KamR Stockholm mål 7398-19
KLAGANDE
|
Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB, 556029-6740 : 20-05-12
Ombud: Jur.kand. FN och jur.kand. Aebil
MOTPART
Kammarkollegiet
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 4 oktober 2019 1 mål nr 13134-19, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten bifaller Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB:s ansökan om överprövning och beslutar att Kammarkollegiets upphandling av managementtjänster, verksamhets- och organisationsutveckling (VU) dnr 23.3-8690-18 ska göras om.
YRKANDEN M.M.
Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB (PwC) yrkar att förvaltningsrättens dom ska upphävas och att ansökan om överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, ska bifallas.
PwC för fram samma grunder som i förvaltningsrätten med bl.a. följande tillägg. Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada på grund av att Kammarkollegiet endast utvärderat kvalitet och inte pris. Det ligger i sakens natur att om pris hade inkluderats som ytterligare en konkurrensparameter hade det kunnat kompensera för det fall kvaliteten hade bedömts vara något lägre, men ändå godtagbar. Kvalitet i kombination med pris hade således kunnat ge ett annat utfall i upphandlingen. Det är inte möjligt att redogöra för hur anbudet hade utformats om pris hade varit en komponent i utvärderingsmodellen, För att kunna göra detta hade det t.ex. krävts information om hur pris hade viktats i förhållande till kvalitet. Bolaget anser även att det finns brister rörande att Kammarkollegiet underlåtit att ange kvantiteten av de tjänster som kommer att kunna avropas från ramavtalet, att Kammarkollegium antagit anbud som rätteligen skulle ha förkastats, att tilldelningskriterierna är oförenliga med de grundläggande principerna, att bolaget borde ha fått högre poäng gällande tilldelningskriteriet statlig värdegrund och andra anbudsgivare borde ha fått lägre poäng.
Kammarkollegiet anser att överklagandet ska avslås och vidhåller de grunder och omständigheter som förts fram i förvaltningsrätten. Utöver det förs bl.a. följande fram.
Det är fråga om en upphandling av ramavtal där inte alla villkor är fastställda och avrop sker genom förnyad konkurrensutsättning. Samtliga statliga myndigheter har möjlighet att göra avrop från ramavtalet. Vid den förnyade konkurrensutsättningen antas det anbud som är det mest ekonomiskt fördelaktiga och det är tydligt att pris och kvantitet vid denna tidpunkt har en avgörande roll. Detsamma gäller dock inte vid upphandling av själva ramavtalet.
Utifrån hur myndigheter styrs och organiseras och att verksamheten därmed kan variera kraftigt under ramavtalets löptid är det inte möjligt att precisera antalet tjänster som kommer att avropas från ramavtalet. Den uppskattade omsättningen har angetts. Eftersom kvantitet och pris ofta hör ihop är det bättre ur konkurrenssynvinkel att inte utvärdera ramavtalspris i det fall det är omöjligt att ange antalet tjänster som kommer att avropas. Vid en upphandling av aktuellt slag är det vidare inte möjligt att räkna på priset på det sätt som bolaget för fram utifrån att bolaget inte på förhand kan veta hur många avrop som det kommer att vinna under avtalstiden. Den verkliga konkurrensutsättningen avseende pris kan därför bara ske i samband med förnyad konkurrensutsättning. Kammarkollegiet vill vidare inte att det ska finnas någon möjlighet att kompensera med pris för lägre kvalitet.
Ramavtalspriser fyller inte någon rimlig funktion i upphandlingar av aktuellt slag, bl.a. då nya priser begärs in vid den förnyade konkurrensutsättningen — vilka inte har någon koppling till ramavtalspriset. Ramavtalspriset fungerar då enbart som en ”inträdesbiljett” till ramavtalet vilket kommer att leda till en anpassning av ramavtalspriser. Det gäller även i de fall anbudspriserna i ramavtalsupphandlingen fungerar som takpris vid framtida avrop. Prisbilden avseende olika typer av tjänster kan vidare dels skilja sig åt, dels vara föränderlig — bl.a. när det gäller konsulttjänster där det fästs stor vikt vid personliga egenskaper m.m. eller vid upphandling av produkter där det sker en snabb teknikutveckling och prisbilden därmed kan förändras snabbt.
Av ett tolkningsmeddelande från Europeiska Kommissionen rörande upphandlingsdirektivet! framgår att priset inte behöver fastställas i själva ramavtalet. Även om tolkningsmeddelandet publicerades vid tiden för det äldre upphandlingsdirektivet? är det fortfarande relevant.
Ett priskriterium har inte till syfte att bestämma det mest fördelaktiga anbudet. PwC har därmed inte kunnat visa eller konkretisera på vilket sätt bolaget har lidit eller riskerar att lida skada.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
PwcC har fört fram att det finns ett flertal brister i upphandlingen. Kammarrätten tar inledningsvis ställning till frågan om det finns ett krav att pris måste vara ett tilldelningskriterium vid upphandling av ramavtal där flera leverantörer antas och där kontrakt tilldelas genom förnyad konkurrensutsättning enligt 7 kap. 8-9 § LOU.
Utgör avsaknaden av pris som tilldelningskriterium ett upphandlingsfel?
Kammarkollegiet har genomfört en ramavtalsupphandling av managementtjänster inom verksamhets- och organisationsutveckling.
I upphandlingsdokumentet, avsnitt 3.2 under rubriken Utvärderingsmodell, anges att de anbud som är de ekonomiskt mest fördelaktiga utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet kommer att antas. Under efterföljande avsnitt 3.3 under rubriken Tilldelningskriterier anges att kammarkollegiet har valt följande tre tilldelningskriterier: fiktivt uppdrag, kunskapsöverföring och dokumentation samt statlig värdegrund.
! Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG. ? Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.
Med ramavtal avses enligt 1 kap. 20 § LOU ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod.
Ramavtalet är typiskt sett tänkt för situationen att en upphandlande myndighet med rimlig grad av säkerhet kan förutse framtida återkommande behov av anskaffningar och vill planera för dessa. Ett ramavtal fastlägger helt eller delvis villkoren för flera, eventuella framtida anskaffningar under en given tidsperiod (genom kontrakt), medan ett kontrakt avser en faktisk anskaffning. (Prop. 2015/16:195 s. 514—515.)
