KamR Göteborg mål 3996-24

KLAGANDE

Decon Wheel AB, 556618-9006

Ombud: Advokat SS

MOTPART

Västra Götalandsregionen

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 7 juni 2024 i mål nr 4478-24, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och förordnar att upphandlingen ska rättas i enlighet med vad som anges i skälen till detta avgörande.

YRKANDEN

M-M.

Decon Wheel AB yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs och anför i huvudsak vad som framgår av förvaltningsrättens dom med följande tillägg.

Att testerna har genomförts på så sätt som Västra Götalandsregionen uppger finns inte dokumenterat. Bolaget har inte närvarat vid regionens tester av elrullstolen. Inte heller kontaktades bolaget av regionen under testerna. De personer som har testat bolagets offererade elrullstol har ingen kunskap eller erfarenhet av hastighetstester. Regionen har inte kunnat svara på om mätverktygen har varit funktionsdugliga. Det finns all anledning att ifrågasätta testresultaten när ett test från ett oberoende företag, verksamt inom mätteknik med professionell utrustning, visar ett annat resultat. Förvaltningsrätten har prövat sakfrågorna i fel ordning och lagt bevisbördan på fel part. Eftersom regionen inte har haft några invändningar mot innehållet i bolagets testprotokoll, samt det inte finns någon dokumentation Över regionens utförda tester eller information om testmiljön, har regionen inte lyckats övervältra bevisbördan på bolaget.

Bolaget känner inte till vilka sensorer som är aktiverade när mätning sker i Runkeeper-applikationen. Det står dock klart att ett mycket stort antal faktorer kan bidra till resultatet och att störningsfaktorerna är många. Bolaget har på egen hand utfört ett nytt hastighetstest genom användning av Runkeeper-applikationen som laddades ner på två olika mobiltelefoner. Den ena mobiltelefonen uppmätte en topphastighet om 6,15 km/h. Den andra mobiltelefonen uppmätte en topphastighet om 5,53 km/h. Även det test som bolaget utfört visar alltså att applikationen har en mycket stor mätosäkerhet och att ett visst resultat inte är tillförlitligt. Det finns inte heller någon uppgift om mätnoggrannhet i regionens tester. Regionens testresultat saknar därför helt tillförlitlighet.

Bolaget hänvisar bland annat till utlåtande från RISE Research Institutes of Sweden AB gällande hastighetsmätningar samt artiklar om GPS-funktioner i mobiltelefoner.

Västra Götalandsregionen anser att överklagandet ska avslås och anför följande.

Personalen inom regionen har erfarenhet av att mäta elrullstolarnas hastighet med mobilapplikationen Runkeeper och finner denna vara väl beprövad och tillförlitlig. Runkeeper är en vanligt förekommande applikation som har en god mätnoggrannhet. Decon Wheel AB:s rullstol testades ett flertal gånger med mobilapplikationen och resultaten hamnade mellan 4,8—-5,7 km/h varpå det högsta resultatet dokumenterades med en bild. För att säkerställa mobilapplikationens korrekthet utfördes därtill ett test där bolagets rullstol kördes parallellt med en annan rullstol av märket Minicrosser X2, som har en inbyggd hastighetsmätare. Enligt den rullstolens hastighetsmätare uppnådde aldrig bolagets rullstol minimikravet. Det kan i stället vara så att den rullstol som bolaget skickade till regionen var bristfällig. Det finns inget i de tester som bolaget har presenterat som anger huruvida den aktuella rullstolen har påverkats eller optimerats på något sätt. Mot bakgrund av att regionen har testat bolagets rullstol i det skick som den har levererats så kan det inte säkerställas att rullstolen, efter att ha återlämnats till bolaget, har ändrats på något sätt.

Regionen har inte haft möjlighet att kontrollera de tester som bolaget själv har utfört efter att tilldelningsbeslutet meddelades. Att bolaget i ett senare skede har kunnat presentera egna tester av andra utförare som enligt bolaget har högre mätnoggrannhet kan inte medföra att regionens tester blir mindre relevanta eller tillförlitliga. Sett till att regionen först efter att tilldelningsbeslutet meddelades har blivit varse om bolagets åsikter har det inte varit möjligt för regionen att bemöta påståendena på annat sätt att hänvisa till de faktiska tester som utfördes vid tiden när rullstolen fanns hos regionen.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Det är den sökande som ska göra sannolikt att den upphandlande myndigheten en har agerat i strid med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU.

En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling i 4 kap. 1 § LOU (jfr RÅ 2002 ref 50, RÅ 2010 ref 78 och HFD 2012 ref 48). Av dessa följer att en utvärderingsmodell ska vara utformad så att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. De skiftande förhållanden som förekommer 1 det ekonomiska livet gör dock att även utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och unionsrätten inte träds för när (jfr RÅ 2002 ref 50).

Enligt 12 kap. 14 § första stycket LOU ska en upphandlande myndighet löpande dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.

