KamR Göteborg mål 5890-22
KLAGANDE
Memento Service AB, 556207-8575 Ombud:
MOTPARTER
1. Fonus Ekonomisk Förening, 702000-1298 Ombud: Advokat och advokat 2. Västra Götalandsregionen
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 10 november 2022 i mål nr 5318-22, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av offentlig upphandling; fråga om avvisning
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avvisar överklagandet.
YRKANDEN M.M.
Memento Service AB överklagar förvaltningsrättens dom och anför följande.
Det är helt felaktigt att låta Fonus Ekonomisk förening komma tillbaka som anbudsgivare på samtliga områden. Bolaget har klara brister i sitt anbudsförfarande. Skall-krav är obesvarade och det finns inte förutsättningar att besluta om rättelse.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
I lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) finns det inte några bestämmelser om vem som kan överklaga förvaltningsrättens avgöranden. De allmänna bestämmelserna i förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL, är därför tillämpliga.
Av 33 § andra stycket FPL, framgår att en förvaltningsdomstols beslut får överklagas av den som avgörandet angår, om det har gått honom eller henne emot.
Av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 5 framgår att den leverantör som den upphandlande myndigheten antagit som leverantör inte har talerätt mot en dom som innebär att upphandlingen får avslutas först efter att rättelse har skett på så sätt att ytterligare en leverantörs anbud ska vara med vid utvärderingen.
I den överklagade domen har förvaltningsrätten i sitt avgörande förordnat att upphandlingen får avslutas först när en ny utvärdering av anbuden gjorts. Förordnandet säger inte något om vad utfallet blir av en ny rättad utvärdering och innebär inte att Memento Service AB utesluts från det vidare förfarandet. Kammarrätten anser därför att förvaltningsrättens avgörande inte angår Memento Service AB på sådant sätt att bolaget enligt 33 § FPL har talerätt. Överklagandet ska därmed avvisas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).
Mattias Almqvist Ann-Charlotte Borlid referent
Bilaga A
SÖKANDE
Fonus Ekonomisk Förening, 702000-1298
Ombud: Advokaterna och
MOTPART
Västra Götalandsregionen
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Västra Götalandsregionens upphandling av bårhustjänster och transporter av avlidna, RS 2020–02441, inte får avslutas förrän rättelse har gjorts genom ny anbudsutvärdering avseende område 1–2. Vid den anbudsutvärderingen ska anbudet från Fonus beaktas.
92
Besöksadress Öppettider Postadress E-post
8820 Sten Sturegatan 14 måndag–fredag Box 53197 forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Id 08:00–16:00 400 15 Göteborg
Telefon Webbplats ok. D 031 - 732 70 00 www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se
BAKGRUND
Västra Götalandsregionen (VGR) genomför en upphandling av bårhustjänster och transporter av avlidna, RS 2020–02441. Upphandlingen är uppdelad i tre områden:
Transporter av avlidna inom Sahlgrenska universitetssjukhuset Transporter av avlidna från hemmet till närmsta bårhus Bårhustjänster
Områdena utvärderas separat och ramavtal tilldelas en eller flera anbudsgivare per område. Av tilldelningsbeslut den 3 maj 2022 framgår att andra leverantörer än Fonus Ekonomisk Förening (Fonus) vunnit upphandlingen i respektive område. Anbudet från Fonus har förkastats eftersom det inte uppfyller samtliga obligatoriska krav.
YRKANDEN M.M.
Fonus ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Fonus anbud beaktas vid en ny anbudsutvärdering av upphandlingens område 1–2. I andra hand yrkar Fonus att upphandlingens område 1–2 ska göras om. Fonus anför bl.a. följande.
Fonus anbud har förkastats med anledning av att Fonus anbud skulle brista i uppfyllelse av obligatoriska krav på tjänsten. VGR har anfört följande.
Fonus Ekonomisk Förening har endast lämnat in anbudsinbjudan och egenförsäkran (ESPD) men inte något av de tre områdena i upphandlingen. Vi saknar därför uppgifter för att kunna kvalificera anbudet.
Förkastandet är felaktigt. Under alla omständigheter föreligger sådana förhållanden som innebär att upphandlingen ska göras om.
Fonus lämnade sitt anbud på det sätt som upphandlingsdokumentet föreskrev, dvs. via TendSign. TendSign innebär att anbudet lämnas digitalt och att anbudsgivaren besvarar ställda krav och frågor direkt i TendSign. Fonus besvarade samtliga krav som Fonus återfann i upphandlingsdokumentet. Vid korrespondens med VGR framkom att Fonus skulle ha ”missat” att besvara de obligatoriska krav som skulle ha återfunnits i avsnitt 3–5 i upphandlingsdokumentet. I VGR:s upphandlingsdokument fanns rutor i avsnitt 3–5 med obligatoriska krav som kunde besvaras, exempelvis att anbudsgivaren ska bekräfta att de angivna kraven uppfylls. I det upphandlingsdokument Fonus tog del av inför anbudsingivning saknas dock motsvarande aktuella rutor med obligatoriska krav som kunde besvaras. Fonus har således inte kunnat fylla i aktuella rutor och därmed inte heller kunnat bekräfta de obligatoriska kraven. Fonus saknar kännedom om hur det kan ha blivit på detta sätt, men det mest troliga är att något tekniskt fel har uppstått, vilket inte kan läggas Fonus till last.