Av 7 kap. I $ LOU framgår att en upphandlande myndighet får ingå ramavtal om den använder något av upphandlingsförfarandena i LOU. Bestämmelsen motsvarar artikel 33.1 i upphandlingsdirektivet. Av förarbetena framgår att bestämmelsen i direktivet får förstås så att bestämmelserna om upphandlingsförfarandena och därtill knutna bestämmelser om t.ex. annonsering, tidsfrister, kvalificering och val av anbud ska användas i tillämpliga delar när ramavtal ingås. Enkelt uttryckt ska ramavtal ”upphandlas” på samma sätt som ett kontrakt. (Prop. 2015/16:195 s. 515.)
Av förarbetena framgår även att bestämmelserna om ramavtal i LOU ska, med vissa förtydliganden och klargöranden, i huvudsak motsvara bestämmelserna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU
(prop. 2015/16:195 s. 512). I förarbetena till bestämmelsen om ramavtal i
ÄLOU (5 kap. 1 §) framgår bl.a. att de bestämmelser som gäller för upphandlingskontrakt ska äga motsvarande tillämpning på en upphandling som syftar till att ett ramavtal ingås. Detta innebär bl.a. att valet av parter i ramavtalet ska ske med tillämpning av de tilldelningsgrunder som anges i
12 kap. I och 2 §§ (prop. 2006/07:128 s. 332-333). Bestämmelserna i
12 kap. ÄLOU motsvaras av 16 kap. LOU.
Av det äldre upphandlingsdirektivet framgick uttryckligen i artikel 32 att valet av parter i ett ramavtal skulle ske med tillämpning av de tilldelningsgrunder som anges i artikel 53, dvs. de kriterier som gällde för tilldelning av offentliga kontrakt. I skälstexten till det nu gällande upphandlingsdirektivet anges i skäl 60—61 att instrumentet ramavtal i stort bör behållas som det är, med vissa här inte relevanta klargöranden. I upphandlingsdirektivet regleras hur kontrakt ska tilldelas i artikel 56 under rubriken ”val av deltagare och tilldelning av kontrakt”.
Mot denna bakgrund anser kammarrätten att en myndighet som vill ingå ramavtal med flera leverantörer ska göra det med tillämpning av samma bestämmelser om utvärderings- och tilldelningskriterier som vid tilldelning av kontrakt. Det är således inte tillräckligt att dessa krav uppfylls först vid en förnyad konkurrensutsättning. Tolkningsmeddelandet från
Kommissionen som Kammarkollegiet hänvisar till är inte rättsligt bindande vilket gör att direktivet, LOU och förarbetena till LOU har företräde. Vad
Kammarkollegiet anför i denna del förändrar därmed inte kammarrättens bedömning.
Av 16 kap. I $ LOU framgår att en upphandlande myndighet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på någon av följande grunder: bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, kostnad eller pris. Av förarbetena till LOU (prop. 2015/16:195 s. 785) framgår bl.a. följande. I skäl 92 tredje stycket i direktivet erinras om att tilldelning av kontrakt inte uteslutande bör grunda sig på andra kriterier än kostnader. Eftersom priset i sin tur är en del i det utvidgade kostnadsbegreppet medför detta att en utvärdering på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet alltid innefattar priset.
Mot denna bakgrund anser kammarrätten att varje utvärdering på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet alltid innefattar pris. Det innebär att det inte är möjligt att genomföra en ramavtalsupphandling där frågan om pris helt lämnas till avropsprocessen.
Det är ostridigt i målet att Kammarkollegiet vid utvärderingen i ramavtalsupphandlingen har använt en utvärderingsmodell som enbart innefattar kvalitativa kriterier. Kammarkollegiet har alltså inte begärt in eller tagit hänsyn till några priser eller andra ekonomiska uppgifter vid utvärderingen av anbuden utan det kommer ske först vid den förnyade konkurrensutsättningen. Kammarkollegiet har därmed, genom att inte om utvärdera pris i ramavtalsupphandlingen, brutit mot bestämmelserna tilldelning av kontrakt och grunder för utvärdering i LOU.
Har PwC lidit skada eller riskerat att lida skada?
Frågan blir då om PwC har visat att bolaget har lidit eller riskerar att lida skada på grund av den aktuella bristen. Av rättsfallet HED 2013 ref. 53 följer att det inte räcker att endast påstå att den åberopade bristen lett till att det mest konkurrenskraftiga anbudet inte har kunnat lämnas. PwC för fram bl.a. att om pris hade inkluderats som en ytterligare konkurrensparameter hade det kunnat kompensera för det fall kvaliteten bedömts vara något lägre och gett ett annat utfall i upphandlingen.
Ett ramavtal är ett ”slutet system” både på myndighets- och leverantörssidan (prop. 2015/ 16:195 s. 516). Den konkurrensbegränsande effekten som ett ramavtal har gör att det är särskilt viktigt att upphandlingsdokument och tilldelningskriterier är korrekt utformade så att det inte finns en risk att en leverantör missgynnas.
Om det hade funnits ett priselement i utvärderingsmodellen hade det enligt kammarrättens mening, oavsett viktningen mellan olika utvärderingskriterier, i någon omfattning kunnat väga upp för en något lägre poäng kopplat till upphandlingens kvalitativa utvärderingskriterier.
Även med beaktande av att PwC:s påståenden är något vaga anser kammarrätten att bolagets möjligheter att lämna det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har påverkats negativt genom Kammarkollegiets förfarande, Kammarrätten konstaterar att skaderekvisitet är förhållandevis lågt ställt i det konkurrensuppsökande skedet och bedömer att PwC har visat att bolaget i vart fall har riskerat att lida skada.
Med hänsyn till att felet är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede anser kammarrätten att upphandlingen ska göras om. Vid denna utgång saknas det skäl för kammarrätten att Pröva de övriga grunder som PwC åberopat. Överklagandet ska därmed bifallas.
—a
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Pär Hemmingsson Charlotta Lokrantz Sandberg Lisa Willman kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande tf assessor referent
Julia Nordanskog föredragande jurist
Bilaga
SÖKANDE
1. Ekan AB, 556261-0443
Ombud: Advokat BIN
Advokatfirman Lindahl KB
Box 11911 404 39 Göteborg
2. B3 Consulting Group AB, 556606-3300
Box 8 101 20 Stockholm
3. Softronic AB, 556249-0192
Ombud: Advokat Boch biträdande jurist AMN
Cirio Advokatbyrå Box 3294 103 65 Stockholm
4. Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB, 556029-6740
Ombud: Jur.kand. MIN och jur.kand. NN
Baker & McKenzie Advokatbyrå KB
Box 180 101 23 Stockholm
MOTPART
Kammarkollegiet
Statens inköpscentral
Box 2218 103 15 Stockholm
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökningarna om överprövning.
