan
85. Den hänskjutande domstolen har ställt den fjärde och den sjunde frågan, som jag föreslår ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida artikel 2 led 2 a i) och ii) i förordning nr 1227/2011 ska tolkas så, att den omständigheten att en marknadsaktör följer bestämmelserna i förordning 2016/1719 om fastställande av riktlinjer för förhandstilldelning av kapacitet, särskilt de bestämmelser som reglerar auktioner som anordnas på JAO:s gemensamma tilldelningsplattform, utesluter att denna marknadsaktör dels kan ge falska eller vilseledande signaler om tillgång, efterfrågan eller pris på grossistenergiprodukter, dels kan låsa fast priset på en eller flera grossistenergiprodukter vid en konstlad nivå.
86. Den hänskjutande domstolen vill genom den fjärde frågan få klarhet i huruvida den omständigheten att en marknadsaktör agerar i enlighet med de bestämmelser som reglerar de auktioner som anordnas på den gemensamma tilldelningsplattformen kan utesluta att en administrativ sanktionsavgift påförs, på den grunden att unionsrättsliga bestämmelser eller allmänna bestämmelser om auktioner av gränsöverskridande överföringskapacitet som grundar sig på unionsrätten utgör ett regelverk som ger marknadsaktörerna säkerhet i fråga om den information som överförs och därigenom gör det möjligt att undvika att falska eller vilseledande signaler ges, i den mening som avses i artikel 2 led 2 a i) i förordning nr 1227/2011. Detta regelverk följer bland annat av förordning 2016/1719 och tilldelningsreglerna för de schweiziska gränserna och har preciserat att återlämnanden och köpbud som görs inom ramen för en auktion av gränsöverskridande överföringskapacitet är anonyma. Den hänskjutande domstolen har tillagt att denna fråga delvis vilar på antagandet att den som deltar i auktionen inte handlar rättsstridigt för ett annat syfte, till exempel genom att ingå prisöverenskommelser med andra marknadsaktörer. Genom den sjunde frågan vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida otillbörlig marknadspåverkan i den mening som avses i artikel 2 led 2 a ii) i förordning nr 1227/2011 kan anses föreligga när en aktör genom sitt agerande låser fast priset vid en konstlad nivå samtidigt som de förfaranderegler som föreskrivs i förordning 2016/1719 och tilldelningsreglerna för schweiziska gränser iakttas.
87. Den hänskjutande domstolen anser således att dessa båda frågor ska besvaras såväl mot bakgrund av förordning nr 2016/1719 som tilldelningsreglerna för schweiziska gränser. När det gäller tilldelningsreglerna för de schweiziska gränserna anges visserligen i artikel 2 i dessa regler att vissa av de termer som används där har den betydelse som bland annat anges i förordning 2016/1719. Dessa regler utgör emellertid inte unionsrätt i den mån Schweiziska edsförbundet vid den tidpunkt som är relevant för omständigheterna i målet inte deltog i unionens inre elmarknad( 40 ), varför det inte finns anledning att hänvisa till dem vid besvarandet av den hänskjutande domstolens frågor.
88. Vad gäller denna förordning har kommissionen i sina skriftliga yttranden gjort gällande att den inte är tillämplig i förevarande fall eftersom handel med gränsöverskridande överföringskapacitet skedde vid den schweiziska gränsen( 41 ). Jag kommer i vart fall att hänvisa till denna förordning i den mån det där fastställs förfaranderegler för auktioner avseende gränsöverskridande överföringskapacitet, utan att det blir nödvändigt att avgöra frågan om dess tillämplighet i det nationella målet.
89. Vad gäller förordning nr 1227/2011 anges i skäl 1 bland annat att de priser som sätts på grossistmarknaderna för energi återspeglar en sund och konkurrenskraftig växelverkan mellan tillgång och efterfrågan och att ingen vinning kan göras med hjälp av marknadsmissbruk. I detta avseende definieras begreppet otillbörlig marknadspåverkan i artikel 2 led 2 i förordningen, där det a) anges att begreppet omfattar utförande av en transaktion eller en handelsorder för grossistenergiprodukter som, enligt i), ger eller kan förväntas ge falska eller vilseledande signaler om tillgång, efterfrågan eller pris på grossistenergiprodukter eller som, enligt ii), genom en persons agerande eller fleras samarbete låser fast priset eller försöker låsa fast priset på en eller flera grossistenergiprodukter vid en konstlad nivå, utom i de fall då personen som utförde transaktionen eller handelsordern kan visa att hans skäl att utföra densamma är legitima och att transaktionen eller ordern stämmer överens med godtagen marknadspraxis på den berörda grossistmarknaden för energi.