Regionen har i skrivelse angett hur testerna genomfördes. Utifrån hur testerna har beskrivits finns inte skäl att ifrågasätta testresultatet som regionen redovisat eller att testerna har utförts på ett likvärdigt sätt av testgruppen, i och med att alla elrullstolar har testats på samma ställe under samma förhållanden och den aktuella elrullstolen testats flera gånger.

Enligt regionens test kunde bolagets rullstol endast köras i maximalt 5,7 km/h. Bolagets produkt uppfyller därför enligt testet inte ett för upphandlingen obligatoriskt krav.

Bolaget har dock invänt att det inte finns någon dokumentation över regionens utförda tester eller information om testmiljön. Frågan är om det på grund därav finns skäl att ifrågasätta utvärderingens tillförlitlighet.

Förutom den skärmdump av mobilapplikationen Runkeeper, som enligt regionen visar den högst uppmätta hastigheten vid test av bolagets elrullstol, har inte åberopats något ytterligare underlag som beskriver utvärderingen av elrullstolarnas hastighet. I stället har regionen i yttrande till förvaltningsrätten redogjort för utvärderingsförloppet. Det går inte att utläsa av skärmdumpen att uppgifterna däri specifikt avser bolagets elrullstol. Dokumentationen får därmed ses som bristfällig, vilket motverkar möjligheten att i efterhand kontrollera att utvärderingen har genomförts i enlighet med anbudsinbjudan och LOU.

Kammarrätten bedömer mot denna bakgrund att utvärderingen av elrullstolarnas hastighet inte har dokumenterats på ett tillräckligt öppet sätt. Regionen har därigenom agerat i strid med principen om öppenhet samt dokumentationsplikten enligt LOU. Tillräcklig dokumentation av tester och resultat är av väsentlig betydelse för bedömningen av om en utvärdering är tillförlitlig. Den bristande dokumentationen innebär därför att det inte går att fastställa med tillräcklig grad av sannolikhet att bolagets rullstol inte uppfyller det obligatoriska kravet. Eftersom bolagets anbud har förkastats utan att regionen har kunnat styrka grunden härför har bolaget lidit skada. Det finns därför skäl för ingripande i upphandlingen.

Konstaterad överträdelse av LOU har skett vid anbudsprövningen, varför upphandlingen ska rättas på så sätt att regionen ska göra en ny utvärdering enligt anbudsinbjudan och dokumentera utvärderingsförloppet i enlighet med 12 kap. 14 § LOU. Därefter ska VGR regionen fatta ett nytt tilldelningsbeslut.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

Petter Classon

Maria Déhn Elin Bjärnstedt Referent (skiljaktig)

/Maja Stenman

Elin Bjärnstedts skiljaktiza mening I övrigt ense med majoriteten gör jag följande bedömning.

I yttrande till domstol har regionen uppgett att vid utvärderingen av om elrullstolarna i fråga uppfyller det obligatoriska hastighetskravet om 6 km/h har hastigheten uppmätts med hjälp av mobilapplikationen Runkeeper samt, för det fall resultatet avvikit från uppgifter i anbudet, av den inbyggda hastighetsmätaren i en elrullstol av märket Minicrosser X2. Båda testmetoderna har använts på bolagets elrullstol och har enligt regionen visat att den inte uppfyller det obligatoriska hastighetskravet.

Även om utvärderingen av elrullstolarnas hastighet har genomförts av en expertgrupp kan det konstateras att mobilapplikationen Runkeeper som mätinstrument varken är avsedd för professionellt bruk eller är specifikt utformad för hastighetsmätning av elrullstolar. I yttrande till kammarrätten har regionen uppgett att det vid hastighetsmätningen av bolagets elrullstol uppmättes en hastighet mellan 4,8—-5,7 km/h. Det framgår således att mobilapplikationen har en betydande felmarginal, vilket försvårar möjligheten att uppmäta ett rättvisande resultat. Mobilapplikationens testresultat av bolagets elrullstol har, som ovan nämnts, även jämförts med uppmätt hastighet av en annan elrullstols inbyggda hastighetsmätare. Den hastighetsmätaren anger dock endast hastigheten i hela kilometer utan decimaler.

Redan vid dessa förhållanden anser jag att regionens utvärderingsmetod brister i tillförlitlighet. Detta, i kombination med den bristande dokumentationen, innebär att det inte går att fastställa med tillräcklig grad av sannolikhet att bolagets rullstol inte uppfyller det obligatoriska kravet och att det därmed varit felaktigt av regionen att förkasta bolagets anbud.

Förutom att upphandlingen ska rättas på så sätt att regionen ska göra en ny utvärdering och dokumentera utvärderingsförloppet i enlighet med 12 kap. 14 § LOU, anser jag även att regionen vid utvärderingen ska använda sig av en tillförlitlig utvärderingsmetod, dvs. en annan metod än den som använts.