KamR Göteborg mål 604-20 m.fl.
KLAGANDE
Telia Sverige AB, 556430-0142
MOTPARTER
Upphandlande myndigheter 1—105, se bilaga A Ombud: Ad vokaten
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Malmös dom den 23 januari 2020 i mål nr 11894-19, 12043—-12144-19 och 12155-19-12156-19, se bilaga B
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
6
T TORRENSTERKEN) Kammarrätten avslår överklagandet. I i
20-06-15 = | f i
AKibil
YRKANDEN M.M.
Telia Sverige AB (Telia) vidhåller sitt yrkande att upphandlingen ska göras om och anför följande.
Upphandlingen står i strid med de grundläggande principerna om transparens och likabehandling i 4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, i enlighet med EU-domstolens dom i mål 'C-2016/17 (Coopservicedomen).
Enligt Coopservicedomen (punkt 66) finns det en skyldighet för en upphandlande myndighet att ange såväl takvolym som takbelopp i en upphandling av ramavtal.
Skyldigheten att reglera takvolym och takbelopp fyller två olika funktioner. Den första funktionen är att främja transparensen i den enskilda ramavtalsupphandlingen och öka förutsägbarheten inför anbudsgivningen i ramavtalsupphandlingen. Om anbudsgivarna på förhand vet vilken kvantitet som maximalt får avropas och det högsta belopp som ramavtalet får omsätta, ökar anbudsgivarnas möjligheter att utforma konkurrenskraftiga anbud. Denna funktion kan i stor utsträckning tillgodoses genom andra åtgärder än reglering av takvolym och takbelopp, exempelvis genom att estimerade volymer och historisk omsättning anges. Det är inte denna funktion som Telia grundar sin ansökan om överprövning på. Telia har inte hindrats att lämna något konkurrenskraftigt anbud i upphandlingen.
Den andra funktionen av skyldigheten att reglera takvolym och takbelopp är konkurrensfrämjande i bred bemärkelse. Det är den funktionen som utgör grunden för Telias ansökan om överprövning av upphandlingen. En takvolym och ett takbelopp fastställer de kvantitativa respektive beloppsmässiga gränserna för ett ramavtal på motsvarande sätt som fyraårsregeln i 7 kap. 2 § LOU sätter den tidsmässiga gränsen. Gemensamt för dessa begränsningsregler är att de motverkar den konkurrensbegränsning som ramavtal naturligen är förenad med. Först genom en reglering av takvolym och takbelopp säkerställs att en ny konkurrensutsättning verkligen kommer att aktualiseras då något av taken uppnås. För att dessa handlingsregler ska få genomslag måste ramavtalet innehålla en begränsning av möjligheterna till avrop när takvolymen och/eller takbeloppet har nåtts. Någon sådan reglering finns inte i avtalet till följd av villkoret att de upphandlande myndigheterna har rätt att säga upp avtalet när takvolymen han uppnåtts. Denna reglering hindrar inte de upphandlande myndigheterna från att göra ytterligare avrop och det kan ske utan att ramavtalet behöver ändras. Ett
Mål nr 604-20 m. fl.
avrop över taket skulle fortfarande innebära att ramavtalet följs och kan inte utgöra en otillåten direktupphandling.
EU-domstolen har inte slagit fast att ramavtal vars takvolym har uppnåtts per automatik är civilrättsligt ogiltiga, men väl att en upphandlande myndighet har en upphandlingsrättslig skyldighet att i ramavtalet inkludera en takvolym med den innebörden att avtalet upphör att gälla alternativt inte får användas för ytterligare avrop — dvs. att avtalet inte längre har någon verkan — då taket uppnås.
De upphandlande myndigheterna har över huvud taget inte angett någon takvolym. De har de facto inte heller angett något takbelopp eftersom villkoret innebär dels att det är upp till de upphandlande myndigheterna att säga upp/häva avtalet då det omsatt 400 miljoner kr, dels att det inte finns något i avtalet som hindrar ytterligare avrop efter en omsättning om 400 miljoner kr i den mån de väljer att inte säga upp/häva avtalet. Avtalets reglering öppnar i praktiken för en obegränsad omsättning under avtalet som alltså i praktiken har ett obegränsat värde. Det angivna beloppet om 400 miljoner kronor utgör därför inte något takbelopp. De upphandlande myndigheterna har således inte agerat i enlighet med principerna om transparens och likabehandling såsom EU-domstolen uttolkat dem i Coopservicedomen.
De upphandlande myndigheterna anser att överklagandet ska avslås och anför följande.
Det finns inte någon överträdelse av LOU eller de grundläggande principerna om transparens och likabehandling. De skyldigheter som finns enligt Coopservicedomen har uppfyllts.
De upphandlande myndigheterna har i upphandlingsdokumenten uttryckligen uppfyllt den skyldighet som Coopservicedomen föreskriver genom att ange ett monetärt takbelopp om 400 miljoner kr och uppskattade förväntade volymer avseende de telefonitjänster som ramavtalet ska omfatta. Transparensprincipen och likabehandlingsprincipen har därmed iakttagits.
Takvolym har i upphandlingen angetts som ett värde i form av ett takbelopp. Ramavtalet omfattar köp upp till denna nivå. Det framgår av Upphandlingsmyndighetens vägledning 2019:3 s. 18—19 att takvolym kan anges som ett värde. Både takvolym och takbelopp behöver inte anges. Att ange en takvolym i form av ett takbelopp är förenligt med LOU och de principer som bär upp lagen. En angivelse av takkvantitet är inte nödvändig för att uppnå syftet att ge leverantörer möjlighet att fastställa ramarna för avtalet när det, som i aktuell upphandling, har angetts både takbelopp i monetära termer och dessutom en realistisk förväntad uppskattning av förväntade volymer.
