KamR Göteborg mål 6337-21 m.fl.
KLAGANDE
Stoby Måleri AB, 556128-9744
Ombud: Advokat po biträdande jurist =
MOTPARTER
1. Skurupshem AB, 556429-3537 2. Skurups kommun, 212000-1082 3. Skurups Kommunala AB, 556528-9484 4. Skurups Jordbruks AB, 556934-1653 5. Skurups Elverk AB, 556934-1687
Ombud: biträdande juristerna pod
I
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Malmös dom den 19 oktober 2021 i mål nr 7513-21
11284-21, 11286-21, 11288-21 och 11289-21, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
Kammarrätten avslår överklagandet.
YRKANDEN
MM.
Stoby Måleri AB yrkar att kammarrätten bestämmer att upphandlingen ska göras om. Stoby yrkar även att kammarrätten återförvisar målen till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning.
Stoby för fram samma grunder som i förvaltningsrätten och tillägger följande.
Anbudsprövningen strider mot lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), eftersom den inte innefattar det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, kostnad eller pris. Kostnadselementet i tilldelningskriterierna kan ha formen av ett fast pris eller en fast kostnad där anbudsgivarna konkurrerar enbart i fråga om kvalitetskriterier. Det som då avses är ett omvänt anbudsförfarande där upphandlade myndighet på förhand bestämmer priset eller kostnaden som den upphandlande myndigheten är beredd att betala för upphandlingsföremålet. Förvaltningsrätten har kortfattat konstaterat att det framgår att kostnadselementet i upphandlingen utgjort ett fast pris eller löpande räkning med fast timpris på 400 kr i timmen. Förvaltningsrättens slutsats förefaller mycket märklig eftersom upphandlingen inte innefattar ett angivet pris.
Utformningen av upphandlingsdokumenten innebär att anbudsgivarna fråntagits möjlighet att konkurrera i fråga om pris. Förvaltningsrätten har inte tagit ställning till den grunden och målet ska därför återförvisas för handläggning i den delen.
Kvalificeringskrav och utvärderingskrav har sammanblandats på ett otillåtet sätt. Av förvaltningsrättens dom framgår att man beaktat och bedömt utvärderingskriterierna avseende referenser och deras förenlighet med LOU. Utvärderingskriterierna avseende projektbeskrivningarna står också i strid med LOU, eftersom även de avser anbudsgivarnas allmänna förmåga och kapacitet att utföra upphandlat uppdrag.
Det framgår inte att förvaltningsrätten skulle ha beaktat och bedömt utvärderingskriterierna avseende projektbeskrivningarna. Det förhållandet att även utvärderingskriterierna avseende projektbeskrivningar är oförenliga med LOU är av stor betydelse för poängsättningen i utvärderingen och även vid domstolens bedömning i skadedelen.
Skaderekvisitet i det konkurrensuppsökande skedet är lågt ställt och Stoby har i vart fall visat att bolaget riskerat att lida skada.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Priselementet i utvärderingsmodellen
Utvärderingsmodellen i den här upphandlingen syftar till att identifiera de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden med utgångspunkt i det som i
16 kap. 1 § LOU benämns ”bästa förhållandet mellan pris och kvalitet”.
När pris är ett kriterium som ska utvärderas för att fastställa det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet kan frågan om leverantörerna hindrats från att konkurrera med pris aktualiseras. Den frågan saknar däremot relevans när utvärderingen avser enbart kvalitetskriterier.
Att det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet får fastställas genom en utvärderingsmodell som enbart innehåller kvalitetskriterier framgår av artikel 67.2 andra stycket i direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling. Där anges att kostnadselementet kan ha formen av ett fast pris eller en fast kostnad där de ekonomiska aktörerna konkurrerar enbart i fråga om kvalitetskriterier. Detta upprepas i förarbetena till LOU, där det sägs att det inte finns något hinder mot att upphandlande myndigheter och enheter bestämmer ett fast pris och låter leverantörerna konkurrera i fråga om kvalitetskriterier (se prop. 2015/16:195 s. 788). Enligt kammarrättens mening gäller detta även när det fasta priset utgörs av ett pris per timme i en ramavtalsupphandling.
