KamR Göteborg mål 4958-22

KLAGANDE

Charge-Amps AB, 556897-7192 Ombud: Advokaterna och samt biträdande jurist

MOTPART

Göteborgs Stads Parkeringsaktiebolag, 556119-4878

Ombud: Advokaterna BN ocANN

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 30 september 2022 i mål nr 2426-22, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten beslutar att upphandlingen ska göras om.

YRKANDEN

MM.

Charge-Amps AB Charge-Amps AB (bolaget) yrkar att kammarrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför följande.

Det obligatoriska kravet på att laddstationerna ska vara försedda med en

MID-certifierad! energimätare per laddningspunkt är oproportionerligt och strider mot 4 kap. I $ lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Kravet är inte nödvändigt för att uppnå den mätnoggrannhet som Göteborgs Stads Parkeringsaktiebolag, GSP, efterfrågar. Det finns likvärdiga tekniska lösningar och mindre ingripande alternativ. Eventuellt finns det ett ytterst begränsat behov av att ha en display på elmätaren. Behovet måste vara av viss dignitet för att motivera den inskränkning som kravet innebär, vilket inte är fallet här. Bevisbördan för att kravet är proportionerligt ligger på GSP. Förvaltningsrätten har inte beaktat de mindre ingripande alternativ till kravet på display som bolaget har redogjort för.

Det obligatoriska kravet på MID-certifierad energimätare strider också mot 9 kap. 4 och 8 §§ LOU eftersom kravet inte följts av orden ”eller likvärdig”. Poängen med att ange ”eller likvärdig” är att skapa en kravställning som är objektiv och öppen för likvärdiga lösningar. Detta har inte varit fallet i den här upphandlingen och bristen kan inte läkas genom en ytlig likvärdighetsbedömning inom ramen för en överprövning.

GSP har inte upprätthållit de obligatoriska kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Upphandlingen avser leveranser av laddstationer och anbudsgivarna ska lämna referensuppdrag som motsvarar uppdrag som kan komma att beställas från ramavtalet. Den vinnande anbudsgivaren, Assemblin, har lämnat ett referensuppdrag där Assemblin agerade underleverantör och inte utförde leveransen på motsvarande sätt som i ett uppdrag enligt ramavtalet. Assemblin har därtill lämnat grovt felaktiga uppgifter om referensuppdragets omfattning, vilket i sig innebär att Assemblin inte kan anses uppfylla det obligatoriska kravet på att lämna en beskrivning av uppdraget, dess omfattning och värde. Enligt EU-domstolens praxis behöver den leverantör som ansöker om överprövning inte visa på

I Certifiering enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/32/EU om harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning om tillhandahållande på marknaden av mätinstrument (mätinstrumentdirektivet)

brister i alla andra anbud utöver det vinnande anbudet och sökandens eget för att visa på skada eller risk för skada. Det är alltså tillräckligt att det finns brister i Assemblins och bolagets anbud för att bolaget ska anses lida eller riskera att lida skada på grund av att GSP godtog Assemblins bristfälliga anbud.

Dock är det så att även OK-Q8:s anbud är behäftat med brister i förhållande till obligatoriska krav. OK-Q8 skulle därför inte ha kunnat få ramavtalet även om GSP inte hade ställt krav på att energimätaren ska vara MIDcertifierad. OK-Q8 har lämnat två bristfälliga referensuppdrag som inte visar erfarenhet av motsvarande uppdrag. OK-Q8 har också angett att det avser att använda bolaget som underleverantör, men har inte åberopat bolagets kapacitet för att uppfylla kvalificeringskraven eller visat rätt att förfoga över den.

Bolaget har lidit skada av de anförda bristerna.

Bolaget begär att kammarrätten håller muntlig förhandling och hör ett vittne.

Göteborgs Stads Parkeringsaktiebolag GSP anser att överklagandet ska avslås och anför följande.

Det omtvistade displaykravet handlar om en fysisk egenskap hos själva laddstationen och dess energimätare. Av rättspraxis framgår att den upphandlande myndigheten har stor frihet när den bestämmer vad som ska upphandlas. Det är myndigheten själv som bäst vet vilket behov av varor och tjänster den har.

Syftena med MID-kravet kan sammanfattas enligt följande: Säkerställande av att energimätaren uppfyller MID-regelverkets a)

grundläggande krav vad gäller funktion, hälsa och säkerhet. Det finns en stor trygghet i att ett oberoende ackrediteringsorgan har prövat att energimätaren uppfyller samtliga krav i direktivet. Säkerställande av att det finns ett gällande ramavtal att avropa från b)

vid framtida krav på MID-certifiering. GSP har visat att laddstationer inom en snar framtid sannolikt kan komma att omfattas av ett nytt regelverk motsvarande MID-regelverket på unionsnivå eller nationell nivå. Samtliga befintliga laddstationer som GSP har är MID-certifierade. Möjliggörande av effektiv service av laddstationerna. På displayen kan serviceteknikerna lätt läsa av spänning, ström, effekt, frekvens etc. Energimätaren visar förbrukad energi. Serviceteknikerna kan därmed få snabb och tydlig information för att bedöma vad som är fel. Avläsning av en display är inte beroende av en fungerande internetuppkoppling.

Dessa syften är objektiva och sakliga. MID-kravet är varken diskriminerande, godtyckligt eller uppenbart osakligt.

Alla krav som ställs upp i en upphandling är till sin natur konkurrensbegränsande. Det innebär emellertid inte att de grundläggande upphandlingsprinciperna åsidosätts. MID-kravet strider inte mot principerna.