I upphandlingsdokumentets kommersiella villkor finns en hävningsgrund som Telia hänvisar till. Den innebär att om takvolymen nås ska en ny upphandling genomföras. Därför har de upphandlande myndigheterna redan i upphandlingsdokumentet och dess kommersiella villkor förbehållit sig rätten att säga upp/häva avtalet om angiven takvolym nås och därmed tillförsäkrat sig möjligheten att få avtalet att omedelbart upphöra om takvolymen nås. Det finns inte någon skyldighet att i upphandlingsdokumenten reglera vad som avtalsrättsligt inträffar när takvolymen eller takbeloppet i en ramavtalsupphandling nås på det sätt som Telia gör gällande. Telias påstående om att upphandlingsdokumenten inte uppfyller en konkurrensfrämjande funktion i bred bemärkelse på grund av villkoret saknar stöd i LOU och i Coopservicedomen samt i övrig efterföljande praxis.
Det följer av Coopservicedomen att ramavtalet är utan verkan när takbeloppet har uppnåtts. Det innebär, oavsett hur takvolymen har angetts i avtalet, att alla inköp som görs efter att takvolymen uppnåtts strider mot upphandlingsrätten och därmed kan anses utgöra otillåtna direktupphandlingar.
Den s.k. fyraårsregeln i 7 kap. 2 § LOU är en lagreglerad bestämmelse om begränsning av ramavtals löptid och en överträdelse av denna bestämmelse innebär ett brott mot LOU. Det finns inte någon motsvarande bestämmelse i LOU avseende skyldighet att begränsa takvolym eller takbelopp.
Det är ostridigt i målet att den påstådda bristen inte har hindrat Telia från att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Telia kommer att kunna konkurrera om de volymer som överstiger det angivna takbeloppet om detta uppnås eftersom en ny upphandling i sådant fall ska genomföras. Mot denna bakgrund har inte Telia lidit och riskerar inte heller att lida någon skada.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten bedömer i likhet med förvaltningsrätten att takvolym ska anges i ramavtalsupphandlingar samt att det inte finns något generellt hinder mot att takvolym anges i form av ett värde (takbelopp).
Frågan är då om det belopp på 400 miljoner kr som i upphandlingsdokumenten har angetts vara takvolym uppfyller det upphandlingsrättsliga krav på angivande av takvolym som kan ställas, trots att det i dokumenten anges att beställaren har rätt att säga upp avtalet om dess omsättning uppgår till takvolymen. Enligt Telia betyder denna skrivning att något tak i realiteten inte har angetts.
Kammarrätten delar inte Telias uppfattning i denna fråga. Det finns inte något stöd i LOU eller tillämplig praxis för att upphandlingsdokument måste innehålla ett villkor som anger vad som avtalsrättsligt inträffar när takvolym eller takbelopp har uppnåtts. Av Coopservicedomen (punkt 61)
följer att ett ramavtal är utan verkan när den angivna kvantiteten är uppnådd. Enligt kammarrättens mening har det som angetts i upphandlingsdokumenten om att avtalet kan sägas upp när takvolymen uppnåtts därmed inte någon upphandlingsrättslig verkan och saknar betydelse för frågan om en takvolym har angetts. Kammarrätten anser således att upphandlingskravet på angivande av takvolym är uppfyllt i detta fall.
Kammarrätten anser sammantaget att det saknas skäl för ingripande enligt LOU och överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga C (formulär 9).
Gertrud Forkman
Eva Römbo Magnus Lundberg referent
/Ebba Idunger Lundgren
Bilaga
. Kommunförbundet Skåne 604-20 . Bjuvs kommun 607-20 . Burlövs kommun 610-20 . Båstads kommun 612-20 . Eslövs kommun 615-20 . Aktiebolaget Landskronahem 617-20 . Helsingborgs kommun 619-20 . Hässleholms kommun 622-20 Landskrona Stadsutveckling AB 624-20 . Höganäs kommun 626-20 . Hässleholms Miljö AB 628-20 ORMNANBWLONH . Hörby kommun 631-20
. Hässleholms Industribyggnad AB 633-20 . Höörs kommun 635-20 . Kristianstads kommunföretag AB 637-20 . Klippans kommun 639-20
. Östersjöterminalen AB 641-20
. Kristianstads kommun 644-20
. Österlenhem AB 646-20
. Kävlinge kommun 648-20
. Åhus Hamn & Stuveri Aktiebolag 652-20
. Landskrona kommun 653-20
. Ystad-Österlenregionens Miljöförbund 655-20
. Ystads Industrifastigheter AB 657-20 . Lomma kommun 659-20 . Ystads teater AB 661-20 . Lunds kommun 664-20 . Ystad Hamn Logistik AB 665-20 . Ystad Energi AB 666-20 . Malmö kommun 668-20 . Visit Trelleborg AB 669-20 . Osby kommun 671-20 . Vellinge Stadsnät AB 673-20 . Perstorps kommun 675-20 . Vellingebostäder AB 677-20
. Trelleborgs Stadsnät AB 679-20
. Simrishamns kommun 681-20 . Trelleborgs Rådhus AB 683-20 . Sjöbo kommun 685-20 . Trelleborgs Fjärrvärme AB 686-20 . Trelleborgs Energiförsäljning AB 688-20 . Skurups kommun 690-20 . Svedala Exploaterings AB 691-20 . Staffanstorps kommun 693-20 . Staffanstorps Kommunfastigheter AB 695-20
BB BRBRERBBGOU WW LB UL ULG UW LU UY GU KI KN NM RR IN MD