90. Mot bakgrund av denna lydelse bedöms kvalificeringen som otillbörlig marknadspåverkan oberoende av huruvida de tillämpliga förfarandereglerna för auktioner har följts. I detta avseende vill jag understryka att hänvisningen i samma bestämmelse, under ii), till förekomsten av legitima skäl och överensstämmelse med godtagen marknadspraxis på den berörda grossistmarknaden för energi, vilka kan motivera att priset på en energiprodukt på grossistmarknaden fastställs till en konstlad nivå, inte kan betraktas som förfaranderegler som är tillämpliga på auktioner. Å ena sidan måste den berörda personen visa att hans eller hennes handling är berättigad, å andra sidan, avser en ”godtagen marknadspraxis” inom regleringen av finansmarknaderna nämligen en särskild marknadspraxis som har fastställts av en behörig myndighet.( 42 ) Eftersom detta begrepp, i enlighet med den praxis från EU-domstolen som anges i punkt 61 ovan, ska ha en motsvarande innebörd i förordning nr 1227/2011, måste den godtagna marknadspraxis som avses i artikel 2 led 2 a ii) i den förordningen skiljas från de förfaranderegler som särskilt gäller för auktionerna.
91. Mer allmänt har förordningarna nr 1227/2011 och 2016/1719 kompletterande syften. I artikel 1.1 i den sistnämnda förordningen föreskrivs nämligen att det däri ”fastställs detaljerade regler om kapacitetstilldelning mellan elområden på förhandsmarknaderna, inrättandet av en gemensam metod för att bestämma långsiktig kapacitet mellan elområden, inrättandet av en gemensam europeisk tilldelningsplattform som erbjuder långsiktiga överföringsrättigheter, och möjligheten att återlämna långsiktiga överföringsrättigheter för efterföljande förhandstilldelning av kapacitet eller att överlåta långsiktiga överföringsrättigheter mellan marknadsaktörer”. I artikel 37.4 i den förordningen föreskrivs endast att den gemensamma tilldelningsplattformen ska ha rätt att tillfälligt återkalla, eller att upphäva, en marknadsaktörs rätt att delta i auktioner eller att överlåta sina långsiktiga överföringsrättigheter, som en följd av att aktören inte uppfyllt sina avtalsenliga förpliktelser enligt de harmoniserade tilldelningsreglerna. Förordningen syftar således inte till att beivra ageranden som utgör otillbörlig marknadspåverkan. Sådana ageranden omfattas i stället av förordning nr 1227/2011. Att anse att det räcker att en marknadsaktör följer bestämmelserna i förordning 2016/1719 vid auktioner på JAO:s gemensamma tilldelningsplattform för att utesluta att denna marknadsaktör kan ge falska eller vilseledande signaler eller låsa fast priset vid en konstlad nivå skulle följaktligen innebära att förordning nr 1227/2011 berövades sin ändamålsenliga verkan.
92. Påförandet av sanktioner för marknadsmissbruk följer dessutom samma logik som missbruk av rättigheter i allmänhet. Enligt EU-domstolens praxis gäller i detta avseende följande. Tillämpningen av unionsbestämmelser kan inte utsträckas till att omfatta transaktioner som genomförs i syfte att på ett bedrägligt sätt eller genom missbruk erhålla förmåner som föreskrivs i unionslagstiftningen. Dessutom krävs, för att det ska kunna fastställas att det är fråga om ett missbruk, dels att det föreligger vissa objektiva förhållanden, av vilka det – trots att de villkor som uppställs i tillämplig unionsrätt formellt sett är uppfyllda – framgår att syftet med de berörda unionsbestämmelserna inte har uppnåtts, dels att det föreligger en subjektiv faktor, nämligen en avsikt att erhålla en förmån som följer av unionsrätten genom att konstruera de omständigheter som krävs för att erhålla den.( 43 ) Med andra ord följer det av själva begreppet missbruk att ett agerande som framstår som lagenligt ändå kan innebära ett åsidosättande av en rättsregel, om det eftersträvade syftet eller det uppnådda resultatet strider mot unionslagstiftarens avsikt.
93. Jag föreslår därför att den fjärde och den sjunde frågan besvaras enligt följande: Artikel 2 led 2 a i) och ii) i förordning nr 1227/2011 ska tolkas så, att den omständigheten att en marknadsaktör följer bestämmelserna i förordning 2016/1719 om fastställande av riktlinjer för förhandstilldelning av kapacitet, särskilt de bestämmelser som reglerar auktioner som anordnas på JAO:s gemensamma tilldelningsplattform, inte utesluter att marknadsaktören dels kan ge falska eller vilseledande signaler om tillgång, efterfrågan eller pris på grossistenergiprodukter, dels kan låsa fast priset på en eller flera grossistenergiprodukter vid en konstlad nivå.