Utvärderingsmodellen i den här upphandlingen innehåller kriterierna projektbeskrivning och referenser, dvs. enbart kvalitetskriterier. Kvaliteten ställs mot ersättning enligt en prismodell som beskrivs i förfrågningsunderlaget. Enligt den prismodellen har beställaren rätt att vid avrop välja om ersättning för respektive avropad entreprenad ska utgå med ett fast pris eller på löpande räkning med 400 kr per timme. Inför ett avrop kan beställaren nämligen utöver timpriset begära att entreprenören ska lämna anbud avseende ett fast pris för uppdraget. Beställaren kan därefter antingen acceptera det fasta priset eller begära att entreprenaden utförs på löpande räkning.
En sådan prismodell innebär att de upphandlande myndigheterna, trots att ett timpris anges i förfrågningsunderlaget, får en viss frihet att vid avrop bestämma hur tjänsterna ska prissättas. Prismodellen ger dock inte de upphandlande myndigheterna någon ytterligare frihet att välja leverantör vid upphandlingen av ramavtalet än en prismodell med enbart ett i förväg bestämt pris per timme. Därför bedömer kammarrätten att utvärderingsmodellen uppfyller kravet att identifiera de anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet.
Utvärderingsmodellens transparens När det gäller frågan om utvärderingsmodellens transparens gör kammarrätten samma bedömning som förvaltningsrätten.
Referenser och projektbeskrivning i utvärderingsmodellen Som förvaltningsrätten har konstaterat finns inte något hinder mot att använda referenser i utvärderingsfasen så länge dessa är ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Ett kvalificeringskrav i den här upphandlingen var att anbudsgivarna skulle ange tre referenser av visst slag. För att därefter skaffa underlag för utvärderingen kontaktade de upphandlande myndigheterna referenserna för att få svar på vissa frågor som hade angetts i förfrågningsunderlaget. Frågorna gällde hur leverantörerna hade utfört tidigare uppdrag och hur nöjda tidigare kunder varit med det som levererats. Dessa frågor kan sägas avse kvaliteten på de tjänster som upphandlingen avsåg, eftersom svaren på dem tycks syfta till att ge en bild av i vilken grad leverantörerna skulle kunna tillfredsställa de upphandlande myndigheternas önskemål. Till det ska läggas att varken frågorna eller de förhållanden som de avsåg att klarlägga hade använts vid kvalificeringen av leverantörerna. Kammarrätten anser därför att referenserna användes vid utvärderingen utan att det därigenom skedde någon sammanblandning av kvalificeringskrav och utvärderingskrav.
Kammarrätten anser även när det gäller kriteriet projektbeskrivning att det utvärderar kvaliteten på de tjänster som ska levereras.
Kammarrätten anser alltså att det inte har kommit fram några skäl för att ingripa mot upphandlingen.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).
Ewa Hagard Linander Eva Römbo Axel Hanson referent /Lena Schreiber
Bilaga
SÖKANDE
Stoby Måleri AB, 556128-9744
Ombud: Advokat pe TN jur. «and. FN
MAQS Advokatbyrå KB
MOTPART
Skurupshem AB, 556429-3537 Skurups kommun, 212000-1082 Skurups Kommunala AB, 556528-9484 Skurups Jordbruks AB, 556934-1653 Skurups Elverk AB, 556934-1687
Ombud: Advokat pd fö jur. kand. mm
Advokatfirman Lindahl KB
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår Stoby Måleri AB:s ansökan om ingripande enligt LOU.
I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND
Skurupshem AB, Skurups kommun, Skurups Kommunala AB, Skurups Jordbruks AB och Skurups Elverk (Skurupshem) genomför en upphandling avseende ramavtal för målning. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt LOU. Ramavtal ska tecknas med tre leverantörer. Skuruphem har genom tilldelningsbeslut meddelat att de tänker teckna avtal med Sandå Sverige AB, Sydmåleri i Malmö AB och Lödde Måleri AB.