BAKGRUND OCH
YRKANDEN M.M.
Kammarkollegiet genomför en ramavtalsupphandling av managementtjänster, verksamhets- och organisationsutveckling (VU), dnr 23.3-8690-18. Upphandlingen genomförs som ett selektivt förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). I tilldelningsbeslut den 28 maj 2019 erbjöds åtta anbudsgivare att teckna ramavtal i upphandlingen.
Nedanstående bolag ansöker om överprövning av upphandlingen och har framställt följande yrkanden.
Ekan AB (Ekan) yrkar att upphandlingen ska göras om.
B3 Consulting Group AB (B3) yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen görs om varvid anbudet från B3 tilldelas tre poäng avseende tilldelningskriteriet ”Fiktivt uppdrag”.
Softronic AB (Softronic) yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att Softronic får tillfälle att komplettera sin ansökan och en ny kvalificering av anbudsansökningarna sker.
Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB (PwC) yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs och ett nytt tilldelningsbeslut fattas, varvid Capgemini Sverige AB och IBM Svenska Aktiebolags anbud inte ska beaktas och/eller genom att PwC tilldelas högre poäng gällande tilldelningskriteriet ”Statlig värdegrund”. I andra hand yrkar PWC att upphandlingen ska göras om.
Kammarkollegiet bestrider bifall till ansökningarna.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser m.m.
14 kap. 1 8 LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. I $ LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada.
I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning på de omständigheter som sökanden har åberopat (jfr RÅ 2009 ref. 69). Frågan i målet är därför om det föreligger skäl för ingripande enligt LOU på de grunder som bolagen har anfört.
Förvaltningsrättens bedömning
Ekans ansökan om överprövning (mål nr 12825-19)
Ekan ansökte om att få lämna anbud i upphandlingen. Kammarkollegiet beslutade att inte bjuda in Ekan till att lämna anbud med motiveringen att Ekan inte har kommit in med efterfrågad information gällande ”Kompletterande dokument Sanningsförsäkran”. En fullständig kvalificering av ansökan var därmed, enligt Kammarkollegiet, inte möjlig.
Ekan gör gällande att Kammarkollegiet har förkastat Ekans ansökan trots att ansökan uppfyller alla uppställda kvalificeringskrav. Om förvaltningsrätten skulle finna att Ekan inte uppfyller kvalificeringskraven gör Ekan gällande att ansökningsinbjudan inte varit tillräckligt tydligt utformad rörande vad som utgör kvalificeringskrav i upphandlingen. Ekan gör vidare gällande att Kammarkollegiet har tillämpat reglerna om egen försäkran (ESPD) i strid med LOU och ESPD-förordningen!. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att Ekans ansökan rätteligen förkastats gör Ekan gällande att Kammarkollegiet agerat i strid med LOU genom att skicka sina frågor/begäran om komplettering till Ekan på annat än sedvanligt sätt.
Förvaltningsrätten avser att inledningsvis ta ställning till de invändningar som rör det konkurrensuppsökande skedet.
Av avsnitt 3.1 i ansökningsinbjudan framgår att prövning, kvalificering och begränsning av antalet sökande sker i två steg. Först kontrolleras att ansökningarna uppfyller kraven i kapitel 2 ”Administrativa förutsättningar”. Sedan begär Kammarkollegiet, för de sökande som uppfyller steg ett, in kompletterande dokument avseende begränsningskriterierna samt övriga leverantörskvalificerande krav. Ett av begränsningskriterierna är sökandens organisation. Av avsnitt 3.2.1 framgår att sökande ska beskriva sin förmåga att bl.a. leverera tjänster i hela Sverige. Sökande kan få 1-3 poäng enligt en beskriven poängskala.
I ”Kompletterande dokument Organisation” anges, under avsnitt 3. Leverera tjänster i hela Sverige, bl.a. följande.
Moment som ger poäng Beskriv sökandes organisation med avseende på rutiner, systemstöd eller annat hjälpmedel och bemanning (egen eller med åberopat företag), som visar att sökande har en etablerad
I Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2016/7 av den 5 januari 2016 om fastställande av standardformuläret för det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet.
organisation eller genomtänkt plan för att tillhandahålla tjänster i de orter ovan till vilka sökande kan leverera. Orterna ska redovisas var för sig.
Av avsnitt 5.2 i ansökningsinbjudan framgår att sökande har möjlighet att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet. I ansökningsinbjudan framgår, under respektive avsnitt, för vilka delar annat/andra företag kan åberopas för kravuppfyllnad. Dessa företag benämns i ansökningsinbjudan åberopat/åberopade företag. Om sökande åberopar andra företags kapacitet ska bilaga ”Förteckning åberopade företag” bifogas ansökan.
I samma avsnitt ställs följande frågor.
a. åberopas annat företags kapacitet för att uppfylla krav i detta kapitel? Ja/Nej b. har sökande bifogat bilaga ”Förteckning åberopade företag” till ansökan? Sökande som INTE åberopar annat företags kapacitet svarar Nej. Ja/Nej
Ekans ståndpunkt är att begränsningskriteriet ”Organisation” inte är ett krav och att sökandena därför inte har behövt åberopa kapacitet för att uppfylla detta. Ekan anför bl.a. följande. Efterfrågade uppgifter i dokumentet
”Organisation” är inte kvalificeringskriterier utan ska ligga till grund för den selektering som ska ske av kvalificerade ansökningar. I den mån en sökande inte redovisat en god ”Organisation” ska detta leda till en lägre poäng i kvalificeringsfasen, inte till att ansökan förkastas. Av ansökningsinbjudan framgår det uttryckligen att kvalificeringskrav är de krav avseende ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet som återfinns i avsnitt 5.6.4 och 5.6.5 i ansökningsinbjudan. Om förvaltningsrätten skulle finna att även begränsningskriteriet ”Organisation”
innehåller kvalificeringskrav menar Ekan att ansökningsinbjudan är utformad på ett allt för otydligt sätt.