46. Svalövs kommun 697-20 47. Staffanstorps Fibernät AB 699-20 48. Staffanstorps Energi AB 701-20 49. Svedala kommun 703-20 50. Tomelilla kommun 705-20 51. Staffanstorps Centrum AB 708-20 52. Skurupshem AB 710-20 53. Trelleborgs kommun 712-20 54. Skurups Kommunala AB 714-20 55. Vellinge kommun 716-20 56. Skurups Jordbruks AB 717-20 57. Ystads kommun 719-20
58. Skurups Elverk AB 721-20
59, Åstorps kommun 723-20
60. Simrishamns Bostäder AB 726-20 61. Rederi Ventrafiken AB 728-20
62. Ängelholms kommun 734-20
63. Perstorps Näringslivs AB 736-20
64. Örkelljunga kommun 738-20
65. Perstorps Bostäder AB 740-20
66. Östra Göinge kommun 742-20
67. Parkeringsövervakning i Malmö AB 744-20 68. Kommunalförbundet AV-Media Skåne 746-20 69. Malmö Kommuns Parkeringsaktiebolag 748-20
70. Räddningstjänsten i Skåne Nordväst 751-20
71. Räddningstjänsten Syd 753-20
172. Sydöstra Skånes Räddningstjänstförbund 754-20
73. VA SYD 756-20
74. Söderåsens miljöförbund 758-20
75. AB Höganäshem 760-20
76. Aktiebolaget Sjöbohem 761-20
TI. Svalövsbostäder AB 764-20 78. Osbybostäder 765-20 79. Svalövs Lokaler AB 767-20
80. Nordvästra Skånes Vatten och Avlopp AB 769-20 81. AB Trelleborgshem 770-20 82. Nordvästra Skånes Renhållnings AB 772-20
83. MKB Fastighets AB 774-20
84. Mellanskånes Renhållningsaktiebolag 776-20
835. Malmö Opera 177-20
86. Lunds kommuns Fastighets AB 780-20
87. AB Ystadbostäder 782-20
88. Landskrona Energi AB 784-20
89. Kristianstads Renhållnings AB 787-20 90. AB Bjuvbostäder 789-20 91. Krinova AB 791-20 92. Bostads AB Svedalahem 793-20
93. KKL Fastigheter AB 794-20 94. Eslövs Bostads AB 797-20 95. KKB Fastigheter AB 798-20 96. Helsingborgs Arena och Scen AB 800-20 97. IT-kommuner i Skåne AB 803-20 98. Höörs Fastighets AB 804-20 99. Helsingborgs Hamn AB 805-20 100. Hörbybostäder AB 807-20 101. Hässleholms Vatten AB 808-20 102. Höganäs Energi AB 809-20 103. Hörby Kommuns Industrifastighetsbolag 811-20 104. Ljungby kommun 812-20 105. Ljungbybostäder AB 813-20
Bilaga 5
SÖKANDE
Telia Sverige AB, 556430-0142
169 94 Solna
Ombud: Advokat MN :h Advoka' FN
Kastell Advokatbyrå AB
Box 7169 103 838 Stockholm
MOTPARTER
1-105, se bilaga I
Ombud: Advokat BIN n Jur.kand. FN
Advokatfirman LA Partners Aktiebolag Box 487 201 24 Malmö
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår Telia Sverige AB:s ansökan om ingripande enligt LOU.
Avdelning 1 BAKGRUND
Kommunförbundet Skåne m.fl. (nedan kallade Motparterna) genomförde en kommungemensam upphandling av fast och mobil telefoni. Denna upphandling, i vilken Telia AB erhöll tilldelning, blev föremål för överprövning. Kammarrätten i Göteborg förordnade i dom november 2017 att upphandlingen skulle göras om. Högsta förvaltningsdomstolen meddelade inte prövningstillstånd i målet. Motparterna gjorde därför om hela den kommungemensamma telefoniupphandlingen. Även denna upphandling, i vilken Tele?
Sverige AB (Tele2) erhöll tilldelning, blev föremål för överprövning och Förvaltningsrätten i Malmö förordnade den 12 juni 2019 att upphandlingen skulle göras om. Motparterna har nu ytterligare en gång gjort om telefoniupphandlingen, i vilken Telenor Sverige AB (Telenor) erhållit tilldelning.
YRKANDEN
OCH INSTÄLLNING
Telia Sverige AB (Telia) har ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan har Telia anfört bl.a. följande.
Upphandlingen avser ramavtal. Motparterna har därvid haft en skyldighet att ange den maximala kvantiteten, takvolym, och det högsta beloppet (takbelopp), med avseende på de tjänster som omfattas av ramavtalet. Motparterna har dock underlåtit att ange någon takvolym och takbelopp. Härigenom har Motparterna brutit mot de grundläggande principerna om transparens och likabehandling. Telia har lidit eller kan komma att lida skada av Motparternas brott mot LOU. Felet är hänförligt till det konkurrensuppsökande skedet, varför upphandlingen ska göras om.
I MALMÖ Avdelning 1 I punkten 2.4, ”Volymer och mängder”, i ”Administrativa föreskrifter och krav” i upphandlingsdokumenten, tydliggörs att de volymer som anbudsgivarna ska utgå ifrån vid anbudsgivningen enbart är estimerade och att några garanterade volymer inte kan lämnas. Värdet på upphandlingen uppskattas till 200 miljoner kr.
Av punkt 2.4 framgår även bl.a. att avtalets takvolym uppgår till 400 miljoner kr och att om avtalets omsättning uppgår till takvolymen har beställaren rätt att säga upp det till omedelbart upphörande.
Vad Motparterna har angett är dock vare sig en takvolym eller något takbelopp. Någon maximal kvantitet har överhuvudtaget inte angivits. Vidare öppnar villkoren i upphandlingen upp för beställningar över takvolymen om Motparterna så vill.
Ett av de enskilt viktigaste avgörandena inom upphandlingsrätten under senare år är EU-domstolens dom i mål C-216/17, Coopservice. Avgörandet inkluderar ett antal viktiga klargöranden angående upphandlande myndigheters skyldigheter i samband med ramavtalsupphandlingar, bl.a. skyldigheten att specificera den maximala kvantiteten och det högsta belopp med avseende på de tjänster som omfattas av ramavtalet ifråga.
