KamR Göteborg mål 6320-21

KLAGANDE

IT Underhåll Stockholm Aktiebolag, 556568-7489 Ombud: Advokaterna och

MOTPART

Akademiska Hus AB, 556459-9156 Ombud: Advokat

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 19 oktober 2021 i mål nr 3141-21, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN M.M.

IT Underhåll Stockholm Aktiebolag (IT Underhåll) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, beslutar att upphandlingen rättas eller görs om. IT Underhåll vidhåller det som tidigare anförts och tillägger bl.a. följande.

Förvaltningsrätten har bedömt att den omständigheten att delar av entreprenaden går att planera även innebär att också omfattningen av avtalet är fastställd. Att avtalet innehåller villkoren för hur arbetena ska utföras är ostridigt. Även ett ramavtal innehåller dock vanligtvis villkoren för hur avropen ska utföras. Akademiska Hus kan förändra omfattningen av entreprenaden utifrån sitt ändrade behov vilket framgår av bl.a. avtalspunkten K1.2, vari stadgas att objekt kan tillkomma och avgå under avtalstiden. Akademiska Hus har inte kännedom om hur behovet av markskötseltjänster kommer att se ut under avtalstiden utan detta klarläggs löpande. De avrop som görs ersätts med dels en fast och dels en rörlig ersättning. En jämförelse kan göras med taxitjänster som upphandlas som ramavtal. Det exakta behovet förändras konstant men ramavtalet anger t.ex. vilka kompetenser och utrustning leverantören ska ha. När det gäller snöröjningens planerbarhet måste även hänsyn tas till att beställaren kan ändra omfattningen av avtalet genom att lägga till eller ta bort områden. Det är inte korrekt som förvaltningsrätten funnit att det finns en miniminivå på ersättningen i avtalet.

Den skyldighet som ålagts leverantörerna enligt HFD 2022 ref. 4 I och II ska inte överdrivas. Skyldigheten att påtala brister gäller endast sådana uppgifter som är ofullständiga eller otydliga och som, om de påpekas, kan åtgärdas utan att upphandlingen görs om. Skyldigheten att efterleva de grundläggande principerna eller andra lagkrav kan inte överföras på anbudsgivarna. Sådana brister innebär rimligtvis alltid skada för leverantören. Den långa avtalstiden innebär att IT Underhåll behövt lägga ett högre pris än vad som hade varit fallet om avtalets löptid motsvarat vad som anges i 7 kap. 2 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Avtalstiden utestänger även leverantörerna från marknaden under längre tid än nödvändigt och kan jämföras med en otillåten direktupphandling (jfr EUdomstolens dom i C-721/19, Sisal).

Akademiska Hus anser att överklagandet ska avslås. Akademiska Hus vidhåller det som tidigare anförts och tillägger bl.a. följande.

Upphandlingen avser inte ett ramavtal. Åtagandet för snöröjning och halkbekämpning är ett fast åtagande. Att ersättningen delvis är rörlig och i en del beror på hur mycket snö som faller innebär inte att avtalet omvandlas till ett ramavtal.

IT Underhåll har haft möjlighet att under anbudstiden begära förtydligande rörande omfattningen av avtalet men har inte gjort det. Det är uppenbart att Högsta förvaltningsdomstolen i HFD 2022 ref. 4 I och II anser att det är möjligt att begära ett förtydligande om uppgift av takvolym i en pågående upphandling utan att den avbryts. Att ett ramavtal inte längre har några verkningar vid uppnådd takvolym framgår vidare av EU-domstolens praxis och behöver inte anges i upphandlingsdokumenten. Samtliga anbudsgivare har vidare fått lämna anbud utifrån samma villkor. Den påstådda skadan orsakas inte av avtalets löptid utan av andra avtalsvillkor. IT Underhåll har inte visat att bolaget lidit skada av att avtalstiden är sju år i stället för fyra år.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Frågan i målet är om den aktuella upphandlingen avser ett ramavtal eller ett kontrakt och därmed sammanhängande frågor om avtalstidens längd samt betydelsen av att ange en övre gräns för de kvantiteter som kan avropas från avtalet. Frågan är även om IT Underhåll har visat att de påtalade bristerna har medfört att bolaget har lidit eller riskerar att lida skada.

Av EU-domstolens domar i mål nr C-216/17 Coopservice samt C-23/20 Simonsen & Weel A/S framgår bl.a. att för att inte öppenhetsprincipen och principen om likabehandling ska åsidosättas ska en uppskattad kvantitet och/eller det uppskattade värdet samt en största kvantitet och/eller ett högsta värde för de varor som ska levereras enligt ett ramavtal anges i meddelandet om upphandlingen. EU-domstolen slår också fast att ett ramavtal är utan verkningar när det angivna gränsvärdet har nåtts.

Enligt HFD 2013 ref. 53 måste en leverantör som ansöker om överprövning av en upphandling konkretisera på vilket sätt en brist i upphandlingen har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Av HFD 2022 ref 4 I och II framgår att vid bedömningen av om en brist i upphandlingen har medfört skada eller risk för skada för en viss leverantör ska beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. En leverantör som anser att de uppgifter som lämnas i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga bör t.ex. redan under anbudstiden vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden. Om leverantören utan godtagbara skäl underlåter att göra detta, och i stället väntar med att påtala eventuella brister till efter det att tilldelningsbeslutet är fattat, kan kravet i 20 kap. 6 § LOU på att bristen ska ha medfört att leverantören har lidit eller riskerar att lida skada normalt sett inte anses vara uppfyllt.