E. Den femte och den åttonde frågan
94. Den hänskjutande domstolen har ställt den femte och den åttonde frågan, som jag föreslår ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida artikel 2 led 2 a i) och ii) i förordning nr 1227/2011 ska tolkas så, att återlämnande, under en månadsauktion, av gränsöverskridande överföringskapacitet som förvärvats vid årsauktioner, följt av lämnande av köpbud avseende denna kapacitet inom ramen för samma månadsauktion på JAO:s gemensamma tilldelningsplattform, utgör otillbörlig marknadspåverkan.
95. Den hänskjutande domstolen har preciserat att den vill få klarlagt huruvida den strategi som benämns ” Return and Bid Strategy ” kan utgöra den överträdelse som avses i artikel 2 led 2 a i) och ii) i förordning nr 1227/2011.
1. Huruvida frågorna kan tas upp till prövning
96. DM och Alpiq har gjort gällande att besvarandet av dessa frågor förutsätter att marknadens perspektiv beaktas. Enligt dem gäller det då att fastställa hur en välinformerad marknadsaktör uppfattar eller skulle kunna uppfatta det aktuella agerandet, det vill säga ” Return and Bid Strategy ”. De har anfört att den hänskjutande domstolen i detta syfte förordnade om att ett sakkunnigutlåtande skulle inhämtas, där den konkreta marknadsmiljön och dess särdrag beaktades. I detta sakkunnigutlåtande drogs slutsatsen att Alpiq inte hade gett några falska eller vilseledande signaler och att dessa agerande inte kunde leda till en konstlad prisnivå. De aktuella frågorna kräver emellertid en abstrakt bedömning av ” Return and Bid Strategy ”, vilken enligt DM och Alpiq inte gör det möjligt att fastställa huruvida en välinformerad marknadsaktör kan vilseledas.
97. Den omständigheten att den femte och den åttonde frågan på ett allmänt plan avser huruvida ” Return and Bid Strategy ” är förenlig med förordning nr 1227/2011 innebär emellertid inte att frågorna inte kan tas upp till prövning. EU-domstolen är nämligen inte behörig att tillämpa unionsrättens bestämmelser på ett visst fall, utan endast att uttala sig om hur dessa bestämmelser ska tolkas. EU-domstolens uppgift när den har mottagit en begäran om förhandsavgörande består nämligen i att ge den nationella domstolen vägledning i fråga om innebörden av de unionsrättsliga bestämmelserna så att den nationella domstolen kan tillämpa dessa bestämmelser på de faktiska omständigheter som föreligger i det nationella målet på ett korrekt sätt. Det är inte EU-domstolens uppgift att själv tillämpa dem på dessa omständigheter, i synnerhet som den inte nödvändigtvis förfogar över alla uppgifter som är oundgängliga i detta avseende. EU-domstolen är följaktligen inte behörig att bedöma de faktiska omständigheterna i det nationella målet eller att på nationella åtgärder eller situationer tillämpa de unionsrättsliga bestämmelser som den har ombetts att tolka. Dessa frågor omfattas av den nationella domstolens exklusiva behörighet.( 44 )
98. Enligt fast rättspraxis kan EU-domstolen emellertid, inom ramen för det samarbete mellan domstolar som har inrättats genom artikel 267 FEUF, med utgångspunkt i handlingarna i målet tillhandahålla den nationella domstolen sådana uppgifter om unionsrättens tolkning som den kan behöva för att bedöma verkningarna av en viss unionsbestämmelse.( 45 )
99. Under dessa omständigheter kan den femte och den åttonde tolkningsfrågan tas upp till prövning.
2. Prövning i sak
100. Jag erinrar om att det framgår av beslutet om hänskjutande att E‑Control bland annat har lagt Alpiq eller DM till last att de har gjort sig skyldiga till ett agerande som inneburit otillbörlig marknadspåverkan och som ska ha genomförts i tre steg. Det första steget bestod i att vid årsauktioner förvärva stora mängder årlig gränsöverskridande överföringskapacitet för el. Det andra steget bestod i att återlämna denna årskapacitet vid månadsauktionerna, vilket avsevärt ökade den volym som auktionerades ut och gav andra marknadsaktörer intrycket av att det förelåg en verklig avsikt att sälja. Det tredje och sista steget bestod i att Alpiq lämnade köpbud avseende stora mängder månadskapacitet, vilket enligt E-Control ledde till att ett minimipris fastställdes för den kapacitet som bolaget innehade.