Konkurrensverket har publicerat ett s.k. ställningstagande (2019:1) med anledning av domen Coopservice. Konkurrensverket anger bl.a. att det följer av EU-domstolens dom att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar. Konkurrensverket menar vidare att domstolens uttalande att ett ramavtal med en leverantör och med samtliga villkor fastställda slutar ha verkan när dess maximala kvantitet har avropats, vilket innebär att ett avrop utöver den i avtalet angivna kvantiteten kan utgöra en otillåten direktupphandling.
Avdelning 1 Motparterna har inte angett någon takvolym då 400 miljoner kr inte kan betraktas vara en angivelse av volym. 400 miljoner kr uppfyller inte heller kravet på ett korrekt angivet takbelopp. Av punkten 2.4 i upphandlingsdokumenten framgår att det är upp till Motparterna att säga upp avtalet i den mån takvolymen uppnås. I den mån avtalet inte sägs upp då takvolymen uppnås finns det ingenting som hindrar att Motparterna fortsätter att avropa tjänster från avtalet trots att det redan har omsatt 400 miljoner kr. Den angivna takvolymen utgör därmed inte heller ett takbelopp. Motparternas utformning av förutsättningarna i upphandlingen står i strid med principerna om transparens och likabehandling.
Takvolym och takbelopp neutraliserar i viss mån de konkurrenshämmande effekter som ramavtal med en leverantör naturligen är förenad med. Takbeloppet och takvolymen fyller således motsvarande funktion som förbudet i 7 kap. 2 § LOU att låta ramavtalet löpa under längre tid än fyra år utan att det finns särskilda skäl härför. Långa ramavtal anses förhindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. Samtliga potentiella leverantörer får anses lida skada av ett sådant avtal. Detta genom att inte ha möjlighet att konkurrera om kontrakt under den tid som anses oskälig enligt LOU. Motsvarande effekt har ramavtal som saknar takvolym och takbelopp. Samtliga potentiella leverantörer, däribland Telia, lider skada genom att inte ha möjlighet att konkurrera om de kontrakt som skulle ha blivit aktuella om den takvolym eller det takbelopp som rätteligen skulle ha inkluderats i avtalet skulle uppnås. Det sagda vinner stöd av den danska konkurrensmyndighetens analys av Coopservice, publicerad den 13 november 2019. Innebörden av Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens slutsats är således att ramavtal inte ska kunna användas när takvolymen/takbeloppet är uppnått.
Enligt Upphandlingsmyndighetens Vägledning 2019:3 framgår tydligt att kravet på takvolym/takbelopp fyller motsvarande funktion som fyraårsregeln i LOU. Som Telia genomgående har framhållit är det fråga om handlingsregler som kvantitativt respektive tidsmässigt sätter gränsen för tilllämpningen av ett ramavtal. Vidare framgår det även av vägledningen att takvolymen sätter gränsen för den civilrättsliga bundenheten att leverera enligt ramavtalet. För att detta ska bli verklighet måste det — som Upphandlingsmyndigheten också är inne på — regleras i ramavtalet vad som gäller när takvolymsgränsen har passerats.
Eftersom felen har uppstått i det konkurrensuppsökande skedet kan det inte läkas genom rättelse utan ska föranleda att upphandlingen ska göras om.
Motparterna anser att Telias ansökan om överprövning ska avslås och har sammanfattningsvis anfört följande.
Motparterna har i upphandlingsdokumenten angett både det maximala beloppet avseende de tjänster som omfattas av ramavtalet och en uppskattning av volymerna. Uppgifterna om takbelopp och uppskattningen av volymer på tjänsternas omfattning har tagits in i upphandlingsdokumentet i upphandlingen just i syfte att följa såväl EU-domstolens dom i mål C-216/17 som
Konkurrensverkets ställningstagande från den 27 juni 2019.
Det maximala beloppet avseende de tjänster som omfattas av ramavtalet framgår uttryckligen av punkten 2.4 ”Volymer och mängder” i ”Administrativa föreskrifter och krav”.
I samma punkt hänvisas vad gäller ramavtalets volymer till upphandlingsdokumentets bilagor 1 och 2. I dessa bilagor har en uppskattning av de förväntade volymerna/kvantiteterna i upphandlingen presenterats för anbudsgivarna.
Avdelning 1 I upphandlingsdokumentet har alltså angetts både det maximala belopp som omfattas av ramavtalet och en realistisk och detaljerad uppskattning av volymerna. Någon skyldighet att ange ytterligare uppgifter föreligger inte. Alla anbudsgivare har med utgångspunkt i de upphandlingsdokumentet presenterade uppgifterna kunnat förstå omfattningen av upphandlingsföremålet och har också kunnat lämna anbud utifrån dessa förutsättningar. Det bestrids att upphandlingen strider mot LOU på grund av att det i upphandlingen inte har angivits någon uppgif om den maximala kvantiteten med avseende på de tjänster som kan avropas under avtalstiden. Motparterna har redovisat uppskattade totala volymer. Eftersom ett uttryckligt takbelopp har angetts har anbudsgivarna dessutom själva kunnat räkna ut maximal kvantitet på tjänsterna.
I målet Coopservice har EU-domstolen inte skrivit att det ska vara den maximala kvantiteten utan endast ”kvantiteten och högsta belopp” (jfr punkt 66 i EU-domstolens dom). Det som avses och den skyldighet som åligger den upphandlande myndigheten måste vara att ange förväntad kvantitet och ett takbelopp, vilket Motparterna också har gjort i upphandlingen.