Det är ostridigt att energimätaren i bolagets laddstation ”Aura” inte är MIDcertifierad och därmed inte uppfyller MID-kravet i upphandlingen. Vidare är det ostridigt att bolagets energimätare, till följd av att den inte är försedd med en display, inte uppfyller MID-direktivets avsnitt 10 Indikering av mätresultat.

Bolaget gör gällande att en likvärdig lösning består 1 att serviceteknikern kopplar upp sig mot laddstationen med en mobil, surfplatta eller dator samt en nätverkskabel. Inte heller den lösningen är likvärdig med en display. För det första kan ifrågasättandet av ett krav knappast baseras på att myndigheten i stället borde nöja sig med ytterligare fristående produkter. För det andra kan en display avläsas direkt av teknikern, vilket förenklar arbetet för teknikern på plats. För det tredje skulle ett förbud mot att upphandla laddstationer med energimätare som har display medföra att teknikerna behöver felsöka på olika sätt, beroende på vilken typ av laddstation som är ur funktion.

Assemblins anbud uppfyller kraven i upphandlingen.

Bolaget har inte lidit skada. Om MID-kravet strider mot proportionalitetsprincipen har bolaget inte riskerat att lida skada eftersom OK-Q8:s anbud, som har ett lägre jämförelsepris, har förkastats av samma skäl. OK-Q8 skulle i så fall ha tilldelats kontraktet.

Bolaget har inte heller lidit skada av att MID-kravet inte följts av orden ”eller likvärdig”. Bolagets laddstation Aura är inte likvärdig med en laddstation med en MID-certifierad energimätare. Dessutom har OK-Q8, vars anbud har ett lägre jämförelsepris, också offererat Aura vilket innebär att OK-Q8 skulle ha tilldelats kontraktet.

Bolaget har inte heller riskerat skada i fråga om övriga grunder, om inte kammarrätten anser att samtliga anbud borde ha förkastats.

Bolaget påstår nu att även OK-Q8:s anbud inte uppfyller upphandlingens obligatoriska krav. OK-Q8:s anbud har dock inte de brister som bolaget gör gällande.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna 14 kap. I $ LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU i dess lydelse före den 1 februari 2022).

Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt genom att genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras 1 enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. I $ LOU).

Om de tekniska specifikationerna hänvisar till en standard eller bedömning ska hänvisningen följas av orden ”eller likvärdig” (9 kap. 4 §& LOU).

Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande enheten inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas (prop. 2006/07:128 s. 132).

Enligt punkten 4.1.2 i upphandlingsdokumentet ska laddstationen vara försedd med en MID-certifierad energimätare per laddningspunkt.

Bolaget har gjort gällande att det så kallade MID-kravet är oproportionerligt.

Det är ostridigt att MID-direktivet inte är tillämpligt på mätare i laddstationer. MID-certifieringen avser elenergimätare som är avsedda att användas i bostäder, butiks- och kontorslokaler samt lätta industrier, dvs. i inomhusmiljöer. En betydande del av laddstationerna kan antas bli monterade utomhus. Kravet på MID-certifiering går därmed längre än vad som krävs enligt svensk lagstiftning och gällande EU-regler. För att det ska vara tillåtet måste kravet vara proportionerligt och skälen för kravet måste vägas mot den konkurrensbegränsning som det medför.

GSP har som grund för kravet bland annat hänvisat till hälsa och säkerhet, men inte utvecklat detta närmare. Elsäkerhetslagen (2016:732) gäller på området och GSP har inte närmare förklarat på vilket sätt MID-certifiering innebär en högre säkerhet.

Kammarrätten anser att GSP hade kunnat ställa upp nödvändiga krav på laddstationernas och energimätarnas funktion avseende hälsa och säkerhet utan att kräva MID-certifiering av energimätaren.

GSP menar att kravet på MID-certifiering även behövs eftersom laddstationer inom en snar framtid sannolikt kan komma att omfattas av ett nytt regelverk motsvarande MID-regelverket på unionsnivå eller nationell nivå. Någon utredning som visar detta har dock inte presenterats. Visserligen har GSP hänvisat till ett remitterat förslag till vägledning från NordCharge innebärande att laddstationers energimätare ska uppfylla MID-direktivet. Men en vägledning är under alla förhållanden inte bindande.

GSP har även uppgett att ett skäl till att mätarna ska vara MID-certifierade är att de befintliga mätarna har sådan certifiering och att teknikerna inte ska behöva ändra sina rutiner. Vid en upphandling kan dock en myndighet normalt inte förvänta sig att få köpa in varor av exakt samma typ som den redan har. Myndigheten hade även 1 detta avseende kunnat ställa nödvändiga funktionskrav utan att kräva MID-certifiering.

I upphandlingsdokumentet står inte heller orden ”eller likvärdig” efter det aktuella kravet. Fem av totalt 15 anbud har förkastats på grund av att de inte uppfyllt MID-kravet. Kravet har därmed haft en starkt konkurrensbegränsande effekt.

Kammarrätten bedömer sammantaget att MID-kravet är oproportionerligt.

Bolaget har uteslutits ur upphandlingen med hänvisning till MID-kravet och har därigenom riskerat att lida skada. Det är inte självklart att resultatet av upphandlingen skulle ha blivit detsamma om MID-kravet hade ersatts av en annan typ av krav på funktionen. Att bolaget inte haft bäst jämförelsepris i upphandlingen betyder därför inte att det inte har riskerat att lida skada. Bolaget har också försökt att minimera sin skada genom att ställa en fråga till GSP under upphandlingen.

Eftersom det konstaterade felet har inträffat i det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om.

Vid denna utgång saknas det anledning att pröva bolagets övriga invändningar och dess begäran att kammarrätten ska hålla muntlig förhandling.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Gertrud Forkman

Roger Petersson Karin Johansson referent

/Jennie Wenneberg