101. För att besvara dessa frågor anser jag att det är nödvändigt att tydligt skilja mellan det andra och det tredje steget. Det andra steget består nämligen i återlämnande av gränsöverskridande överföringskapacitet som förvärvats vid årsauktioner, en möjlighet som uttryckligen anges i artikel 43 i förordning 2016/1719. Enligt artikel 43.1 får innehavare av långsiktiga överföringsrättigheter återlämna sina långsiktiga överföringsrättigheter till de berörda systemansvariga för överföringssystemen genom den gemensamma tilldelningsplattformen, för efterföljande förhandstilldelning av kapacitet. I artikel 43.3 preciseras att innehavare av långsiktiga överföringsrättigheter som återlämnar sina långsiktiga överföringsrättigheter ska ersättas direkt, eller indirekt genom en tredje part, av de berörda systemansvariga för överföringssystemen genom den gemensamma tilldelningsplattformen, och att denna ersättning ska vara lika med det pris som sätts i den auktion där de långsiktiga överföringsrättigheterna tilldelas på nytt.
102. Den gränsöverskridande överföringskapacitet som har förvärvats vid årsauktioner kan således återlämnas av den berörda marknadsaktören vid motsvarande månadsauktioner, vilket gör det möjligt för denne att avyttra kapacitet som inte längre behövs. Att kapaciteten på detta sätt åter görs tillgänglig är även till fördel för marknaden, eftersom andra marknadsaktörer därigenom kan förvärva den. Enligt min mening framgår det av artikel 43.3 i förordning 2016/1719 att en marknadsaktör som återlämnar sin kapacitet måste godta det pris som följer av den auktion vid vilken de långsiktiga överföringsrättigheterna tilldelas på nytt, utan att kunna påverka fastställandet av detta pris.
103. Vad gäller det nationella målet möjliggörs detta återlämnande enligt tilldelningsreglerna för de schweiziska gränserna, och det ankommer på den hänskjutande domstolen att tolka de relevanta bestämmelserna i dessa regler. Det framgår inte av beslutet om hänskjutande att detta andra steg, i förevarande fall, är problematiskt i förhållande till de tillämpliga förfarandereglerna.
104. Det tredje steget består i att en marknadsaktör, som under en månadsauktion har återlämnat gränsöverskridande överföringskapacitet som förvärvats vid årsauktioner, lämnar köpbud avseende samma kapacitet under denna månadsauktion. Ett sådant agerande regleras inte av förordning 2016/1719. Under vissa omständigheter anser jag emellertid att ett sådant agerande kan utgöra otillbörlig marknadspåverkan i den mening som avses i artikel 2 led 2 a i) i förordning nr 1227/2011.
105. Det framgår nämligen av skäl 13 i denna förordning att med otillbörlig marknadspåverkan på grossistmarknaderna för energi avses agerande av personer vilket på ett konstlat sätt påverkar priserna att ligga på en nivå som inte motiveras av marknadskrafterna för tillgång och efterfrågan, inklusive den faktiska tillgången och kostnaderna för produktion, lagring och transportkapacitet samt efterfrågan. Enligt samma skäl kan otillbörlig marknadspåverkan bland annat bestå i att avsiktligt ge sken av att tillgången på överföringskapacitet är en annan än den kapacitet som verkligen är tekniskt tillgänglig, om sådan information påverkar eller sannolikt kommer att påverka grossistenergiprodukternas pris. Vidare anges i skäl 14 i förordningen att även köp av grossistenergiprodukter med avsikt, intention eller effekt att marknadsaktörer som agerar på grundval av referenspriser vilseleds utgör otillbörlig marknadspåverkan.
106. I förevarande fall ligger det huvudsakliga problemet enligt min mening i att återlämnanden och köpbud som lämnas inom ramen för en auktion av gränsöverskridande överföringskapacitet är anonyma , såsom den hänskjutande domstolen har påpekat. Det framgår nämligen av beslutet om hänskjutande att JAO efter auktionerna offentliggör köpbuden i anonymiserad form på sin webbplats. Ett återlämnande signalerar i princip till övriga marknadsaktörer att den återlämnade överföringskapaciteten åter är tillgänglig på marknaden, till fritt pris vid auktionen. Det förefaller emellertid, såsom E-Control har gjort gällande, som om marknadsaktören genom att lämna ett köpbud avseende den kapacitet som denne just har återlämnat i praktiken fastställer ett visst minimipris för denna kapacitet, utan att de övriga marknadsaktörerna har möjlighet att känna till detta. Det aktuella agerandet kan därmed på ett konstlat sätt leda till att priserna höjs till en nivå som inte motiveras av marknadskrafterna för tillgång och efterfrågan, i den mening som avses i skäl 13 i samma förordning.
107. I förevarande fall har DM och Alpiq för övrigt, som svar på en fråga som domstolen ställde under den muntliga förhandlingen, angett att ” Return and Bid Strategy ” är ägnad att leda till ett genomsnittspris på grossistmarknaden för energiprodukter som är högre än det pris som skulle ha uppstått genom fri konkurrens på samma marknad om denna strategi inte hade tillämpats.