Denna tolkning stämmer även väl överens med Konkurrensverkets ställningstagande (2019:1). Konkurrensverket anger att ramavtalsparten är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar. Skyldigheten inkluderar, enligt Konkurrensverket, att så långt det är möjligt göra en uppskattning av värdet eller storleksordningen och frekvensen på de efterföljande kontrakt som ska tilldelas med ramavtalet som grund. Med total kvantitet som kan komma att avropas avses enligt Konkurrensverkets bedömning den maximala kvantitet som kan förutses. Kravet kan därför enligt Konkurrensverkets bedömning endast innebära att ramavtalsparten är skyldig att göra en rimlig uppskattning av det förväntade värdet, om än en nogsam sådan, och den förväntade kvantiteten.
Avdelning 1 Det krävs alltså inte att en upphandlande myndighet anger både takbelopp och takvolym. Det är fullt tillräckligt att förutom uppskattade volymer även ange antingen takbelopp eller takvolym.
Denna tolkning vinner också stöd i det till upphandlingslagstiftningen bakomliggande direktivet 2014/24/EU (bilaga V del C punkt 10 a) där det anges vilken information som ska finnas:
”När det är fråga om ett ramavtal: (...) Så långt det är möjligt, uppgift om värde eller storleksordning och frekvens på det kontrakt som ska tilldelas
Det har således inte funnits någon skyldighet för Motparterna att i upphandlingen ange både takvolym och takbelopp.
Ett takbelopp om 400 miljoner kr har angetts. Därmed har i upphandlingen angetts en sådan takvolym som motsvarar den skyldighet som kan utläsas ur målet Coopservice. Takvolymen har alltså angetts i upphandlingen i form av ett takvärde. Till stöd för detta åberopas Upphandlingsmyndighetens Vägledning 2019:3. Motparterna vidhåller dock att det inte föreligger någon skyldighet att ange både takvolym och takbelopp.
Vidare har Motparterna anfört att det av punkten 2.4 och 6.11.8 i ”Administrativa föreskrifter och krav” framgår att Motparterna har rätt att omedelbart säga upp avtalet om takvolymen 400 miljoner kr uppnås.
Bestämmelserna om att ett avtal under vissa förutsättningar omedelbart kan sägas upp är en rent avtalsrättslig och inte en upphandlingsrättslig fråga. Det finns ingen skyldighet enligt LOU eller de upphandlingsrättsliga principerna att i avtal eller upphandlingsdokument reglera vad som inträffar när takbeloppet i en ramavtalsupphandling har uppnåtts. Någon skyldighet att i avtalet ange att avtalet inte kan tillämpas om takbeloppet uppnås finns därmed
Avdelning 1 inte heller. Följden av att en upphandlande myndighet fortsätter att köpa på ett avtal vars angivna takbelopp har uppnåtts är upphandlingsrättslig och skulle eventuellt i förlängningen kunna bli att inköpen är att betrakta som otillåtna direktupphandlingar. Detta kan dock angripas först om det faktiskt görs inköp som överstiger takbeloppet. I upphandlingen har man dessutom just därför förbehållit sig en rätt att i en sådan situation kunna säga upp avtalet.
Telia lider inte och riskerar inte att lida någon skada av den påstådda bristen. Den påstådda bristen har inte hindrat Telia från att lämna anbud i upphandlingen. I upphandlingen har det angetts ett takbelopp och förväntade volymer. I och med att takbelopp har angetts har Telia själv, utifrån sitt anbudspris, kunnat räkna ut maximal kvantitet. Telia har haft all information som krävs för att bolaget ska kunna lämna sitt konkurrenskraftigaste anbud. När det gäller Telias påstående om att det skulle föreligga en skyldighet att reglera att ramavtal inte längre får tillämpas när takbeloppet har uppnåtts är det oklart hur Telia skulle kunna lida eller riskera att lida skada av den påstådda bristen. Telia påstår att man lider skada på grund av att det finns en risk att leverantörerna går miste om en eventuell framtida möjlighet att konkurrera om ett kontrakt och gör här en jämförelse med bestämmelsen avseende ramavtalstid. Denna jämförelse är inte relevant. När det gäller ramavtalstiden är det inte möjligt att angripa denna vid ett senare skede, utan detta måste prövas i samband med överprövning av den aktuella upphandlingen. Den nu aktuella situationen skiljer sig markant på så sätt att eventuella köp över takbeloppet eventuellt skulle kunna betraktas som otillåtna direktupphandlingar som kan ogiltigförklaras. Det är först när köpen faktiskt genomförs som Telia riskerar att lida skada, och Telia kan då ansöka om överprövning vid det senare tillfället. Hypotetiska resonemang om eventuella framtida skador kan inte medföra att en leverantör faktiskt lider eller riskerar att lida skada, utan att leverantören har konkretiserat denna påstådda skada.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Med ett ramavtal avses enligt I kap. 20 § LOU ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod.
Av 5 kap. 14 8 LOU framgår att värdet av ett ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem ska uppskattas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga kontrakt som planeras inom ramen för ramavtalet eller det dynamiska inköpssystemet under löptiden.
I punkt 6 c i bilaga VII A till direktiv 2004/18/EG (2004 års direktiv) anges att ett meddelande om upphandling ska innehålla ramavtalets planerade löptid, det totala beräknade värdet för tjänsterna under hela löptiden samt, i den utsträckning det är möjligt, kontraktens värde och frekvens.
Av del C punkten 10 i bilaga V till direktiv 2014/24/EU (2014 års direktiv) anges att information som ska finnas i meddelande om upphandling när det är fråga om ramavtal är angivande av den planerade längden på ramavtalet och, i förekommande fall, med uppgift om skälen till en eventuell längd på mer än fyra år. Så långt det är möjligt, uppgift om värde eller storleksordning och frekvens på de kontrakt som ska tilldelas, antal och i förekommande fall, föreslaget högsta antal ekonomiska aktörer som får delta.
Förvaltningsrättens bedömning
Utgångspunkter för prövningen
Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. En förutsättning för att en ansökan om ingripande mot en upphandling ska kunna vinna bifall är att sökanden visar att denne har lidit eller riskerat att lida skada av den påtalade bristen i upphandlingen (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 53).