YRKANDEN
OCH INSTÄLLNING
Stoby Måleri AB (Stoby)
Stoby ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Stoby anför följande.
Skurupshems utvärderingsmodell strider mot 16 kap. 1 & LOU och de upphandlingsrättsliga principerna eftersom grunden för utvärdering enligt AFB.53 Prövning av anbud varken innefattar 1) bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, 2) kostnad eller 3) pris. Om Skurupshem skulle hävda att utvärderingsmodellen uppfyller det upphandlingsrättsliga regelverket så skulle det enbart kunna vara på den grund att Skurupshem anser att utvärderingen bedömer bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Det ska dock anmärkas att en sådan bedömning måste innefatta just pris. AFB.53 innefattar inte ett priselement och Skurupshem har inte i övrigt infordrat någon uppgift om offererat pris från anbudsgivarna. Anbudsgivarna kommer inte heller i samband med avrop att kunna konkurrera i fråga om pris eftersom avrop sker enligt en fördelningsnyckel där den leverantör som rankats som nummer ett i ramavtalet tilldelas 50 procent av avropen, den leverantör som rankats som nummer två tilldelas 30 procent av avropen och den leverantör som rankats som nummer tre tilldelas 20 procent av avropen.
Skurupshem har således inte vid upphandling av ramavtalet, och kan alltså inte vid framtida avrop från ramavtalet, bedöma vilka anbud som är de ekonomiskt mest fördelaktiga utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Det är inte möjligt för Skurupshem att använda sig av argumentet att upphandlingen innefattar ett fast pris och att det därför är tillåtet att låta leverantörerna enbart konkurrera med kvalitetskriterier. Upphandlingen innefattar inte ett fast pris. Priset för sådana måleritjänster som löpande kommer att avropas från ramavtalet bestäms vid varje enskilt avrop enligt AFD.61 och kan, om inget annat överenskommes, utgå på löpande räkning (per timme) med indexhöjning enligt AFD.614. Sammanfattningsvis fråntar Skurupshems utformning av utvärderingsmodellen Stoby och övriga anbudsgivare möjligheten att konkurrera med varandra utifrån pris eller kostnad. Genom att inte utvärdera pris eller kostnad i ramavtalsupphandlingen har Skurupshem brutit mot bestämmelserna om tilldelning av kontrakt och grunder för utvärdering i LOU. Det är inte heller proportionerligt att begränsa anbudsgivarnas möjlighet att konkurrera i fråga om pris på det sätt som gjorts.! Eftersom Skurupshem har brutit mot de upphandlingsrättsliga principerna ska upphandlingen göras om.
Stoby har lidit eller kan komma att lida skada eftersom Skurupshem inte utvärderat något pris- eller kostnadselement utan enbart referenser och projektbeskrivningar. Om utvärderingsmodellen hade inkluderat ett priseller kostnadselement hade utfallet i tilldelningsbeslutet kunnat bli annorlunda. Det är inte möjligt att dra några slutsatser om hur Skurupshem hade utformat sin utvärderingsmodell om pris hade ingått som ett kriterium vid utvärderingen av vilken anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt, eftersom Skurupshem i så fall hade behövt vikta kriterierna inbördes enligt 16 kap. 6 § LOU. Stoby hade i sin tur haft att anpassa sitt anbud efter Skurupshems viktning. Det står dock klart att Stoby hade kunnat påverka utgången i upphandlingen på ett annat sätt om pris faktiskt hade ingått som
I Se även Kammarrätten i Stockholm, mål nr 7398-19.
Avdelning 1 ett kriterium i utvärderingen, särskilt som pris utgör ett av Stobys främsta konkurrensfördelar. Skadan består således av uteblivna intäkter från det kontrakt som Stoby gått miste om. Skaderekvisitet i det konkurrensuppsökande skedet är förhållandevis lågt ställt och Stoby har i vart fall visat att bolaget har riskerat att lida skada.