I de olika strukturerade dokumenten visas normalt i TendSign ett antal frågor som ska besvaras i varje enskilt dokument. Även i förevarande upphandling kunde man gå igenom varje dokument i TendSign för att kontrollera att alla frågor var besvarade. I de tre aktuella kravspecifikationerna (avsnitt 3–5) angavs då att 0/0 frågor att besvara. Fonus fick beskedet ”samtliga frågor besvarade”.
Fonus bekräftade även att samtliga obligatoriska krav som anges i upphandlingsdokumentet var uppfyllda. Denna bekräftelse omfattar även de obligatoriska krav som ställts i upphandlingsdokumentens avsnitt 3–5. Fonus har även ingett samtliga i nämnda avsnitt efterfrågade dokument. Detta i sig borde medföra rättelse på så sätt att Fonus anbud beaktas vi en förnyad anbudsutvärdering. Att VGR på nytt i aktuella avsnitt uppställt krav på bekräftelse (vilka inte varit synliga för Fonus), när Fonus redan lämnat bekräftelse avseende att samtliga ska-krav är uppfyllda, ska inte tillmätas betydelse. Det har inte funnits någon indikation på att Fonus inte skulle ha lämnat in ett fullständigt anbud eller att samtliga frågor inte besvarats.
Om det, mot förmodan, skulle visa sig att något tekniskt fel inte förelegat, måste upphandlingen och upphandlingsdokumenten anses ha varit så oklart och otydligt utformat att detta i sig strider mot LOU och såväl likabehandlingsprincipen som transparensprincipen. Förutsättningarna för anbudsgivning har inte varit desamma för samtliga anbudsgivare och Fonus har inte haft samtliga relevanta förutsättningar inför anbudets avgivande. Det måste vara ett grundläggande krav att det av upphandlingsdokumenten tydligt framgår vilka frågor som en anbudsgivare har att besvara. Vidare har upphandlingen varit i strid mot 12 kap. LOU.
För det fall Fonus anbud hade utvärderats är det Fonus uppfattning att Fonus hade tilldelats ramavtal avseende flertalet områden i upphandlingen. Fonus har därmed lidit eller riskerat att lida skada.
VGR anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Upphandlingen består av tre anbudsområden som tilldelas var för sig. Fonus har vid anbudsinlämnandet i TendSign inte valt vilket eller vilka anbudsområden Fonus vill lämna anbud på och har därmed inte heller besvarat ett antal obligatoriska frågor i upphandlingen. Fonus anbud har därför förkastats.
Valet av anbudsområden ska göras genom att bocka i en ruta för det aktuella anbudsområde eller anbudsområden. Väljs inte ett anbudsområde i TendSign blir det inte heller möjligt att besvara frågor som hör till det anbudsområdet. Frågorna och svarsalternativen är fortsatt synliga för anbudsgivaren, men de får en svagare färg och anbudsgivaren kan inte fylla i svarsalternativen. Om anbudsgivaren håller muspekaren över frågan kommer det upp en informationsruta där det står att frågan tillhör en del som anbudsgivaren har valt att inte besvara. Anledningen till att Fonus inte har kunnat besvara frågorna beror alltså inte på ett tekniskt problem, utan på att Fonus inte har fyllt i att de vill lämna anbud på anbudsområdena. Fonus har därmed inte heller svarat ja eller nej på frågorna om Fonus bekräftar att de olika obligatoriska kraven i kravspecifikationen uppfylls.
Upphandlingsdokumenten är utformade på ett klart, precist och entydigt sätt. TendSign är ett etablerat upphandlingssystem och det har tydligt framgått vilka uppgifter som ska lämnas vid anbudsgivning. Fonus måste rimligtvis ha upptäckt att de inte kunde fylla i frågorna i TendSign, men har inte ställt några frågor angående varför det inte gick i upphandlingens frågor och svar. Skulle det anses föreligga en brist har Fonus inte gjort vad som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. Vidare har Fonus inte redogjort på ett tydligt och konkret sätt för hur påstådd brist har påverkat Fonus möjlighet att konkurrera i upphandlingen. Fonus kan därför inte anses ha lidit skada. VGR har inte heller agerat i strid med likabehandlingsprincipen då alla anbudsgivare har behandlats lika och getts samma förutsättningar.
SKÄLEN FÖR
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU).
Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange grunderna för sin talan (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69).
För att grund för ingripande mot upphandlingen ska finnas är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada, utan sökanden ska visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 53).
Förvaltningsrättens bedömning
Har Fonus anbud rätteligen förkastats?
Den fråga som förvaltningsrätten inledningsvis har att ta ställning till är om VGR har haft fog att förkasta Fonus anbud i upphandlingen på grund av att Fonus inte har svarat ja eller nej på vissa frågor om Fonus bekräftar att upphandlingens obligatoriska krav på tjänsten uppfylls, där svaret ja är ett krav.