Frågorna i målet
Telia har i korthet gjort gällande att Motparterna genom att underlåta att ange takbelopp och takvolym i upphandlingsdokumenten, liksom att villkoren i upphandlingen öppnar upp för beställningar över takvolymen, har brutit mot LOU och de grundläggande principerna om transparens och likabehandling.
En för prövningen central del i upphandlingsdokumentet är punkten 2.4, ”Volymer och mängder”, i ”Administrativa föreskrifter och krav”, i vilken anges följande: ”Avtalets takvolym uppgår till 400 miljoner kr. Om avtalets omsättning uppgår till takvolymen har beställaren rätt att säga upp det till omedelbart upphörande”.
Avdelning 1 Finns det en skyldighet att ange såväl takvolym som takbelopp i en ramavtalsupphandling?
Den fråga som förvaltningsrätten först har att besvara är om det finns en skyldighet för upphandlande myndighet att ange såväl takvolym som takbelopp i en ramavtalsupphandling.
En utgångspunkt när det är fråga om ramavtalsupphandlingar är att någon garanterad avropsmängd inte kan anges. Det följer dock av transparensprincipen att anbudsgivarna ska kunna bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lägga anbud och i så fall hur anbudet ska utformas. Det kan vidare konstateras att uppgifter om avtalets volym och värde är av betydelse för att kunna göra en uppskattning av upphandlingens omfattning.
Den nationella lagstiftningen ställer inte uttryckligen krav på att det i ett ramavtal ska framgå en total kvantitet som därpå kommande kontrakt kan komma att avse. Av förarbetena till LOU framgår att volymuppskattningar främst är en avtalsrättslig fråga (se prop. 2015/16:195 s. 482).
Av 2014 års direktiv, som är tillämpligt i det aktuella fallet, framgår att ”uppgift om värde eller storleksordning” så långt det är möjligt ska anges i meddelande om upphandling. Direktivtexten talar således emot uppfattningen om att såväl takvolym som takbelopp ska anges i en ramavtalsupphandling.
EU-domstolen besvarade i mål C-216/17, Coopservice, bl.a. frågan om en upphandlande myndighet som inte har undertecknat ramavtalet men som är avropsberättigad har rätt att underlåta att fastställa kvantiteten av de tjänster som kan beställas när den ingår efterföljande kontrakt eller att fastställa kvantiteten med hänvisning till dess ordinarie behov. Domstolen ansåg att båda alternativen är uteslutna då det i annat fall skulle åsidosätta öppenhetsprincipen och principen om likabehandling av de ekonomiska aktörer som berörs av ingåendet av nämnda ramavtal. Avgörandet avsåg tolkningen av
2004 års direktiv, men enligt förvaltningsrättens mening får domstolens uttalanden anses relevanta även avseende 2014 års direktiv.
I det nämnda avgörandet uttalar EU-domstolen att en angivelse av kvantitet inte är fakultativ (se p. 59 i domen). Vidare framgår det av punkten 66 i avgörandet att upphandlande myndighet är skyldig att från början ange kvantitet och högsta belopp med avseende på de tjänster som ska omfattas av avtalet. Härutöver framgår det av p. 61 i domen att ett avtal är utan verkan när gränsen för angiven kvantitet är nådd.
Enligt EU-domstolens avgörande är alltså en angivelse av kvantitet inte frivillig. Att ett avtal är utan verkan när gränsen för angiven kvantitet har uppnåtts tycks, enligt avgörandet, innebära att det ska finnas ett fastställt tak, en takvolym, för hur mycket som får avropas på ett ramavtal.
Enligt Upphandlingsmyndigheten är syftet med angivande av en takvolym att fastställa de yttre ramarna för ett ramavtal, till nytta för såväl den leverantör som ska tilldelas kontraktet som de leverantörer som vill konkurrera om kommande kontrakt. Detta syfte kan uppnås även då takvolymen anges som ett värde. Någon skyldighet att ange takvolymen både i form av kvantitet och värde finns, enligt Upphandlingsmyndigheten, inte (se Upphandlingsmyndighetens vägledning 2019:3, ”Takvolym i ramavtal”, s 18-19).
Konkurrensverket har i ställningstagandet 2019:1, ”Ramavtalsupphandlingar och öppenhetsprincipen — EU-domstolens avgörande i mål C-216/17 Coopservice”, uttalat sig om hur myndigheten anser att EU-domstolens dom
1 målet Coopservice ska tolkas. Enligt Konkurrensverket följer det bl.a. av
Avdelning 1 EU-domstolens dom att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar. Enligt Konkurrensverket inkluderar skyldigheten att, så långt det är möjligt, göra en uppskattning av värdet eller storleksordningen och frekvensen på de efterföljande kontrakt som ska tilldelas med ramavtalet som grund. Detta innebär att en upphandlande myndighet är skyldig att göra en rimlig uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten.
Förvaltningsrätten gör mot denna bakgrund bedömningen att upphandlande myndighet ska ange takvolym i ramavtalsupphandlingar i syfte att ge leverantörer en möjlighet att fastställa de yttre ramarna för avtalet. Takvolymen kan i detta syfte anges — som framgår nedan — både som mängd och som ett värde. Förvaltningsrätten anser däremot inte att det kan anses föreligga en generell skyldighet för upphandlande myndighet att ange takvolymen i såväl mängd som värde. En sådan angivelse av takvolymen kan inte anses nödvändigt för att uppnå syftet att ge leverantörer möjlighet att fastställa ramarna för avtalet. Vad Telia har anfört i denna del kan således inte anses utgöra grund för ingripande enligt LOU.
Kan takvolymen anges endast i form av ett värde (takbelopp)?