Om ett avtal utgör ett kontrakt eller ett ramavtal i LOU:s mening får avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Bedömningen görs utifrån vad som framgår av upphandlingsdokumenten. Om ett upphandlat avtal har inslag av både kontrakt och ramavtal tillämpas enligt praxis den s.k. överviktsprincipen.

Förvaltningsrätten har redogjort för relevanta delar av upphandlingsdokumentens innehåll. Akademiska Hus anför att största delen av upphandlingen utgörs av en faktisk anskaffning och att det endast är tilläggsarbetena som utgörs av nya beställningar inom entreprenaden. När snö- och halkbekämpningen ska utföras är enligt upphandlingsdokumenten inte beroende av att avrop sker från beställarens sida utan beror på yttre faktorer som vare sig beställaren eller utföraren kan råda över.

Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att upphandlingen i denna del avser en faktisk anskaffning.

Vid prövningen om ett avtal utgör ett kontrakt eller ett ramavtal kan historiska volymer beaktas men även andra faktorer ska värderas och det bör enligt kammarrätten göras en sammantagen bedömning av avtalets huvudsakliga karaktär. Enligt upphandlingsdokumenten kan olika typer av tilläggsarbeten komma att beställas, till exempel anläggningsarbeten och klottersanering. Av upphandlingsdokumenten framgår även att objekt kan tillkomma och avgå under avtalstiden. Detta gäller, som kammarrätten tolkar handlingarna, även för de arbeten som enligt Akademiska Hus utgörs av en faktisk anskaffning. Kammarrätten konstaterar att omfattningen av entreprenaden ensidigt kan ändras utifrån Akademiska Hus behov. Om omfattningen justeras ändras även den fasta ersättningen i motsvarande mån. Det är enligt kammarrätten oklart hur omfattande tilläggsarbetena kan tänkas bli samt vad det är för objekt som kan tillkomma och avgå och hur omfattande tjänster som i förekommande fall behövs för dessa objekt.

Det är Akademiska Hus som har ansvar för att upphandlingsdokumenten är tydliga och innehåller tillräcklig information, vilket innebär att oklarheten när det gäller omfattningen av tilläggsarbetena enligt kammarrättens mening faller tillbaka på Akademiska Hus. Det framgår vidare av upphandlingsdokumenten att det kan uppkomma tillfälliga och extra behov som Akademiska Hus har svårt att förutse och uppskatta omfattningen av men som leverantören är skyldig att tillhandahålla (se t.ex. frågor och svar nr 26).

Mot bakgrund av att det kan tillkomma flera, eventuella framtida anskaffningar under avtalstiden som leverantören är skyldig att tillgodose och att leverantörens fulla åtagande i entreprenaden inte är klarlagt anser kammarrätten vid en sammantagen bedömning att den aktuella upphandlingen huvudsakligen avser ett ramavtal och inte ett kontrakt.

Ett ramavtal får enligt 7 kap. 2 § LOU inte löpa under längre tid än fyra år om det inte finns särskilda skäl. Det är Akademiska Hus som har bevisbördan för att det finns särskilda skäl (prop. 2006/07:128 s. 333). I upphandlingsdokumenten är kontraktstiden bestämd till fem år med en ensidig rätt för Akademiska Hus att vid ett eller flera tillfällen förlänga kontraktstiden upp till två år med oförändrade villkor. Avtalstidens längd överstiger alltså vad som tillåts enligt 7 kap. 2 § LOU. Akademiska Hus har inte visat att det finns särskilda skäl för en längre löptid.

När det gäller kravet på att ange en övre gräns för de kvantiteter som kan avropas från avtalet har det i upphandlingsdokumenten endast lämnats uppgifter om volymen under år 2019 och det anges att omfattningen för den aktuella upphandlingen, bl.a. avseende ingående mängder och arbeten, är förändrat och att det därmed inte går att på ett bra sätt jämföra med tidigare historiska belopp. Kravet på att i ramavtal ange största kvantitet eller högsta värde är därmed inte uppfyllt.

Bristerna rörande avtalets löptid och takvolym medför att Akademiska Hus har brutit mot principerna om öppenhet och likabehandling i 4 kap. 1 § LOU.

Nästa fråga blir då om IT Underhåll har visat att ovanstående brister har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses i 20 kap. 6 § LOU.

När det gäller avtalstidens längd anför bolaget att den otillåtna avtalstiden utestänger bolaget från möjligheten att konkurrera om nya uppdrag längre än nödvändigt. Den skada eller risk för skada som leverantören åberopar ska dock hänföra sig till möjligheten att konkurrera i just den upphandling som begärs överprövad (jfr. HFD 2022 ref 4 I och II). Intresset av att delta i en kommande upphandling kan alltså inte beaktas vid en överprövning av en upphandling enligt 20 kap. 6 § LOU. Bolaget har inte heller under anbudstiden framfört några invändningar mot den av Akademiska Hus valda avtalsformen eller avtalslängden eller närmare konkretiserat på vilket sätt det lidit skada.

När det gäller avsaknaden av en takvolym i upphandlingen har bolaget inte heller under anbudstiden begärt något förtydligande från Akademiska Hus eller ställt någon fråga avseende den maximala omfattningen av avtalet.

Kammarrätten anser därför att bolaget inte kan anses ha gjort vad som krävs för att undvika skada till följd av eventuella brister i upphandlingen. Det har inte heller kommit fram några godtagbara skäl för bolaget att inte påtala brister i upphandlingen under anbudstiden.

Bolaget har därmed inte visat att bristerna i upphandlingen har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses i 20 kap. 6 § LOU. Grund för ingripande föreligger därför inte.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Petter Classon

Birgitta Henriksson Lennart Berglund referent

/Charlotta Allerdahl