Stoby gör vidare gällande att upphandlingens utvärderingsmodell och dess tillämpning strider mot LOU och dess bakomliggande principer. Skurupshems utvärderingsmodell lämnar ett alldeles för stort utrymme för skönsmässiga bedömningar, se 16 kap. 2 § tredje stycket LOU. Utformningen av utvärderingsmodellen i aktuell upphandling brister både i fråga om tydlighet och i fråga om vad som ska bedömas samt i fråga om hur det ska bedömas. Av tilldelningsbeslutet framgår inte heller om referenspersonerna respektive personerna i den särskilda utvärderingsgruppen förstått och bedömt Skurupshems bedömningskriterier på samma sätt. Vilken spridning som kan ha uppstått i betygssättningen framgår varken gällande referenspersonerna eller de enskilda personerna i den särskilda utvärderingsgruppen. Skurupshem har delat in betygsättningen av anbudsgivarnas projektbeskrivningar i fem genomförandepunkter. En anbudsgivares beskrivning av respektive genomförandepunkt ska ta utgångspunkt i Skurupshems målformuleringar såsom de framgår under
AFB.53. Genomförandepunkterna är vagt beskrivna och det går inte utifrån målformuleringarna att förstå vilken information Skurupshem förväntar sig att få från en anbudsgivare för att personerna i utvärderingsgruppen ska tilldela dennes projektbeskrivning höga poäng. Under genomförandepunkterna anges att anbudsgivare i projektbeskrivningen ”exempelvis [kan] ta utgångspunkt i tidigare erfarenhet”, men det anges inte att sådana exempel krävs för tilldelning av högre poäng. Stoby ifrågasätter också huruvida personerna i utvärderingsgruppen ens förstått och tillämpat Skurupshems kriterier på samma sätt. Avsaknaden av tydliga betygskriterier omöjliggör en rättvis bedömning av varje anbudsgivare. Skurupshem har
Avdelning 1 inte utformat och presenterat utvärderingskriterierna på ett sådant sätt att det utifrån anbudsgivarnas uppgifter går att kontrollera hur väl anbudsgivarnas anbud uppfyller kriterierna. Det är 1 själva verket omöjligt att kontrollera om och hur väl Stoby uppfyller bedömningspunkterna som omfattas av utvärderingsmodellen. Efter genomgång av övriga anbudsgivares anbud kan det konstateras att det inte stått klart för samtliga rimligt upplysta och normalt aktsamma anbudsgivare hur utvärderingen kommer att gå till. Skurupshems tillämpning av kriterierna brister i utformningen av utvärderingskriterierna och tillämpningen av kriterierna vid anbudsutvärdering i likabehandling och transparens. Förfarandet har i praktiken inneburit en godtycklig tilldelning med fri prövningsrätt för Skurupshem. Stoby har lidit skada eftersom bolaget utan dessa brister hade kunnat utforma sin projektbeskrivning på ett annat sätt såväl avseende längd som innehåll.
Slutligen innebär Skurupshems utvärderingsmodell en otillåten sammanblandning av kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen. Precis som i upphandlingen i Lianakis-avgörandet avser de underkriterier som Skurupshem valt att hänföra till i referensupptagningen huvudsakligen vilken erfarenhet, kvalifikationer och resurser som anbudsgivarna förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga. Skurupshems underkriterier framgår under AFB.53. Eftersom Skurupshem vid anbudsutvärderingen tagit ställning till omständigheter som huvudsakligen varit hänförliga till anbudsgivarnas förmåga att utföra uppdraget har alltså även Skurupshem brutit mot de upphandlingsrättsliga principerna. Upphandlingen ska således, i vart fall på denna grund, göras om.
Stoby har lidit eller kan komma att lida skada då Skurupshem felaktigt hänfört utvärdering av referenser och projektbeskrivning till kriterier för tilldelning. Skadan består således av uteblivna intäkter från det kontakt som Stoby gått miste om som följd av den felaktiga utvärderingen. Skaderekvisitet i det konkurrensuppsökande skedet är förhållandevis lågt ställt och Stoby
Avdelning 1 har i vart fall visat att Stoby har riskerat att lida skada genom Skurupshems förfarande.
Skurupshem
Skurupshem anser att ansökan ska avslås och anför följande.