Motparterna har i punkten 2.4 i ”Administrativa föreskrifter och krav” angett att avtalets takvolym uppgår till 400 miljoner kr. Motparterna har således angett upphandlingens takvolym som ett värde. Motparterna har med denna formulering, enligt förvaltningsrättens mening, inte bara angett den högsta kvantitet utan även det högsta belopp som ramavtalet omfattar. Det kan därtill konstateras att Motparterna i upphandlingsdokumenten även har angett en uppskattning av de förväntade volymer som ramavtalet omfattar och därvid gjort en rimlig uppskattning av den förväntade kvantiteten.
Avdelning 1 Enligt förvaltningsrättens mening går det inte att utläsa av EU-domstolens avgörande i målet Coopservice att takvolymen/maximal kvantitet inte kan anges i form av ett takbelopp. Upphandlingsmyndigheten har i vägledningen 2019:3, s. 18-19, bedömt att takvolymen bör kunna anges i form av ett värde, som ett alternativ till mängd eller omfattning, under förutsättning att det är transparent i det enskilda fallet. Även danska Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i sin analys av domen i målet Coopservice, ”Vurdering af EU-Domstolens dom af 19. december 2018 i sagen C-216/17, Autoritå
Garante della Concorrenza e del Mercato — Antitrust, Coopservice Soc. coop. arl mod Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Vallecamonica — Sebino (ASST), m.fl.”, daterad den 13 november 2019, bedömt att den upphandlande myndigheten kan ange det maximala värdet istället för den maximala mängden (se s.17).
Förvaltningsrätten bedömer, mot bakgrund av det nu sagda, att det inte föreligger något generellt hinder mot att ange takvolymen/maximal mängd i form av ett värde/takbelopp. Vad Telia har anfört visar inte att Motparterna, genom att i det nu aktuella fallet ange takvolymen i form av ett takbelopp på det sätt som har skett, skulle ha agerat i strid med LOU och de grundläggande principerna om transparens och likabehandling. Enligt förvaltningsrättens mening har anbudsgivare med hjälp av de nu angivna uppgifterna om takvolym i upphandlingsdokumenten kunnat bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lägga anbud och därmed även hur anbudet ska utformas. Något skäl att ingripa mot upphandlingen med anledning av vad Telia i denna del har anfört avseende takvolym och takbelopp finns därför inte.
Avdelning I Måste konsekvenserna av att takvolymen uppnås framgå av förfrågningsunderlaget?
Telia har vidare gjort gällande att de lidit eller riskerat att lida skada då avtalet, på grund av förfrågningsunderlagets utformning, fortfarande är civilrättsligt giltigt när den angivna takvolymen har uppnåtts och att Telia vid dessa förhållanden riskerar att gå miste om framtida kontrakt.
Av domen i målet Coopservice framgår att avtalet är utan verkan när den angivna kvantiteten är uppnådd (se p. 61 i domen). Avtal som ingås därefter har därför normalt inte någon upphandlingsrättslig koppling till ramavtalet, utan istället anses ett nytt avtal ha ingåtts. Det nya avtalet ska som huvudregel bli föremål för en annonserad konkurrensutsättning enligt reglerna i LOU. Finns inget tillämpligt undantag för direktupphandling blir det istället fråga om en otillåten direktupphandling. En sådan direktupphandling kan bli föremål för ansökan om överprövning av upphandlingen eller om avtal har ingåtts, ansökan om överprövning av avtalets giltighet (se bl.a. Upphandlingsmyndighetens vägledning 2019:3, s. 25).
Telia är en av tre kvalificerade anbudsgivare i den aktuella upphandlingen och har därmed lämnat ett konkurrenskraftigt anbud. Uppgifterna i upphandlingsdokumentet om takvolym och takbelopp har, som förvaltningsrätten i det föregående har konstaterat, således varit tillräckliga för att rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Telia har, enligt förvaltningsrättens bedömning, därmed inte lidit eller riskerat att lida skada av de nu påstådda bristerna. Att avtalet, för det fall att takvolymen om 400 miljoner kr uppnås, skulle fortsätta att vara giltigt i civilrättslig mening föranleder ingen annan bedömning. Någon skyldighet enligt LOU eller enligt EU-rätten att i upphandlingsdokumenten reglera vad som avtalsrättsligt inträffar när takbeloppet eller takvo-
Avdelning 1 lymen i en ramavtalsupphandling har uppnåtts kan, enligt förvaltningsrättens mening, inte anses föreligga. Att avtalet slutar ha verkan ska — såvitt nu är i fråga — förstås i en upphandlingsrättslig mening och inte i en avtalsrättslig sådan (se Konkurrensverkets ställningstagande 2019:1, s. 9, samt Upphandlingsmyndighetens vägledning 2019:3, s. 24-25). En sådan framtida skada som Telia gör gällande får, när det blir aktuellt, prövas inom ramen för en ansökan om överprövning av otillåten direktupphandling eller, om avtal redan har ingåtts, avtals giltighet.
Slutsatser
Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det i målet inte har visats att Motparterna genom utformningen av förfrågningsunderlaget har agerat i strid med LOU och de grundläggande principerna om transparens och likabehandling på det sätt som Telia har anfört. Det finns således inte skäl för ingripande enligt LOU, varför Telias ansökan härom ska avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (FR-05)
Henrik Hedberg Rådman
Astrid Lindeskog har föredragit målet.