Kammarkollegiet anför i denna del bl.a. följande. Det finns ingen skarp gräns mellan begränsningskriterier och kravuppfyllnad i upphandlingen på det sätt som Ekan gör gällande. Med ”krav i detta kapitel” i fråga a. under avsnitt 5.2 avses såväl uteslutningsgrunder, kvalificeringskrav samt begränsningskriterier, vilka intygas genom en egen försäkran i enli ghet med ESPD-systemet. Av ”Kompletterande dokumentet Organisation” framgår tydligt att begränsningskriteriet omfattas av kravet på att åberopa andra företags kapacitet. I bilaga 2 till ESPD-förordningen framgår det att även leverantörer som sökanden förlitar sig på för att uppfylla begränsningskriterier omfattas av ESPD-systemet.
Under ansökningstiden ställdes två frågor som bekräftar att begränsningskriteriet ”Organisation”, underpunkt 3, omfattas av kravet på att åberopa andra företags kapacitet. T.ex. ställdes följande fråga (publik fråga nr 43).
(...) Fråga. Det är klart att sökande enligt 5.2 kan åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet men är det korrekt, enligt bilaga Kompletterande dokument Organisation, att sökande även kan åberopa andra företag för uppfyllnad av krav på Organisation avsnitt 3 Leverera tjänster i hela Sverige, Moment som ger poäng?
Svar: Ja, sökande kan åberopa andra företag för att kunna leverera tjänster i hela Sverige.
Under ansökningstiden ställdes även följande fråga (publik fråga nr 48).
(...) Vi antar att vi ska fylla i och bifoga bilagan ”Förteckning åberopade företag” med uppgifter om våra underleverantörer trots att vi inte åberopar dessas kapacitet för något av kraven under punkt 5.2 eftersom vi trots allt åberopar deras kapacitet med avseende på krav under punkt 3.2.1 (fråga 3). Är detta korrekt?
Svar på 6): I de fall sökande åberopar annat företag för att uppfylla avsnitt 3.2.1 Organisation punkt 3. Leverera tjänster i hela Sverige ska sökande dels svara Ja på fråga a)
i avsnitt 5.2 Åberopande av andra företags kapacitet, dels bifoga bilaga Förteckning åberopade företag, med ansökan.
Kammarkollegiet har således klargjort att annans kapacitet måste åberopas för företag som används för att få poäng för ”Kompletterande dokument
Organisation”, underpunkt ”3. Leverera tjänster i hela Sverige”.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning.
Förvaltningsrätten noterar inledningsvis att ett upphandlingsdokument ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör emellertid att även upphandlingsdokument som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU inte träds för när (jfr RÅ 2002 ref. 50).
Enligt förvaltningsrättens mening medför utformningen av ansökningsinbjudan med avseende på kapitel och avsnittsindelningar, och hänvisningar inom dessa till andra kapitel och avsnitt, en viss oöverskådlighet. Avsnitt
5.2 som gäller åberopande av andra företags kapacitet innehåller ett flertal hänvisningar till andra delar av ansökningsinbjudan. I avsnittet hänvisas inledningsvis till krav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet. Därefter anges att det framgår under respektive avsnitt för vilka delar företag kan åberopas. I fråga a. hänvisas slutligen till krav i detta kapitel. Det framstår därmed som otydligt i ansökningsinbjudan när åberopande av andra företags kapacitet kan ske.
Förvaltningsrätten anser dock att Kammarkollegiet, genom de svar som lämnats på frågor om ansökningsinbjudan, har förtydligat att sökande har möjlighet att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla begränsningskriteriet ”Organisation”, punkt 3. Leverera tjänster i hela
Sverige. Av avsnitt 2.4.1 i ansökningsinbjudan framgår att frågor och svar utgör en del av ansökningsinbjudan och att sökande är skyldiga att själv hålla sig uppdaterade och ta del av den information som publiceras under ansökningstiden. Ansökningsinbjudan får därmed, med de förtydliganden som gjorts under ansökningstiden, anses vara tillräckligt tydligt utformad för att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör ska kunna förstå att möjligheten att åberopa andra företags kapacitet gäller även för punkt 3 i begränsningskriteriet ”Organisation”.
Ekan har invänt att vad som framkommit genom frågor och svar har inneburit en väsentlig förändring av villkoren i upphandlingen vilket förutsätter att anbudstiden förlängs. Förvaltningsrätten anser emellertid att Kammarkollegiets svar måste ses som förtydliganden av redan lämnad information i ansökningsinbjudan. Någon väsentlig förändring av villkoren kan därför inte kan anses ha skett. Även om ansökningsinbjudan inte är optimalt utformad finner förvaltningsrätten att Kammarkollegiet inte har brutit mot de grundläggande principerna vid utformningen av anbudsinbjudan i denna del.
Vad gäller invändningen om Kammarkollegiets tillämpning av ESPD-reglerna anför Ekan bl.a. följande. Kammarkollegiets upphandlingsdokument innehåller inte någon egen försäkran som motsvarar standardformuläret enligt ESPD-förordningen. Att en egen försäkran ska upprättas på grundval av kommissionens standardformulär innebär inte att strukturen och terminologin av formuläret får frångås. I LOU stadgas uttryckligen att en egen försäkran enligt 15 kap. 1 § tredje stycket ska lämnas ”i det standardformulär som Europeiska kommissionen har fastställt”. Ekans uppfattning är att Upphandlingsmyndighetens tolkning av ESPD-reglerna är felaktig. Det kan under inga förhållanden vara tillåtet att avvika från standardformulärets struktur och terminologi i den utsträckning som Kammarkollegiet har gjort.
Kammarkollegiet anför bl.a. följande. Av Upphandlingsmyndighetens vägledning om ESPD-systemet framgår att när reglerna om ESPD-systemet tillämpas är det enbart innehållet i standardformuläret som är bindande vid upprättande av ESPD-formulär, och inte formulärets struktur och terminologi. En egen försäkran måste således inte lämnas i själva standardformuläret, utan försäkran ska lämnas i ett ESPD-formulär som är utarbetat på grundval av standardformuläret. I upphandlingen återfinns ett integrerat ESPD-formulär i upphandlingsdokumentets femte kapitel. Kammarkollegiet uppfyller således kravet på att tillhandahålla ett ESPD-formulär i ESPD-systemets mening.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning.