Det följer av AFB.53 i Förfrågningsunderlaget att utvärdering sker enligt principen om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med tillämpning av tilldelningskriterierna projektbeskrivning och referenser. Utvärderingen genomförs således på grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Pris anges särskilt i AFD.61. För det fall beställaren vid avrop har angett att fast pris ska gälla för avropet/entreprenaden ska entreprenören lämna anbud avseende fast pris för uppdraget i det meddelande varigenom entreprenören accepterar att utföra entreprenaden. Beställaren äger därefter rätt att antingen (i) acceptera entreprenörens anbud som fast pris för entreprenaden eller (ii) begära att entreprenaden utförs på löpande räkning. Stoby gör gällande att grunden för Skurupshems utvärdering inte innefattar ett priselement och att utvärderingsmodellen således står i strid med 16 kap. 1 § LOU samt de upphandlingsrättsliga principerna. Detta är inte korrekt. Vid avrop tillämpar Skurupshem ett fast pris alternativt ett fast timpris som ligger till grund för ersättning på löpande räkning. Det följer av artikel 67.2 andra stycket i LOU-direktivet och prop. 2015/16:195 s. 788 att det är möjligt att låta kostnadselementet ha formen av ett fast pris eller en fast kostnad samt låta leverantörerna endast konkurrera med kvalitetskriterier.
Detta gäller även när priset utgörs av ett fast timpris i ett ramavtal.?
Kammarrätten i Stockholm har konstaterat att en utvärdering på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet alltid ska innefatta pris.? Det innebär att det inte är möjligt att genomföra en ramavtalsupphandling där
? Set.ex. Förvaltningsrätten i Malmö, mål nr 15 196-20. > Mål nr 7398-19.
I MALMÖ Avdelning I frågan om pris helt lämnas till avropsprocessen. Domstolens uttalande talar enligt Stobys mening för att Skurupshem har brutit mot bestämmelserna om tilldelning av kontrakt och grunder för utvärdering i LOU. Skurupshem vill i sammanhanget poängtera att omständigheterna i målet skiljer sig väsentligt från aktuell upphandling eftersom den upphandlande myndigheten inte hade begärt in eller tagit hänsyn till några priser eller andra ekonomiska uppgifter vid utvärdering av anbuden. Utvärderingsmodellen innefattade enbart kvalitativa kriterier. Frågan om pris har inte på motsvarande vis lämnats helt till avropsprocessen i nu aktuell upphandling utan har beaktats genom angivet timpris. Detta avgörande kan således lämnas helt utan avseende i nu aktuellt fall. Mot bakgrund av ovanstående har Skurupshem inte brutit mot de upphandlingsrättsliga principerna och det föreligger därför inte grund för att upphandlingen ska göras om.
Bolaget anför att förutsättningarna för utvärderingen är otydliga och att utformningen av utvärderingsmodellen står i strid med de upphandlingsrättsliga principerna om transparens och likabehandling. Även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får dock godtas under förutsättning att de inte bryter mot de grundläggande principerna om offentlig upphandling.” Någon sådan överträdelse har inte skett. Skurupshem har genomfört utvärderingen av projektbeskrivningarna och referenserna i enlighet med vad som föreskrivs i AFB.53 i Förfrågningsunderlaget. Det framgår med all önskvärd tydlighet av Förfrågningsunderlaget hur utvärderingen ska genomföras, vilka kriterier som enligt Skurupshem ska tillmätas betydelse i bedömningen samt vilken poängskala som ska tillämpas. En normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare bör vid en genomläsning av den fullständiga utvärderingsmodellen inte rimligen ha svårigheter att förstå vad som efterfrågas eller förutse hur ett konkurrenskraftigt anbud ska utformas. Det ska noteras
4 Se RÅ 2002 ref. 50.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 251321 må
I MALMÖ Avdelning 1 att en allt för detaljerad instruktion avseende utformningen av projektbeskrivning kan leda till att syftet med utvärderingen går förlorad. Risken är att anbudsgivarna påverkas av instruktionen i så hög grad att projektbeskrivningarna inte längre kan anses vara representativa för respektive anbudsgivare. Detta hade i sin tur sannolikt medfört en begränsad spridning i poängsättningen, vilket hade fått till följd att utvärderingen inte hade resulterat i att de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden hade tilldelats. Det faktum att utformningen av projektbeskrivningarna skiljer sig åt mellan anbudsgivarna innebär inte att anbudsgivarna har saknat insyn i vad som kommer att tillmätas betydelse i utvärderingen. Det framstår snarare som fullt normalt att utformningen av anbuden skiljer sig åt. På samma sätt framstår det som naturligt att bedömningen skiljer sig åt mellan de olika referenspersonerna respektive personerna i utvärderingsgruppen. Denna typ av utvärderingsmodeller har varit föremål för prövning där det fastslagits att utvärderingsmodeller med subjektiva inslag inte strider mot LOU.” Mot bakgrund av ovanstående har Skurupshem inte brutit mot de upphandlingsrättsliga principerna och det föreligger därför inte grund för att upphandlingen ska göras om i detta avseende heller.