Avdelning 1 Bilaga 1
Motparter
. Kommunförbundet Skåne mål nr 11894-19 . Bjuvs kommun mål nr 12043-19 . Burlövs kommun mål nr 12044-19 . Båstads kommun mål nr 12045-19 . Eslövs kommun mål nr 12046-19 . Aktiebolaget Landskronahem mål nr 12047-19 . Helsingborgs kommun mål nr 12048-19 . Hässleholms kommun mål nr 12049-19 . Landskrona Stadsutveckling AB 12050-19 . Höganäs kommun mål nr 12051-19 . Hässleholms Miljö AB mål nr 12052-19
Oo &Å& =D MA Vr RB WW MM —
. Hörby kommun mål nr 12053-19
. Hässleholms Industribyggnad AB mål nr 12054-19
. Höörs kommun mål nr 12055-19 . Kristianstads kommunföretag AB mål nr 12056-19 . Klippans kommun mål nr 12057-19
. Östersjöterminalen AB mål nr 12058-19
. Kristianstads kommun mål nr 12059-19
. Österlenhem AB mål nr 12060-19
. Kävlinge kommun mål nr 12061-19
. Åhus Hamn & Stuveri Aktiebolag mål nr 12062-19
. Landskrona kommun mål nr 12063-19
. Ystad-Österlenregionenes Miljöförbund mål nr 12064-19
. Ystads Industrifastigheter AB mål nr 12065-19 . Lomma kommun mål nr 12066-19 . Ystads teater AB mål nr 12067-19 . Lunds kommun mål nr 12068-19
N NN NN NM MN NM DM NN HH HH HH As Rs AR oo HHDI AA I Hm VD NN HE DO 0 ÄR NN AA VV RB VW NN HE OO
Avdelning 1 28- Ystad Hamn Logistik AB mål nr 12069-19 29. Ystad Energi AB mål nr 12070-19 30. Malmö kommun mål nr 12071-19 31. Visit Trelleborg AB 12072-19 32. Osby kommun mål nr 12073-19 33. Vellinge Stadsnät AB mål nr 12074-19 34. Perstorps kommun mål nr 12075-19 35. Vellingebostäder AB mål nr 12076-19 36. Trelleborgs Stadsnät AB mål nr 12077-19 37. Simrishamns kommun mål nr 12078-19 38. Trelleborgs Rådhus AB 12079-19 39. Sjöbo kommun mål nr 12080-19 40. Trelleborgs Fjärrvärme AB 12081-19 41. Trelleborgs Energiförsäljning AB 12082-19 42. Skurups kommun mål nr 12083-19 43. Svedala Exploaterings AB mål nr 12084-19 44. Staffanstorps kommun mål nr 12085-19 45. Staffanstorps Kommunfastigheter AB mål nr 12086-19 46. Svalövs kommun mål nr 12087-19 47. Staffanstorps Fibernät AB mål nr 12088-19 48. Staffanstorps Energi AB mål nr 12089-19 49. Svedala kommun mål nr 12090-19 50. Tomelilla kommun mål nr 12091-19 51. Staffanstorps Centrum AB mål nr 12092-19 52. Skurupshem AB mål nr 12093-19 53. Trelleborgs kommun mål nr 12094-19 54. Skurups Kommunala AB mål nr 12095-19 55. Vellinge kommun mål nr 12096-19 56. Skurups Jordbruks AB mål nr 12097-19 57. Ystads kommun mål nr 12098-19 58. Skurups Elverk AB mål nr 12099-19
I MALMÖ Avdelning 1 59 . Åstorps kommun mål nr 12100-19
60. Simrishamns Bostäder AB mål nr 12101-19
61. Rederi Ventrafiken AB mål nr 12102-19
62. Ängelholms kommun mål nr 12103-19
63. Perstorps Näringslivs AB mål nr 12104-19
64. Örkelljunga kommun mål nr 12105-19 65. Perstorps Bostäder AB mål nr 12106-19
66. Östra Göinge kommun mål nr 12107-19
67. Parkeringsövervakning i Malmö AB mål nr 12108-19
68. Kommunalförbundet AV-Media Skåne mål nr 12109-19
69. Malmö Kommuns Parkeringsaktiebolag mål nr 12110-19
70. Räddningstjänsten i Skåne Nordväst mål nr 12111 -19
71. Räddningstjänsten Syd mål nr 12112-19
72. Sydöstra Skånes Räddningstjänstförbund mål nr 12113-19
73. VA SYD mål nr 12114-19
74. Söderåsens miljöförbund mål nr 12115-19
75. AB Höganäshem mål nr 12116-19
76. Aktiebolaget Sjöbohem mål nr 12117-19
TT. Svalövsbostäder AB mål nr 12118-19 78. Osbybostäder mål nr 12119-19 79. Svalövs Lokaler AB mål nr 12120-19
80. Nordvästra Skånes Vatten och Avlopp AB mål nr 12121-19
81. AB Trelleborgshem mål nr 12122-19
82. Nordvästra Skånes Renhållnings AB mål nr 12123-19
83. MKB Fastighets AB mål nr 12124-19
84. Mellanskånes Renhållningsaktiebolag mål nr 12125-19
85. Malmö Opera mål nr 12126-19
86. Lunds kommuns Fastighets AB mål nr 12127-19
87. AB Ystadbostäder mål nr 12128-19 88. Landskrona Energi AB 12129-19
89 . Kristianstads Renhållnings AB mål nr 12130-19
Avdelning 1 90. AB Bjuvbostäder mål nr 12131-19 91. Krinova AB mål nr 13132-19 92. Bostads AB Svedalahem mål nr 12133-19 93. KKL Fastigheter AB mål nr 12134-19 94. Eslövs Bostads AB mål nr 12135-19 95. KEB Fastigheter AB mål nr 12136-19 96. Helsingborgs Arena och Scen AB mål nr 12137-19 97. IT-kommuner i Skåne AB mål nr 12138-19 98. Höörs Fastighets AB mål nr 12139-19 99. Helsingborgs Hamn AB mål nr 12140-19 100. Hörbybostäder AB mål nr 12141-19 101. Hässleholms Vatten AB mål nr 12142-19 102. Höganäs Energi AB mål nr 12143-19 103. Hörby Kommuns Industrifastighetsbolag mål nr 12144-19 104. Ljungby kommun mål nr 12155-19 105. Ljungbybostäder AB mål nr 12156-19