Förvaltningsrätten delar Upphandlingsmyndighetens bedömning att det enbart är innehållet i standardformuläret som är bindande för en upphandlade myndighet. Detta följer av att det i artikel 59.2 i LOU-direktivet (2014/24/EU) anges att det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet ska upprättas på grundval av ett standardformulär. I författningskommentarerna till 15 kap. 1 § LOU (prop. 2015/16:195 s.
1098) anges vidare att ”En ESPD kan fram till den 18 april 2018 lämnas i pappersform och ska godtas i det skicket av myndigheten. Därefter kommer det emellertid endast att existera i elektronisk form. Vilken information ett sådant dokument med en egen försäkran ska innehålla regleras i standardformuläret”. Enligt förvaltningsrättens mening kan 15 kap. I $ tredje stycket LOU således inte tolkas på så sätt att en egen försäkran måste lämnas i själva standardformuläret.
Förvaltningsrätten gör bedömningen att Kammarkollegiets ESPD-formulär inte kan anses vara utformat i strid med LOU, LOU-direktivet eller
ESPD-förordningen. Som förvaltningsrätten funnit framgår det att av ansökningsinbjudan att leverantörerna kan åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla punkt 3 i begränsningskriteriet ”Organisation”. Av avsnitt 5.2 framgår vidare hur leverantörer ska gå till väga för att åberopa andra företags kapacitet. Den information som enligt standardformuläret ska finnas om möjligheten att åberopa annans kapacitet för att uppfylla begränsningskriterier framgår således av ansökningsinbjudan. Eftersom Kammarkollegiet valt att integrera ESPD-formuläret i ansökningsinbjudan, vilket får anses vara förenligt med LOU och LOU-direktivet, har det inte krävts att leverantörerna ger in en ESPD-blankett. Egen försäkran lämnas istället genom att leverantörerna besvarar frågor i ansökningsinbjudan. Av ansökningsinbjudan framgår att leverantörerna, för varje ESPD-fråga, ska lämna en försäkran även för åberopade företag. Ekan har invänt att det av standardformuläret och LOU framgår att en separat egen försäkran för åberopade företag ska bifogas om annans kapacitet åberopas och att så inte har skett. Förvaltningsrätten anser dock att Ekan inte har klargjort på vilket sätt detta medfört skada eller risk för skada för Ekan. Det saknas därmed anledning att pröva huruvida Kammarkollegiet varit skyldig att kräva en separat egen försäkran för varje åberopat företag.
Ekan gör vidare gällande att Kammarkollegiet har förkastat Ekans ansökan trots att Ekan uppfyller alla kvalificeringskrav. Ekan anför i denna del bl.a. följande. Ekan använder sig ibland av underleverantörer. Då Ekan anser att det är en styrka att ha ett utvecklat kontaktnät avseende underleverantörer har Ekan redovisat dessa i sin ansökan. Ekan har angett dessa i det kompletterande dokumentet ”Förteckning åberopade företag”. I backspegeln kan konstateras att detta varit mindre lämpligt, då dessa underleverantörer de facto inte åberopas för att uppfylla något kvalificeringskrav. Någon komplettering av Ekans ansökan har därför inte krävts för att Ekan skulle anses vara kvalificerad.
Kammarkollegiet anför bl.a. följande. Ekan har i fråga a) i avsnitt 5.2 i ansökningsinbjudan angett att man åberopar andra företag för att uppfylla krav i detta kapitel. Ekan har även redovisat åberopade företag (fråga b.) med användande av mallen ”Förteckning åberopade företag”. I Ekans ”Kompletterande dokument Organisation”, avsnitt 3, anges att Ekan har ett ”nätverk av 24 kontrakterade underentreprenörsbolag för detta ramavtalet”. Namnen på dessa 24 bolag anges inte men för vart och en av de tolv efterfrågade orterna anger Ekan hur de 24 åberopade företagen knyts till respektive ort. Det framgår därför att Ekans åberopade företag är de företag som ingår i Ekans redovisning gällande begränsningskriteriet ”Organisation”.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning.
Förvaltningsrätten anser att Ekan, genom att svara ja på fråga a) i avsnitt 5.2 samt genom att bifoga en förteckning över åberopade företag, har meddelat Kammarkollegiet att Ekan åberopar andra företags kapacitet. Det kan inte anses ha funnits anledning för Kammarkollegiet att tolka Ekans ifyllda förteckning över åberopade företag på annat sätt. I förteckningen anges att den kapacitet som de åberopade leverantörerna bidrar med är att leverantörerna har konsulter som kan leverera uppdrag i hela landet. I Ekans ”Kompletterande dokument Organisation” finns vidare, under punkt 3. Leverera tjänster i Sverige, flera hänvisningar till åberopade leverantörer som kan genomföra uppdrag i de olika orterna.
Frågan är då om Kammarkollegiet har haft fog för att inte kvalificera Ekans ansökan. Av avsnitt 5.4.1 i ansökningsinbjudan framgår att leverantörerna ska, på begäran av Kammarkollegiet, lämna en försäkran att det inte föreligger några omständigheter som utgör skäl för uteslutning enligt 13 kap. I $ LOU. Försäkran ska lämnas för leverantören och samtliga åberopade företag i ”Kompletterande dokument Sanningsförsäkran”. Av avsnitt 5.9.2 ”Kompletterande dokument” framgår att sanningsförsäkran utgör ett obligatoriskt kompletterande dokument.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM = 12825-19 m.fl.
I STOCKHOLM
I målet är ostridigt att Kammarkollegiet har begärt att Ekan ska lämna in ”Kompletterande dokument Sanningsförsäkran” för Ekans åberopade företag. Det är även ostridigt att Ekan inte har lämnat in de begärda dokumenten. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av detta att Kammarkollegiet har haft fog för att inte kvalificera Ekans ansökan. Ekan har invänt att Kammarkollegiet har agerat i strid med LOU genom att skicka sin begäran om komplettering på annat än sedvanligt sätt. Av handlingarna i målet framgår dock att Ekan, såväl genom funktionen ”Massbrev” som genom funktionen ”Privat meddelande” med medföljande dygnsmeddelande från TendSign, har uppmanats av Kammarkollegiet att inkomma med ”Kompletterande dokument Sanningsförsäkran”. Kammarkollegiet har således skickat sin begäran om komplettering på de sätt som funnits tillgängliga i TendSign. Det faktum att Ekan inte tagit del av information som skickats till den av Ekan angivna e-postadressen får under dessa förutsättningar ligga Ekan till last.
Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att det saknas skäl för ingripande mot upphandlingen på de grunder som Ekan anfört. Ekans ansökan om överprövning ska därför avslås.
B3:s ansökan om överprövning (mål nr 12874-19)
B3 lämnade anbud i upphandlingen och gick vidare till utvärdering men erbjöds inte att teckna ramavtal.
B3 gör gällande att Kammarkollegiet agerat i strid med likabehandlingsprincipen genom att inte följa upphandlingsdokumenten vid utvärderingen av B3:s anbud. B3 har tilldelats ett poäng för tilldelningskriteriet ”Fiktivt uppdrag” men anser att man borde ha tilldelats tre poäng. Kammarkollegiet har gjort bedömningen att B3:s beskrivning saknar en koppling till det fiktiva uppdraget. B3 menar att detta inte stämmer och anför bl.a. följande.
I redovisningen finns direkta kopplingar till det fiktiva uppdraget. B3 inleder sin skrivelse med en redogörelse som tar sikte på att inköpsavdelningen i hög grad styrs av lagstadgade regler såsom LOU. Redovisningen hade sett annorlunda ut om det fiktiva uppdraget skulle ha avsett t.ex. ett privat bolag. I redovisningen tar B3 även upp ett flertal olika aktiviteter såsom att utreda uppföljning och avtalsefterlevnad hos inköpsavdelningen. Kammarkollegiet har vid sin bedömning av redovisade aktiviteter och metodval inte tagit hänsyn till att presentationen anpassats till förutsättningarna för det fiktiva uppdraget, dvs. att kunden är en inköpsavdelning vid en myndighet. B3 tar avstamp i såväl LOU som statlig värdegrund för alla tre enheter inom avdelningen och myndigheten, såsom Kammarkollegiet har redogjort för i förutsättningarna för det fiktiva uppdraget.
Kammarkollegiet anför bl.a. följande. Det framgår tydligt av anbudsinbjudan att det fiktiva uppdraget handlar om att genomföra en organisationsutredning för att komma till rätta med en inköpsavdelnings ineffektiva arbetsformer (stuprör) och bristande efterlevnad av fastlagda rutiner. För att få full poäng behöver det av redovisningen framgå hur anbudsgivarens metoder och tillvägagångssätt anpassats till det fiktiva uppdraget, dvs. till de specifika problem som organisationsutredningen syftar till att hantera. B3 koncentrerar sin redovisning enbart kring det faktum att uppdraget avser en statlig myndighets inköpsavdelning. Redovisningen belyser således aspekter som visserligen är relevanta för uppdrag hos en myndighets inköpsavdelning rent generellt men som saknar koppling till problemställningen som i det fiktiva uppdraget avser brister i samarbetet över enhetsgränserna och rutinefterlevnad. Eftersom anpassningen till det fiktiva uppdraget saknas har B3 endast tilldelats ett av max tre poäng för sin redovisning.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning.
Det ankommer inte på domstolen att vid överprövning av offentliga upphandlingar göra en egen utvärdering i upphandlingen utan domstolens prövning inskränker sig till frågan om principerna i 4 kap. I $ LOU samt övriga bestämmelser i LOU har överträtts. Först när det klart kan konstateras att den upphandlande myndighetens bedömning har gjorts i strid med upphandlingsdokumenten eller i strid med de principer som styr LOU finns det skäl för ingripande (jfr t.ex. Kammarrätten i Sundsvalls dom den 3 mars 2015 i mål nr 3051-14 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 4 februari 2009 i mål nr 535-09).
Förvaltningsrätten har tagit del av B3:s redovisning och Kammarkollegiets bedömning av det fiktiva uppdraget. Enligt förvaltningsrättens mening har det inte framkommit att Kammarkollegiet frångått upphandlingsdokumenten vid utvärderingen av B3:s anbud. Förutsättningarna för det fiktiva uppdraget är tydligt beskrivna i anbudsinbjudan. Det framgår vidare av den angivna poängskalan att det som avgör vilken poäng en anbudsgivare får är hur pass tydligt det framgår av redovisningen hur anbudsgivaren planerar att genomföra uppdraget och i vilken mån anbudsgivaren har inarbetade och beprövade metoder för planerings-, genomförande- och avslutningsfasen. Det måste mot denna bakgrund ha stått klart för anbudsgivarna att det legat i deras intresse att utforma sina redovisningar så detaljerat som möjligt.
Förvaltningsrätten anser att det av B3:s redovisning framgår att beskrivningen avser ett uppdrag hos en myndighets inköpsavdelning och att B3 noterat de angivna målen med organisationsutredningen. Förvaltningsrätten delar dock Kammarkollegiets bedömning att redovisningen, vad gäller beskrivna aktiviteter och metoder, saknar en koppling till den specifika problemställningen i det fiktiva uppdraget.
Kammarkollegiet har bedömt att bristen på anpassning till det fiktiva uppdraget innebär att B3 inte kan få mer än ett poäng. Enligt förvaltningsrätten kan denna bedömning inte anses klart felaktig eller i strid med upphandlingsdokumenten. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av detta, samt med hänsyn till det mått av subjektivitet som får godtas vid bedömningen, att B3 inte har visat att Kammarkollegiet agerat i strid med likabehandlingsprincipen eller någon av de andra grundläggande principerna vid poängsättningen av B3:s anbud. Det saknas därmed skäl för ingripande på de grunder som B3 anfört och bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås.
Softronics ansökan om överprövning (mål nr 13047-19)
Softronic ansökte om att få lämna anbud i upphandlingen. Kammarkollegiet beslutade att inte bjuda in Softronic till att lämna anbud med motiveringen att Softronic inte har kommit in med efterfrågad information gällande det kompletterande dokumentet ”Åberopat företag för Leveranskapacitet”. En fullständig kvalificering av ansökan var därmed, enligt Kammarkollegiet, inte möjlig.
