KamR Göteborg mål 3415-20

KLAGANDE

Apotekstjänst Sverige AB, 556577-4097 Ombud: Advokat

MOTPARTER

1. Region Skåne Ombud: Regionjurist 2. Apoteket AB, 556138-6532 Ombud: Advokaterna och

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Malmös dom den 11 maj 2020 i mål nr 2408-20, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av offentligt upphandling; fråga om talerätt

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avvisar överklagandet.

YRKANDEN M.M.

Apotekstjänst Sverige AB yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom eller visar målet åter till förvaltningsrätten. Såvitt gäller bolagets rätt att överklaga förvaltningsrättens dom anför bolaget följande.

Förvaltningsrättens dom innebär att bolaget har gått miste om ett uppdrag som innebär att bolaget får möjlighet att sälja läkemedel för närmare

600 miljoner kronor under tre år. Domen angår bolaget och har gått bolaget emot. Utfallet av en prövning kan antingen bli att bolaget får behålla uppdraget eller gå miste om det. Domen har därför en precis och påtaglig betydelse för bolaget, oavsett vad utfallet blir.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten har i den överklagade domen förordnat att upphandlingen ska göras om. Detta förordnande kan inte anses ha en sådan precis och påtaglig betydelse för Apotekstjänst Sverige AB att bolaget har talerätt (se HFD 2012 ref. 2 och Högsta förvaltningsrättens beslut den 16 april 2018 i mål nr 7311–7406-17). Bolagets överklagande ska därför avvisas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).

Gertrud Forkman Magnus Lundberg referent

Bilaga

YRKANDEN

OCH INSTÄLLNING

Apoteket AB (Apoteket) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska rättas eller göras om samt anför bl.a. följande.

Anbuden från Apotekstjänst AB och Svensk Dos AB uppfyller inte samtliga obligatoriska krav i upphandlingen, t.ex. kraven på åberopande av annans kapacitet. Bolagens anbud borde därför ha förkastats.

Aktuellt avtal utgör ett ramavtal. Inga volymer garanteras i uppdraget, utan leverantörens prestation är helt styrd av regionens behov. Den upphandlande prestationen är alltså inte bestämd på förhand. EU-domstolen har i mål C- 216/17 Coopservice uttalat att den upphandlande myndigheten i ett ramavtal är tvungen att precisera den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt. Denna skyldighet följer av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Det är ännu inte helt klarlagt vad EU-domstolen avser med kvantitet och på vilket sätt den upphandlande myndigheten måste manifestera sin informationsskyldighet i detta avseende. Coopservice handlar dock ytterst om hur transparensprincipen ska förstås och det följer av denna princip att anbudsgivarna ska kunna bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lägga anbud och i så fall hur anbudet ska utformas.

Avdelning 1 Härvid kan konstateras att uppgifter om avtalets volym och värde är av betydelse för att kunna göra en uppskattning av upphandlingens omfattning. Utan sådan information blir det betydligt svårare för en anbudsgivare att förutse den potentiella omsättning som ramavtalet kan generera, vilket kan påverka möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Mot bakgrund av detta menar Apoteket att upphandlande myndigheter har en skyldighet att i vart fall redovisa en uppskattning av ramavtalets kvantitet, antingen i form av värde eller volym, i syfte att ge anbudsgivarna en möjlighet att fastställa de yttre ramarna för avtalet.

Regionen har dock inte redovisat omfattningen på det upphandlande ramavtalet på något sätt. Att regionen redovisat historisk statistik över antal dospatienter i regionen samt det totala värdet av alla varor och läkemedel och handelsvaror inom förmånen till regionens dospatienter under en viss period kan inte likställas med en uppskattning av värdet eller volymen på det kommande uppdraget. Härvid ska särskilt framhållas att det inte kan anses ha förelegat skäl för anbudsgivarna att utgå från att den historiska statistiken skulle likställas med en noggrann och aktuell uppskattning av förväntade volymer av ramavtalet. Regionen har inte ens angett att statistiken utgör ett riktvärde för det kommande behovet.