108. I artikel 2 led 2 a ii) i förordning nr 1227/2011 anges vidare att otillbörlig marknadspåverkan föreligger när en transaktion utförs eller en handelsorder läggs avseende grossistenergiprodukter och detta, genom en persons agerande eller fleras samarbete, låser fast priset eller försöker låsa fast priset på en eller flera grossistenergiprodukter vid en konstlad nivå, såvida inte den person som utförde transaktionen eller lade handelsordern visar att skälen för detta är legitima.
109. Vid förhandlingen gjorde DM och Alpiq gällande att deras köpbud endast ingick i en strategi för att optimera deras kommersiella position. Det är visserligen riktigt att varje marknadsaktör per definition strävar efter att optimera sin position och sin vinst. En sådan strävan efter optimering kan emellertid inte motivera ett agerande som strider mot de tillämpliga bestämmelserna.
110. I sina skriftliga yttranden och vid förhandlingen har DM och Alpiq, med hänvisning till det sakkunnigutlåtande som den hänskjutande domstolen inhämtat, även hävdat att ett generellt förbud mot ” Return and Bid Strategy ” skulle leda till minskade intäkter för de systemansvariga nätoperatörerna, vilket i sin tur skulle medföra en höjning av nätavgifterna och därmed även av elpriset. Jag tvivlar dock på att detta argument i sig är tillräckligt för att fastställa att denna strategi generellt sett skulle vara förenlig med förordning nr 1227/2011.
111. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att, mot bakgrund av samtliga faktiska omständigheter som den förfogar över, pröva huruvida den ” Return and Bid Strategy ” som Alpiq har tillämpat under omständigheterna i det aktuella fallet kan ge falska eller vilseledande signaler om tillgång, efterfrågan eller pris på grossistenergiprodukter eller låsa fast priset på en eller flera sådana produkter vid en konstlad nivå utan legitima skäl.
112. I detta avseende är, såsom den italienska regeringen har framhållit i sina skriftliga yttranden, de ibland mycket komplexa omständigheterna i det aktuella fallet i allmänhet avgörande för bedömningen av om det föreligger otillbörlig marknadspåverkan i den mening som avses i artikel 2 led 2 a i och ii i förordning nr 1227/2011.
113. Jag föreslår följaktligen att den femte och den åttonde frågan besvaras enligt följande. Artikel 2 led 2 a i och ii) i förordning nr 1227/2011 ska tolkas så, att den omständigheten att en marknadsaktör under en månadsauktion återlämnar gränsöverskridande överföringskapacitet som förvärvats vid årsauktioner och därefter, under samma månadsauktion på JAO:s gemensamma tilldelningsplattform, lämnar köpbud avseende samma kapacitet kan utgöra otillbörlig marknadspåverkan, särskilt när dessa bud ger eller kan förväntas ge falska eller vilseledande signaler om tillgång, efterfrågan eller pris på grossistenergiprodukter eller låser fast priset eller försöker låsa fast priset på produkten vid en konstlad nivå, utan legitima skäl. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra denna bedömning med beaktande av samtliga faktiska omständigheter som är kännetecknande för det nationella målet.
F. Den sjätte frågan
114. Den hänskjutande domstolen har ställt den sjätte frågan för att få klarhet i huruvida artikel 2 andra stycket led 6 i förordning 2016/1719 ska tolkas så, att det strider mot principen UIOSI (” use-it-or-sell-it ”) (nedan kallad UIOSI‑principen) i denna bestämmelse att en marknadsaktör under en månadsauktion återlämnar gränsöverskridande överföringskapacitet som förvärvats vid årsauktioner och därefter, inom ramen för samma månadsauktion, lämnar köpbud avseende denna kapacitet på JAO:s gemensamma tilldelningsplattform.
115. Den hänskjutande domstolen har påpekat att UIOSI‑principen enligt artikel 45.1 i tilldelningsreglerna för de schweiziska gränserna är tillämplig på auktioner som anordnas på den gemensamma tilldelningsplattformen mellan Republiken Österrike och Schweiziska edsförbundet. Enligt artikel 2.1 i dessa regler har UIOSI‑principen den innebörd som den ges i förordning 2016/1719. Tolkningen av artikel 2 andra stycket led 6 i denna förordning är följaktligen, enligt den hänskjutande domstolen, avgörande för utgången i det nationella målet. Enligt den hänskjutande domstolen behöver det fastställas dels huruvida UIOSI‑principen ställer krav på återlämnande av långsiktig kapacitet som förvärvats vid en årsauktion, dels huruvida det är förenligt med denna princip att vid den efterföljande månadsauktionen lämna köpbud avseende sådan långsiktig kapacitet.