Softronic gör gällande att Kammarkollegiet har brutit mot likabehandlingsprincipen genom att Kammarkollegiet, utöver en allmän påminnelse till samtliga anbudssökande om att komma in med efterfrågade dokument, har skickat ytterligare två påminnelser till Ekan. Att informationen till Ekan inte var komplett ändrar inte det faktum att Ekan har fått fler påminnelser än Softronic om att komma in med efterfrågade handlingar. Enligt Softronic har Kammarkollegiet härigenom gett leverantörerna olika förutsättningar i upphandlingen.
Kammarkollegiet anför bl.a. följande. Efter sista ansökningsdag anmodades samtliga sökande att lägga fram kompletterande dokument enligt avsnitt 9 i ansökningsinbjudan. Efter att ha tagit del av Ekans kompletterande dokument kunde Kammarkollegiet konstatera att ingiven dokumentation inte innehöll ”Kompletterande dokument Sanningsförsäkran” avseende åberopade företag. Kammarkollegiet skickades därför, via funktionen ”Privat meddelande” en påminnelse till Ekan (påminnelse 1). Eftersom några sökanden i bilaga ”Förteckning åberopade företag” hade angett fler konsulter än vad som krävdes för uppfyllande av avsnitt 5.6.5.1 Leveranskapacitet, skickade Kammarkollegiet ett förtydligande till påminnelse 1 till elva sökande, där dessa gavs möjlighet att precisera vilka av de angivna företagen som sökandena de facto åberopar för leverantörsprövningen. Även i av Softronic ingiven dokumentation saknades ett kompletterande dokument. Kammarkollegiet skickade därför påminnelse 1 och förtydligande i ett och samma meddelande som ett privat meddelande till Softronic. Skillnaden vad avser hanteringen av Softronic och Ekan är således att Softronic fick påminnelse 1 samt förtydligande i ett och samma meddelande medan Ekan först fick påminnelse I men förtydligandet dagen efter. Kammarkollegiet framställde sedan en slutlig begäran om kompletterande dokument till Ekan, med samma innehåll som förtydligandet, men bestämde en slutlig tidsfrist (påminnelse 2). Skälet till att Kammarkollegiet skickade detta privata meddelande till Ekan men inte till Softronic är att förtydligandet till Ekan inte innehöll en slutlig tidsfrist. Förtydligandet till Ekan var således ofullständigt. Det var först genom den sista påminnelsen till Ekan som informationen blev komplett.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning.
Förvaltningsrätten konstaterar att likabehandlingsprincipen kräver, att om en leverantör tillåts förtydliga en viss punkt i sitt anbud eller komplettera detta, måste samtliga leverantörer tillåtas göra motsvarande förtydliganden och kompletteringar. I målet är ostridigt att Kammarkollegiet anmodat såväl Softronic som Ekan att ge in kompletterande dokument i enlighet med ansökningsinbjudan. Av handlingarna framgår vidare att både Softronic och
Ekan har fått motsvarande information från Kammarkollegiet om vilken dokumentation som saknas, vilka svarsalternativ som finns samt när svaret senast ska vara Kammarkollegiet till handa. Enligt förvaltningsrättens mening innebär detta att Softronic och Ekan har fått samma möjlighet att komplettera sina ansökningar med begärda dokument. Det faktum att informationen till Ekan har delats upp i flera privata meddelanden kan inte anses innebära att Kammarkollegiet har åsidosatt likabehandlingsprincipen.
För det fall Kammarkollegiet inte hade gett Ekan samma information som
Softronic och övriga anbudssökande fått hade detta i sig kunnat innebära ett avsteg från likabehandlingsprincipen. Förvaltningsrätten anser därför att det saknas skäl för ingripande på de grunder som Softronic anfört och bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås.
PwC':s ansökan om överprövning (mål nr 13134-19)
PwC lämnade anbud i upphandlingen och gick vidare till utvärdering men erbjöds inte att teckna ramavtal.
PwC gör gällande att Kammarkollegiet har åsidosatt likabehandlingsprincipen genom att anta anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. PwC gör även gällande att Kammarkollegiet har brutit mot LOU genom att inte ha utvärderat pris vid tilldelningen av ramavtalet.
Kammarkollegiet har också brutit mot likabehandlingsprincipen och öppenhetsprincipen genom att inte ange kvantiteten av de tjänster som kommer att kunna avropas från ramavtalet. Vidare strider tilldelningskriterierna i upphandlingen mot likabehandlingsprincipen och öppenhetsoch transparensprincipen. Kammarkollegiet har dessutom åsidosatt likabehandlingsprincipen och öppenhetsprincipen genom att tilldela PwC ett för lågt poäng för tilldelningskriteriet ”Statlig värdegrund”
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12825-19 m.fl
I STOCKHOLM
Förvaltningsrätten avser att inledningsvis ta ställning till de invändningar som rör det konkurrensuppsökande skedet.
PwdC anser att Kammarkollegiet varit skyldig att utvärdera pris vid tilldelningen av ramavtalet. PwC anför i denna del bl.a. följande. I avsnitt 3.2 i anbudsinbjudan anges att Kammarkollegiet kommer att anta de anbud som är de ekonomiskt mest fördelaktiga utifrån det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Av avsnitt 3.3.4 följer att urvalet av anbudsgivarna endast sker genom en utvärdering av kvalitet genom att de åtta anbudsgivare med högst poäng enligt vissa beskrivningar, bl.a. avseende ett fiktivt uppdrag, kommer att tilldelas ramavtal. Kammarkollegiet har inte infordrat anbudspriser och har följaktligen inte heller utvärderat pris. Genom att enbart utvärdera kvalitet trots att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet alltid ska inbegripa en utvärdering av pris, har Kammarkollegiet brutit mot LOU. PwdcC har härigenom inte fått möjlighet att konkurrera med konkurrenskraftiga priser i upphandlingen och därmed lidit, eller riskerat att lida skada.
PwC anser vidare att Kammarkollegiet varit skyldig att ange kvantiteten av de tjänster som kommer att kunna avropas från ramavtalet. PwC anför bl.a. följande. EU-domstolen har i sitt avgörande i mål C-216/17 konstaterat att öppenhetsprincipen och principen om likabehandling av de ekonomiska aktörer som berörs av ingåendet av ett ramavtal åsidosätts om den upphandlande myndigheten inte anger den totala kvantitet som ramavtalet avser. Någon angivelse av den totala kvantiteten tjänster som kan avropas genom ramavtalet går inte att hitta i upphandlingsdokumenten. Genom att underlåta att ange den totala kvantiteten som kan avropas har Kammarkollegiet brutit mot öppenhetsprincipen och likabehandlingsprincipen. Om den totala kvantiteten hade angivits hade PwC kunnat anpassa sitt anbud därefter, lämna ett konkurrenskraftigare anbud och därmed haft en bättre chans att antas som ramavtalsleverantör. PwC har således åtminstone riskerat att lida skada.