Stoby gör även gällande transparensbrister i förfrågningsunderlaget angivna poängskalor och hävdar att det inte framgår vad som krävs för att erhålla specifika poäng för projektbeskrivning och referenser samt att det inte framgår vad som krävs för att erhålla höga poäng. Poängskalor likt den som återges i AFB.53 är vanligt förekommande inom offentlig upphandling och ger tillsammans med målformuleringarna respektive frågorna en bra bild av vad som kommer att beaktas vid utvärderingen och vad som krävs för att tilldelas en viss poäng. Enbart det faktum att det inte uttryckligen framgår vad som är skillnaden mellan exempelvis formuleringen ”Uppfyller målformuleringen dåligt” och ”Uppfyller målformuleringen klart över
> Se bl.a. Förvaltningsrätten i Uppsala, mål nr 3490-12 och Kammarrätten i Göteborg, mål nr 2367-17.
Avdelning 1 förväntan” innebär inte att utvärderingsmodellen kan anses vara bristfällig. Det måste i viss utsträckning tillåtas att använda allmänt vedertagna formuleringar utan att närmare behöva förklara innebörden av dessa. En upphandlande myndighet har inte heller någon skyldighet att ange exakt vad en anbudsgivare ska uppnå eller vilka egenskaper som efterfrågas för att erhålla en viss poäng. EU-domstolen har i mål C-6/15 TNS Dimarso konstaterat att en upphandlande myndighet, inom ramen för principen om öppenhet och principen om likabehandling, inte är skyldig att i förfrågningsunderlaget upplysa anbudsgivarna om den bedömningsmetod som tillämpas för att utvärdera anbuden, under förutsättning att de i förfrågningsunderlaget angivna tilldelningskriterierna inte ändras. Den omständigheten att en anbudsgivare genom att endast ta del av förfrågningsunderlaget inte fullt ut kan förutse utfallet av utvärderingen innebär inte att utvärderingsmodellen brister i transparens. Det följer vidare av praxis att det är den upphandlande myndighetens privilegium att avgöra vilka svar som bäst motsvarar vad som efterfrågas. Den utvärdering av kvalitet som görs av beskrivande svar innebär alltid ett visst mått av subjektivitet. Som utvärderingsmodellen är utformad måste bedömningen av hur väl ett anbud motsvarar det som efterfrågas till viss del bli skönsmässig. Under förutsättning att utvärderingen sker på objektiva grunder, dvs. utifrån förfrågningsunderlagets fastställda utvärderingskriterier, poängskalor m.m. måste den upphandlande myndigheten därför ges visst utrymme för subjektivitet vid utvärderingen av anbudens innehåll.” Det står den upphandlande myndigheten fritt att bestämma hur utvärderingen ska genomföras och vilken poängskala som ska tillämpas under förutsättning att de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna respekteras. Sammantaget är förutsättningarna för poängsättningen tillräckligt tydligt utformade för att varje anbudsgivare, med utgångspunkt i Förfrågnings-underlaget, ska kunna skapa sig en god bild av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt
6 Se Förvaltningsrätten i Stockholm, mål nr 18548-16.
Avdelning 1 anbud. Det föreligger inte heller någon risk för att anbudsgivare skulle behandlas olika till följd av Förfrågningsunderlagets utformning.