Det framstår som bakvänt att anbudsgivarna själva ska behöva räkna ut avtalets uppskattade värde eller volym baserat på historisk statistik. Detta i synnerhet eftersom regionen haft en skyldighet enligt LOU att räkna ut värdet på upphandlingen. Regionen har inte heller på något sätt redovisat hur man prognostiserar att det historiska behovet förhåller sig till behovet i det kommande uppdraget. Sammantaget innebär detta att regionen borde ha redovisat ramavtalets uppskattade värde eller volym på ett tydligare sätt. Avsaknaden av en sådan uppskattning innebär att upphandlingen inte uppfyller LOU:s krav på förutsebarhet.

Avdelning 1 Om regionen hade angett ett uppskattat värde för upphandlingen hade uppdragets omfattning varit mer förutsebar, vilket gett Apoteket bättre möjlighet att utforma och prissätta sitt anbud. Det föreligger därmed betydande möjligheter att Apoteket, med ett tydligare upphandlingsunderlag, kunnat offerera ett lägre anbudspris än övriga anbudsgivare och tilldelas kontraktet.

Region Skåne anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande.

Anbuden från Apotekstjänst AB och Svensk Dos AB uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen.

Frågan om ett avtal utgör ett kontrakt eller ett ramavtal ska bestämmas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Det avtal som den aktuella upphandlingen resulterar i utgör ett upphandlingskontrakt. Vinnande leverantör ska under avtalstiden leverera hela regionens behov av tjänsten till i avtalet fastställt pris. Samtliga villkor är fastställda genom kontraktet. Någon senare tilldelning av kontrakt sker inte. Vinnande leverantör är skyldig att under avtalstiden tillgodose hela regionens behov av tjänsten och är också garanterad att få göra det. Avtalet är ömsesidigt förpliktigande. Avtal som innebär bindande åtaganden för bägge parter redan från början och under hela avtalsperioden ska inte betraktas som ramavtal.

Utifrån att det är förskrivande läkare som styr över hur många dospatienter det finns och att antalet fluktuerar av naturliga orsaker är det svårt för regionen att göra närmare beräkningar av uppskattad volym för upphandlingen. Regionen har därför i upphandlingsdokumenten beskrivit avtalets omfattning genom att ange såväl aktuell som historisk statistik över antal dospatienter i Skåne. Av denna statistik kan med enkelhet utläsas hur antalet dospatienter har förändrats och ökat över tid. Att på något annat sätt prognostisera kommande behov på ett tillförlitligt sätt låter sig inte göras

Avdelning 1 eftersom det inte är regionen som styr över förskrivningar och patientunderlag. Regionen har även angett det totala värdet av alla varor i form av läkemedel och handelsvaror inom förmånen till Skånes dospatienter under perioden juli 2018 till juni 2019, vilket är en uppgift av avgörande betydelse för uppdragets lönsamhet. Att ange ett uppskattat monetärt värde för avtalet skulle utifrån den prisbild som föreligger i dosupphandlingar inte ha bidragit till att ytterligare öka anbudsgivarnas möjligheter att utforma ett konkurrenskraftigt anbud.

Apoteket kan inte heller anses ha visat att bolaget lidit eller riskerat att lida skada till följd av åberopad brist i upphandlingsdokumenten.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Allmänt om prövningen

Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Apoteket gör bl.a. gällande att upphandlingen ska göras om eftersom upphandlingens totala kvantitet inte har angetts i upphandlingsdokumenten.

Tillämpliga bestämmelser m.m.

Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan

Avdelning 1 av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först efter rättelse gjorts.

De grundläggande principerna om likabehandling och transparens innefattar ett krav på att ett upphandlingsdokument ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Den upphandlande myndighetens krav ska ha angivits på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångspunkt i upphandlingsdokumenten ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud.

Är det fråga om ett ramavtal?

Med ett ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en och flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoret i kontrakt som senare ska tilldelas under given tidsperiod (1 kap. 20 § LOU).