116. I artikel 2 andra stycket led 6 i förordning 2016/1719 definieras UIOSI‑principen som ”den princip enligt vilken den underliggande kapaciteten mellan elområden för inköpta och icke-nominerade fysiska överföringsrättigheter automatiskt görs tillgänglig för kapacitetstilldelning på dagen före-marknaden, och enligt vilken innehavaren av dessa fysiska överföringsrättigheter erhåller ersättning från de systemansvariga för överföringssystemen”. Enligt artikel 2 andra stycket led 7 innebär ”nominering” en anmälan av utnyttjande av långsiktig kapacitet mellan elområden från en innehavare av fysiska överföringsrättigheter och dennes motpart, eller från en behörig tredje part, till respektive systemansvariga för överföringssystem.
117. UIOSI‑principen är således tillämplig när marknadsaktörerna inte använder den kapacitet som de har förvärvat, det vill säga när de inte har nominerat den. I detta fall säljs den kapacitet som inte har nominerats automatiskt vidare av JAO vid de dagliga auktioner som följer efter nomineringsförfarandet. UIOSI‑principen syftar således till att förhindra att tillgänglig kapacitet ”går förlorad” för marknaden.
118. Återlämnande av kapacitet utgör däremot, såsom redan har påpekats i punkterna 101 och 102 ovan, en mekanism som gör det möjligt för marknadsaktörer att vid senare auktioner återlämna des långsiktiga överföringsrättigheter vid ett senare auktionstillfälle som avser en kortare period, i förevarande fall vid månatliga auktioner. Såsom DM, Alpiq och kommissionen har framhållit i sina skriftliga yttranden utgör mekanismen för återlämnande av kapacitet och UIOSI‑principen följaktligen två skilda mekanismer som aktualiseras i olika skeden. Den förstnämnda är tillämplig inom ramen för långsiktiga auktioner, medan den sistnämnda aktualiseras vid nomineringen, det vill säga vid kortsiktiga auktioner.
119. Ett sådant konstaterande kan emellertid inte leda till slutsatsen att den angivna strategin är förenlig med förordning 2016/1719, vilket framgår av det svar som jag föreslår på den femte och den åttonde frågan.
120. Jag föreslår följaktligen att den sjätte frågan besvaras enligt följande. Artikel 2 andra stycket led 6 i förordning 2016/1719 ska tolkas så, att det inte strider mot UIOSI‑principen i denna bestämmelse att en marknadsaktör under en månadsauktion återlämnar gränsöverskridande överföringskapacitet som förvärvats vid årsauktioner och därefter, inom ramen för samma månadsauktion på JAO:s gemensamma tilldelningsplattform, lämnar köpbud avseende denna kapacitet.
V. Förslag till avgörande
121. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att EU-domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Verwaltungsgericht Wien (Förvaltningsdomstolen i Wien, Österrike) på följande sätt:
1) Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1227/2011 av den 25 oktober 2011 om integritet och öppenhet på grossistmarknaden för energi,
ska tolkas så,
att den är tillämplig på handel med gränsöverskridande överföringskapacitet för el som bedrivs av ett schweiziskt företag mellan Republiken Österrike och Schweiziska edsförbundet, i båda riktningarna.
2) Prövningen av den andra tolkningsfrågan har inte visat att det föreligger någon omständighet som kan påverka giltigheten av artikel 2 led 2 a i) i förordning nr 1227/2011 mot bakgrund av den straffrättsliga legalitetsprincipen, som kommer till uttryck i artikel 49.1 första meningen i stadgan.
3) Artikel 13.1 och artikel 18 i förordning nr 1227/2011
ska tolkas så,
att de utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken befogenheten att påföra sanktioner vid överträdelse av artikel 5 i denna förordning inte tillkommer den nationella tillsynsmyndigheten, i den mening som avses i artikel 2 led 10 i förordningen, utan en distriktsförvaltningsmyndighet som är bunden av instruktioner.
4) Artikel 2 led 2 a i) och ii) i förordning nr 1227/2011
ska tolkas så,
att den omständigheten att en marknadsaktör följer bestämmelserna i kommissionens förordning (EU) 2016/1719 av den 26 september 2016 om fastställande av riktlinjer för förhandstilldelning av kapacitet, särskilt de bestämmelser som reglerar auktioner som anordnas på den gemensamma tilldelningsplattformen för Joint Allocation Office (JAO), inte utesluter att marknadsaktören dels kan ge falska eller vilseledande signaler om tillgång, efterfrågan eller pris på grossistenergiprodukter, dels kan låsa fast priset på en eller flera grossistenergiprodukter vid en konstlad nivå.