Det har slutligen inte skett en otillåten sammanblandning av kvalificeringskriterier och kriterier för tilldelning. Utvärderingskriterierna tar inte sikte på anbudsgivares förmåga och kapacitet att utföra uppdraget per se, utan kvaliteten i utförandet av det som upphandlas (målningsarbeten). Förbudet mot att pröva anbudsgivares förmåga inom ramen för tilldelningskriterier gäller enbart sådan förmåga som är relevant för att avgöra om anbudsgivare klarar av att fullgöra kontraktet. Förbudet gäller däremot inte när det finns en direkt koppling mellan förmågan och kvalitetsnivån på det som ska upphandlas.” Det är således tillåtet att utvärdera anbudsgivares förmåga, så länge faktorerna utgör kriterier för ett kvalitativt urval. Mot bakgrund av att utvärderingen syftar till att utröna hur väl (med vilken kvalitet) anbudsgivaren kommer att kunna utföra uppdraget och inte till att utreda anbudsgivarens förmåga och kapacitet som sådan har det inte skett en otillåten sammanblandning av kvalificeringskriterierna och utvärderingskriterierna. Det ska även noteras att utformningen av utvärderingskriterierna skiljer sig väsentligen från utformningen av kvalificeringskraven innebärande att någon sammanblandning inte är för handen.
Skurupshem har genomfört upphandlingen helt i enlighet med LOU och i enlighet med Förfrågningsunderlaget. Mot denna bakgrund, och mot bakgrund av vad som angetts ovan, har Stoby därmed inte visat att man lidit någon skada eller att sådan risk förelegat.
7 Jfr Kammarrätten i Göteborg, mål nr 6411-08 och 7332-08.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Förvaltningsrättens bedömning
Priselement i utvärderingsmodellen
Stoby gör gällande att anbudsprövningen strider mot LOU eftersom den inte innefattar bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, kostnad eller pris och därmed saknar ett priselement.
Av förarbetena till LOU framgår att det är möjligt att låta kostnadselementet ha formen av ett fast pris eller en fast kostnad och låta leverantörerna endast konkurrera med kvalitetskriterier. Således finns det inte något hinder för att upphandlande myndigheter och enheter bestämmer ett fast pris och låter leverantörerna konkurrera i fråga om kvalitetskriterier.?
2 Jfr prop. 2015/16:195 s. 788 och artikel 67.2 andra stycket LOU-direktivet.
Avdelning 1 Av AFB.53 samt AFD.61 i de administrativa föreskrifterna framgår bl.a. att utvärderingen sker enligt principen om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med tillämpning av tilldelningskriterierna projektbeskrivning och referenser. Vidare framgår att kostnadselementet utgjort ett fastpris eller löpande räkning med ett fast timpris på 400 kr i timmen.
Det står därmed klart att det i den aktuella upphandlingen finns ett kostnadselement i form av fast pris eller ett fast timpris. Att utforma upphandlingen på detta sätt och att därmed låta leverantörerna konkurrera med kvalitetskriterier är således förenligt med LOU och det upphandlingsrättsliga principerna och kan enligt förvaltningsrätten därmed inte föranleda något ingripande i upphandlingen.
Utvärderingsmodellens transparens
Stoby gör vidare gällande att utvärderingsmodellen brister i transparens eftersom det för en rimligt informerad anbudsgivare inte har gått att bilda sig en uppfattning om vad som ska bedömas och hur det ska bedömas.
En upphandlande myndighet har stor frihet att inom de ramar som ges av LOU och de allmänna principerna för upphandling själv utforma sin upphandling och välja vilka tilldelningskriterier som ska tillämpas. En utvärderingsmodell ska vara utformad på ett sådant sätt att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. De krav som myndigheten ställer upp får inte strida mot principerna om icke-diskriminering och fri rörlighet för varor och tjänster, och måste också i övrigt vara förenliga med unionsrätten och LOU. Myndigheten får inte ges en obegränsad valfrihet vid tilldelning av kontrakt.”