I förarbetena till den tidigare lagstiftningen (prop. 2006/07:128 s. 160) anges bl.a. följande. En förutsättning för att ett offentligt kontrakt ska föreligga är att parterna är ömsesidigt förpliktade; den upphandlande myndigheten åtar sig att anskaffa en viss prestation mot en viss ersättning från sin medkontrahent och medkontrahenten (leverantören) åtar sig att tillhandahålla prestationen. Definitionen av begreppet ramavtal innehåller däremot inte något krav på ömsesidig bundenhet. I enlighet med det nu anförda synes ramavtal kunna vara av tre slag. Ett slag av ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare anskaffning på grundval av ramavtalet och som är ömsesidigt förpliktande för parterna i avtalet och som alltså kan betraktas som ett upphandlingskontrakt (bindande ramavtal). Ett annat är ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av enskilda kontrakt men som inte är ömsesidigt förpliktande för parterna i avtalet (ej

Avdelning 1 bindande ramavtal). Ett ytterligare slag är ramavtal som inte innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av enskilda kontrakt.

I förarbetena till nuvarande lagstiftning (prop. 2015/16:195 s. 515) anges följande. Frågan om parternas ömsesidiga förpliktelser regleras i det enskilda ramavtalet. Sådana villkor kan t.ex. avse en skyldighet att använda ramavtalet vid framtida behov. Det kan också tänkas gå längre och garantera viss avropsmängd. Villkor av nämnda slag kan givetvis innebära skyldigheter på avtalsrättslig grund. Det är dock svårt att närmare ange var gränsen i dessa fall går mellan vad som är att beteckna som ramavtal respektive kontrakt i direktivets mening. Det får ytterst bero på omständigheterna i det enskilda fallet hur ett dokument kategoriseras upphandlingsrättsligt.

Aktuell upphandling avser dosdispensering och dosexpediering av läkemedel. Upphandlingens omfattning är inte bestämd på förhand, utan är beroende av antalet dospatienter. Samtliga villkor är således inte fastställda. Förvaltningsrätten bedömer mot den bakgrunden att avtalet är att betrakta som ett ramavtal i upphandlingsrättsligt avseende.

Har Region Skåne haft en skyldighet att ange ramavtalets uppskattade volym eller värde?

En utgångspunkt gällande ramavtalsupphandlingar är att någon garanterad avropsmängd inte kan anges. Anbudsgivarna ska dock utifrån upphandlingsdokumenten kunna bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lägga anbud och i så fall hur anbudet ska utformas. Uppgifter om avtalets volym och värde får anses vara av betydelse för att kunna göra en uppskattning av upphandlingens omfattning. EU-domstolen har i mål C-216/17 Coopservice bl.a. uttalat att det innebär ett åsidosättande av både öppenhets- och lika-

Avdelning 1 behandlingsprincipen om ramavtalsparten inte anger den totala kvantitet som avtalet avser samt att ett avtal är utan verkan när gränsen för angiven kvantitet är nådd.

Kammarrätten i Jönköping har i dom den 27 mars 2020 i mål nr 3390-19 uttalat bl.a. följande. Vid ramavtalsupphandlingar är den upphandlande myndigheten skyldig att göra en rimlig, men noggrann, uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten. En upphandlande myndighet kan inte hänvisa till tidigare avropade volymer som inte längre har någon aktualitet eller sätta ett högsta tak som med oproportionerlig marginal överstiger det egentliga behovet. Ett sådant förfarande, som skulle kunna ha påverkan på potentiella anbudsgivares beslut att delta i upphandling, skulle stå i strid med öppenhetsprincipen.

Regionen har i aktuell upphandling redovisat statistik över antalet dospatienter i Skåne. Regionen har emellertid inte angett någon uppskattning av upphandlingens förväntade kvantitet eller värde. Redovisad statistik m.m. kan inte anses tillräckligt i detta hänseende. Detta får enligt förvaltningsrättens mening anses strida mot de upphandlingsrättsliga principerna om transparens och likabehandling. Apoteket får anses ha riskerat att lida skada till följd av bristerna i upphandlingen.

Slutsats

Aktuellt avtal är att betrakta som ett ramavtal. Regionen har i strid med de upphandlingsrättsliga principerna inte angett upphandlingens förväntade kvantitet eller värde. Apoteket har till följd härav riskerat att lida skada. Eftersom bristen är hänförlig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Vid denna utgång saknas anledning att pröva det som Apoteket i övrigt har anfört utgör skäl för att ingripa mot upphandlingen.

Avdelning 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Anders Mattsson Marie Nilsson har föredragit målet.