5) Artikel 2 led 2 a i) och ii) i förordning nr 1227/2011
ska tolkas så,
att den omständigheten att en marknadsaktör under en månadsauktion återlämnar gränsöverskridande överföringskapacitet som förvärvats vid årsauktioner och därefter, under samma månadsauktion på JAO:s gemensamma tilldelningsplattform, lämnar köpbud avseende samma kapacitet kan utgöra otillbörlig marknadspåverkan, särskilt när dessa bud ger eller kan förväntas ge falska eller vilseledande signaler om tillgång, efterfrågan eller pris på grossistenergiprodukter eller låser fast priset eller försöker låsa fast priset på produkten vid en konstlad nivå, utan legitima skäl. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra denna bedömning med beaktande av samtliga faktiska omständigheter som är kännetecknande för det nationella målet.
6) Artikel 2 andra stycket led 6 i förordning 2016/1719
ska tolkas så,
att det inte strider mot UIOSI‑principen i denna bestämmelse att en marknadsaktör under en månadsauktion återlämnar gränsöverskridande överföringskapacitet som förvärvats vid årsauktioner och därefter, inom ramen för samma månadsauktion på JAO:s gemensamma tilldelningsplattform, lämnar köpbud avseende denna kapacitet.
1 Originalspråk: franska.
2 Europaparlamentets och rådets förordning av den 25 oktober 2011 om integritet och öppenhet på grossistmarknaderna för energi (EUT L 326, 2011, s. 1), även kallad REMIT (Regulation on Wholesale Energy Market Integrity and Transparency). Denna förordning har ändrats genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2024/1106 av den 11 april 2024 om ändring av förordningarna (EU) nr 1227/2011 och (EU) 2019/942 vad gäller förbättrande av unionens skydd mot otillbörlig marknadspåverkan på grossistmarknaden för energi (EUT L, 2024/1106) och Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2024/1789 av den 13 juni 2024 om de inre marknaderna för förnybar gas, naturgas och vätgas, om ändring av förordningarna (EU) nr 1227/2011, (EU) 2017/1938, (EU) 2019/942 och (EU) 2022/869 samt beslut (EU) 2017/684, och om upphävande av förordning (EG) nr 715/2009 (EUT L, 2024/1789) (nedan kallad förordning 1227/2011 i ändrad lydelse). Med hänsyn till tidpunkten för de omständigheter som ligger till grund för tvisten i det nationella målet ska dock denna begäran om förhandsavgörande prövas mot bakgrund av den ursprungliga versionen av förordning nr 1227/2011.
3 EUT L 96, 2003, s. 16.
4 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG (EUT L 145, 2004, s. 1).
5 EUT L 211, 2009, s. 55.
6 Kommissionens förordning (EU) 2016/1719 av den 26 september 2016 om fastställande av riktlinjer för förhandstilldelning av kapacitet (EUT L 259, 2016, s. 42).
7 BGBl. I, 110/2010.
8 BGBl. I, 145/2023.
9 BGBl., 52/1991.
10 BGBl. I, 57/2018.
11 Enligt denna bestämmelse ska artiklarna 3 och 5 i förordning nr 1227/2011 ”inte tillämpas på grossistenergiprodukter som utgörs av finansiella instrument, och som omfattas av artikel 9 i direktiv [2003/6]”. Det är emellertid ostridigt att målet vid den nationella domstolen inte avser finansiella instrument.
12 Förordning nr 1227/2011 i ändrad lydelse preciserar, utan att ändra denna definition, att artikel 2 led 4 c i den förordningen även omfattar avtal om transport av vätgas inom unionen.
13 Se, bland annat, skäl 70 i Europaparlamentets och rådets förordning av den 5 juni 2019 om den inre marknaden för el (EUT L 158, 2019, s. 54). Där anges att medlemsstaterna, de avtalsslutande parterna i energigemenskapen (vars webbplats finns på följande adress: https://www.energy-community.org/) och andra tredjeländer som tillämpar denna förordning eller ingår i synkronområdet för kontinentala Europa bör ha ett nära samarbete om alla frågor som rör utvecklingen av en integrerad elhandelsregion och bör inte vidta åtgärder som äventyrar den fortsatta integreringen av elmarknaderna eller försörjningstryggheten i medlemsstater och avtalsslutande parter.
14 Särskilt s. 22.
15 Detta dokument, som finns tillgängligt på engelska, finns på följande adress: https://acer.europa.eu/sites/default/files/documents/en/remit/Documents/ACER_Guidance_on_REMIT_application_6th_Edition_Final.pdf.
16 Denna tolkning har inte ändrats i punkt 2.3.4 i upplaga 6.1 av dessa riktlinjer, av den 18 december 2024, som antogs efter tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet.