? Jfr t.ex. RÅ 2002 ref. 50, RÅ 2010 ref. 78 och EU-domstolens dom den 4 december 2003 i mål C-448/01, Wienstrom.
Avdelning 1 De grundläggande principerna om likabehandling och transparens innefattar ett krav på att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Förfrågningsunderlaget ska vara utformat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Den upphandlande myndighetens krav ska ha angetts på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud.
Av AFB.53 i de administrativa föreskrifterna framgår bl.a. att utvärderingen sker genom tilldelningskriterierna projektbeskrivning och referenser. Det framgår tydligt att anbudsgivare ska bifoga en projektbeskrivning, att den ska beskriva hur uppdraget ska genomföras i form av flera genomförandepunkter och att den ska utformas med utgångspunkt i de målformuleringar som beställaren ställt upp. Genomförandepunkterna är tydligt formulerade och kan generera maximalt 14 poäng. Skurupshem har redovisat en poängtabell som förklarar vad som krävs för att erhålla en viss poäng. Vidare har de förklarat målformulering kring varje genomförandepunkt och däri poängterat vad som värdesätts. Avseende tilldelningskriteriet referenser har Skurupshem enligt förvaltningsrätten klargjort att det ska lämnas tre referenser avseende likartade projekt. Vidare framgår hur referenserna kommer att kontaktas och när samt vilka frågor som kommer att ställas och hur svaren kommer att värderas. Förvaltningsrätten finner sammantaget att tilldelningskriterierna samt poängsättning är välformulerade och tydligt beskrivna. Upphandlingsdokumenten är i detta avseende enligt förvaltningsrättens bedömning därmed utformat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Några brister i transparens förekommer inte och grund för ingripande med anledning av det som Stoby har anfört i detta hänseende föreligger inte.
Avdelning 1 Sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingskriterier
Stoby anför slutligen att det i upphandlingen skett en otillåten sammanblandning av kvalificeringskriterier och utvärderingskriterier. Skurupshem har enligt Stoby genom att använda referenser i utvärderingsfasen av upphandlingen handlat i strid med LOU.
Av EG-domstolens avgörande i mål C-532/06 (Lianakis) framgår att kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet samt vilka kvalifikationer och resurser anbudsgivare förfogar över för att säkerställa att projektet blir väl genomfört inte kan utgöra utvärderingskriterier. I ett senare avgörande från EU-domstolen C-601/13 (Ambisig) har det dock klargjorts att det inte finns något hinder mot att använda referenser i utvärderingsfasen så länge dessa syftar till att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.'?
Det finns alltså inte något hinder mot att som i aktuell upphandling utvärdera referensuppdrag som ger möjlighet att bedöma om anbudsgivaren som sådan har erfarenhet som kan förväntas leda till en ökad kvalitet. En förutsättning är dock att utvärderingskriterierna syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och inte anbudsgivarens allmänna förmåga och kapacitet.
Frågorna som referenspersonerna i aktuell upphandling har haft att besvara rör t.ex. hur anbudsgivarens samarbete med beställaren upplevts, om anbudsgivaren har hållit överenskomna tider, skött kommunikation och återkoppling med beställaren etc. Enligt förvaltningsrätten handlar dessa frågor om anbudsgivaren allmänna förmåga och kapacitet att utföra uppdraget. Utvärderingskriterierna syftar därmed inte till att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Skurupshem har därför på ett otillåtet sätt sammanblandat kvalificeringskrav och utvärderingskriterier. Stoby har dock inte
10 Jfr även Kammarrätten i Göteborg, mål nr 6411-08 och 7332-08.
konkretiserat, mer än i allmänna ordalag, på vilket sätt bolaget lidit eller riskerat att lida skada med anledning av denna överträdelse av LOU. Skäl för ingripande på denna grund föreligger således inte.
Sammanfattning
Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det inte föreligger skäl för ingripande i upphandlingen med anledning av de anförda grunderna. Stobys ansökan ska därmed avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)
Mattias Steen
Astrid Lindeskog har föredragit målet.