Förvaltningsrätten noterar inledningsvis att aktuell upphandling är utformad på så sätt att anbud ska lämnas digitalt genom att fylla i s.k. strukturerade dokument i upphandlingsverktyget TendSign. Anbudsgivaren besvarar därmed ställda krav och frågor direkt i upphandlingsdokumenten i TendSign.
Upphandlingsdokumenten är utformade så att det i anbudsinbjudan finns möjlighet att ange vilka av de tre anbudsområden som upphandlingen gäller som anbudet omfattar (avsnitt 1.4.2) samt intyga att samtliga obligatoriska krav som anges i avsnitten 3.1–3.4.3, 4.1–4.4.2 samt 5.1–5.11.2 är uppfyllda (avsnitt 1.3.3). Det finns därutöver en del av upphandlingsdokumenten som avser respektive anbudsområde där det finns möjlighet att i anslutning till respektive krav i avsnitten 3.1–3.4.3, 4.1–4.4.2 samt 5.1–5.11.2 intyga att respektive krav är uppfyllt. I anslutning till vissa av de aktuella kraven i avsnitt 3–5 finns även möjlighet att bifoga filer.
Av utredningen i målet framgår att de delar av upphandlingsdokumenten som gäller respektive anbudsområde är valbara och att det för att det ska vara möjligt att intyga kravuppfyllnad i direkt anslutning till respektive krav är nödvändigt att leverantören väljer, dvs. kryssar i, respektive område. Det är ostridigt i målet att Fonus inte har intygat att respektive krav är uppfyllt i direkt anslutning till kraven i avsnitt 3–5. Utredningen i målet ger, enligt förvaltningsrätten, stöd för att detta beror på att Fonus har missat att välja något anbudsområde i aktuell del av upphandlingsdokumenten – och ger alltså inte stöd för att det har berott på något tekniskt fel.
Fonus har dock under avsnitt 1.3.3 i upphandlingsdokumenten intygat att samtliga krav i avsnitten 3.1–3.4.3, 4.1–4.4.2 samt 5.1–5.11.2 är uppfyllda. Fonus har vidare, enligt bekräftelse från Tendsign, bifogat samtliga i upphandlingsdokumenten efterfrågade handlingar. Fonus anbud innehåller därmed samma information som de anbud som gått vidare till upphandlingens utvärdering.
För att ett krav ska vara obligatoriskt att uppfylla måste det ha en tydlig och adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen (jfr. HFD 2016 ref. 37 I- II). Krav på att anbudsgivare ska bekräfta att upphandlingens obligatoriska krav i en viss del eller i sin helhet är uppfyllda får visserligen i sig anses ha en sådan tydlig och adekvat koppling till upphandlingsföremålet att det kan upprätthållas. Fonus har i sitt anbud emellertid på andra ställen i upphandlingsdokumenten lämnat uppgift om vilka anbudsområden som anbudet avser, och intygat att samtliga obligatoriska krav i avsnitten 3–5 är uppfyllda. Som upphandlingsdokumenten är utformade ska anbudsgivare alltså bekräfta eller intyga mer än en gång att de obligatoriska kraven i avsnitt 3–5 uppfylls. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att kraven i avsnitt 3–5 inte kan anses ha någon adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen.
Med hänsyn till ovan gör förvaltningsrätten sammantaget bedömningen att VGR brutit mot proportionalitetsprincipen genom att förkasta Fonus anbud (jfr. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 3025–20 och Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2896–16).
Skada
För att en domstol ska kunna ingripa mot en felaktigt genomförd upphandling krävs enligt 20 kap. 6 § LOU att den brist som har konstaterats har medfört att den sökande leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Vid bedömningen av om en brist i upphandlingen har medfört skada eller risk för skada för en viss leverantör ska beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer (se HFD 2022 ref. 4 I-II).
Genom att felaktigt förkasta Fonus anbud i upphandlingen har Fonus anbud inte gått vidare till upphandlingens utvärderingsfas. Fonus kan därmed lida skada av ovan konstaterade brister. Frågan är då om Fonus har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer.
Utifrån utredningen i målet gör förvaltningsrätten bedömningen att de frågor i upphandlingsdokumenten som inte har besvarats i Fonus anbud har varit synliga för Fonus på det sätt som VGR gjort gällande. Detta talar visserligen mot att Fonus har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. Fonus har dock vid upprättande av sitt anbud kunnat konstatera att anbudet innehåller en bekräftelse om att samtliga obligatoriska krav uppfylls och även bifogat samtliga efterfrågade bilagor. Vid sådana förhållanden, där anbudet inte saknar någon obligatorisk information, får Fonus anses ha gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer.
Mot bakgrund av det anförda är förutsättningarna för att bifalla ansökan uppfyllda. Fonus har endast ansökt om överprövning av upphandlingens anbudsområde 1–2. Förvaltningsrätten beslutar därför att upphandlingen får avslutas först när rättelse gjorts på så sätt att utvärderingen av anbudsområdena 1–2 har gjorts om, varvid anbudet från Fonus ska beaktas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05).
Julia Nordanskog förvaltningsrättsfiskal
Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Philippa Nilsson.