17 Särskilt s. 19.
18 Se dom av den 22 juni 2023, Vitol (C‑268/22, EU:C:2023:508, punkterna 52 och 53 samt där angiven rättspraxis).
19 Dom C‑501/11 P, EU:C:2013:522, punkt 57 och där angiven rättspraxis.
20 EUT C 303, 2007, s. 17.
21 Se dom av den 1 augusti 2025, BAJI Trans (C‑544/23, EU:C:2025:614, punkt 62).
22 Dom av den 22 januari 2026, AK Dlhopolec m.fl. (C‑590/24, EU:C:2026:41, punkt 64 och där angiven rättspraxis).
23 Se, analogt, dom av den 29 juli 2024, Belgian Association of Tax Lawyers m.fl. (C‑623/22, EU:C:2024:639, punkt 38).
24 Dom av den 21 maj 2026, Across Fiduciaria m.fl. (C‑684/24 och C‑685/24, EU:C:2026:410, punkterna 40–43 och där angiven rättspraxis).
25 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 januari 2026, AK Dlhopolec m.fl. (C‑590/24, EU:C:2026:41, punkterna 74 och 75 samt där angiven rättspraxis).
26 Se dom av den 22 januari 2026, AK Dlhopolec m.fl. (C‑590/24, EU:C:2026:41, punkt 96 och där angiven rättspraxis).
27 Se dom av den 26 januari 2021, Hessischer Rundfunk (C‑422/19 och C‑423/19, EU:C:2021:63, punkt 64 och där angiven rättspraxis).
28 Se dom av den 5 februari 2026, VEB.RF/rådet (C‑572/24 P, EU:C:2026:74, punkt 70 och där angiven rättspraxis).
29 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 november 2020, 5th AVENUE Products Trading (C‑775/19, EU:C:2020:948, punkt 42 och där angiven rättspraxis), och dom av den 10 juli 2025, DADA Music och UPFR (C‑37/24, EU:C:2025:551, punkt 38 och där angiven rättspraxis).
30 Europaparlamentets och rådets förordning av den 16 april 2014 om marknadsmissbruk (marknadsmissbruksförordning) och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG och kommissionens direktiv 2003/124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG (EUT L 173, 2014, s. 1).
31 Dom av den 29 juli 2024, Belgian Association of Tax Lawyers m.fl. (C‑623/22, EU:C:2024:639, punkt 45 och där angiven rättspraxis).
32 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/944 av den 5 juni 2019 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om ändring av direktiv 2012/27/EU (EUT L 158, 2019, s. 125).
33 Se dom av den 6 mars 2025, Alajärven Sähkö m.fl. (C‑48/23, EU:C:2025:144, punkterna 34 och 35 samt där angiven rättspraxis), i vilket mål jag utarbetade förslaget till avgörande.
34 Se även skäl 31 i förordning nr 1227/2011.
35 Min kursivering.
36 KOM(2010) 726 slutlig.
37 Min kursivering. Se s. 6 i detta förslag till förordning. I förslaget till förordning nr 1227/2011 anges inte vilken myndighet som har befogenhet att påföra administrativa sanktioner.
38 Se, analogt, dom av den 3 juni 2021, Bankia (C‑910/19, EU:C:2021:433, punkt 45).
39 Dom av den 2 juli 2026, Ścierbek och Drózdzik (C‑261/25 och C‑262/25, EU:C:2026:537, punkt 46 och där angiven rättspraxis).
40 Se, i detta avseende, det schweiziska förbundsrådets faktablad av den 13 mars 2026, om elavtalet, vilket finns tillgängligt på tyska, franska, italienska och engelska. Den engelska versionen av detta faktablad återfinns på följande webbsida: https://www.europa.eda.admin.ch/dam/en/sd-web/9TvhXKvZCy3B/12%20Faktenblatt%20Strom_EN%20.pdf.
41 I artikel 1.4 i förordning 2016/1719, anges att ”[d]en gemensamma tilldelningsplattformen kan öppnas för marknadsoperatörer och systemansvariga för överföringssystem som är verksamma i Schweiz, förutsatt att dess nationella lagstiftning genomför de viktigaste bestämmelserna i unionslagstiftningen om elmarknaden och att det finns ett mellanstatligt avtal om elsamarbete mellan unionen och Schweiz”. Vid den tidpunkt som är relevant för omständigheterna i det nationella målet hade ett sådant mellanstatligt avtal emellertid inte ingåtts. Se det faktablad som omnämns i föregående fotnot.
42 Se artiklarna 3.1 led 9 och 13 i förordning nr 596/2014.
43 Se dom av den 11 juni 2026, GSP Offshore (C‑216/25, EU:C:2026:483, punkt 56 och där angiven rättspraxis).
44 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 oktober 2024, Omnitel Comunicaciones m.fl. (C‑441/23, EU:C:2024:916, punkterna 46 och 47 samt där angiven rättspraxis).
45 Se dom av den 29 januari 2026, Munik (C‑562/24, EU:C:2026:55, punkt 52 och där angiven rättspraxis).