Kammarkollegiet anför bl.a. följande. Det är Kammarkollegiets ståndpunkt att pris inte behöver beaktas vid ingående av ramavtal med flera leverantörer där inte alla villkor är fastställda samt då avrop sker genom förnyad konkurrensutsättning. Priset behöver endast beaktas vid tilldelning av kontrakt. Vad gäller angivande av kvantitet skiljer sig förhållandena i EU-domstolens avgörande sig från nuvarande förhållanden bl.a. på så sätt att det i avgörandet var fråga om ett ramavtal med samtliga villkor fastställda med en leverantör samt att det var fråga om en ogiltighetstalan. Avgörandet kan därför inte appliceras på denna upphandling. Av avsnitt 1.5.5 i ansökningsinbjudan framgår klart och tydligt att omsättningen uppskattas till ca 170 miljoner SEK per år. Upphandlingen uppfyller därför kraven i 5 kap. 3 och 14 §§ LOU genom aktuell redovisning av uppskattat värde. Kammarkollegiet har således inte brutit mot de grundläggande principerna. PwC har lämnat ett konkurrenskraftigt anbud varför PwC:s resonemang avseende frågorna om pris och kvantitet måste vara en efterhandskonstruktion.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning.
Förvaltningsrätten konstaterar att en förutsättning för att domstolen ska besluta om ingripande enligt LOU är att de brister som påtalats har medfört att PwdC har lidit eller kan komma att lida skada. PwC anför att man inte har fått möjlighet att konkurrera med konkurrenskraftiga priser i upphandlingen och därigenom lidit eller riskerat att lida skada. PwC menar vidare att man riskerat att lida skada till följd av att kvantiteten inte angivits eftersom PwC, om denna hade angivits, hade kunnat lämna ett konkurrenskraftigare anbud. Förvaltningsrätten kan dock konstatera att PwC härutöver inte på något närmare sätt har klargjort eller konkretiserat på vilket sätt PwC hade kunnat utforma sitt anbud mer konkurrenskraftigt om kvantiteten angivits och pris utvärderats (jfr HFD 2013 ref. 53). PwC har därmed inte gjort sannolikt att man lidit eller kan komma att lida skada till följd av de påstådda bristerna. Mot den bakgrunden saknas anledning att göra någon prövning av huruvida Kammarkollegiet varit skyldig att utvärdera pris vid tilldelningen av ramavtalet samt att ange kvantiteten av de tjänster som kommer att avropas.
PwdC menar vidare att tilldelningskriterierna i upphandlingen strider mot de grundläggande principerna och anför bl.a. följande. Utrymmet för Kammarkollegiet att godtyckligt bedöma om inkomna anbud ska få tre eller två poäng utifrån tilldelningskriterierna i avsnitt 3.3.1 och 3.3.3 är i det närmaste helt obegränsat. Eftersom de krav som ska vara uppfyllda för att uppnå maxpoäng inte kan fastställas enligt några objektiva kriterier blir bedömningen ofrånkomligen helt och hållet subjektiv. Kammarkollegiets formulering av tilldelningskriterierna strider mot likabehandlingsprincipen då Kammarkollegiet inte har kunnat tillämpa kriterierna på ett objektivt och enhetligt sätt för samtliga anbudsgivare. Vidare strider tilldelningskriterierna mot öppenhetsprincipen eftersom anbudsgivarna inte har kunnat förutse vad Kammarkollegiet skulle komma att tillmäta betydelse vid utvärderingen av anbuden.
Kammarkollegiet anför i denna del bl.a. följande. Tilldelningskriterierna är klart och tydligt presenterade i anbudsinbjudan. Kammarkollegiet har bedömt samtliga svar på samma sätt och i enlighet med förutsättningarna i anbudsinbjudan. Av anbudsinbjudan framgår naturligtvis inte i detalj vad en redovisning ska innehålla för att få en viss poäng. Att ange hur ett svar ska formuleras för att tilldelas högsta poäng skulle omintetgöra själva syftet med sådana utvärderingskriterier där den upphandlande myndigheten har att göra en bedömning av anbudsgivarens förståelse för en specifik problemställning.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning.
Förvaltningsrätten anser att det av anbudsinbjudan med tillräcklig tydlighet framgår under respektive tilldelningskriterium vad som ska finnas med i de redogörelser som anbudsgivarna ska lämna in och vad som således tillmäts betydelse vid poängsättningen. Förvaltningsrätten delar visserligen PwC:s bedömning att poängskalorna och betygsmotiveringarna ger utrymme för viss subjektivitet vid poängsättningen. Det finns dock inte något förbud mot att använda subjektiva ord för att skilja olika poängnivåer åt. Enligt förvaltningsrättens mening går det att utläsa av poängskalorna att en tydligare och mer konkret redovisning medför en högre poäng. Mot bakgrund av den information som anbudsgivarna har haft tillgång till för respektive tilldelningskriterium, borde det vara möjligt för en branschvan anbudsgivare att bilda sig en uppfattning om vad som bör framgå av redovisningarna för att få en hög poäng. Förvaltningsrätten bedömer därför att utformningen av tilldelningskriterierna inte strider mot de grundläggande principerna, även med beaktande av det mått av subjektivitet som dessa medger.
PwdC gör även gällande att Kammarkollegiet har åsidosatt likabehandlingsprincipen och öppenhetsprincipen genom att tilldela PwC ett för lågt poäng för tilldelningskriteriet ”Statlig värdegrund”. PwC anför i denna del bl.a. följande. Kammarkollegiet har gjort bedömningen att det i PwC:s redovisning saknas en beskrivning av hur det säkerställs att effektiviteten inte påverkar servicen till allmänheten. Vid en jämförelse med hur Kammarkollegiet tillämpat kriterierna vid utvärderingen av de andra anbuden kan konstateras att Kammarkollegiet gjort sin bedömning i strid med likabehandlingsprincipen och öppenhetsprincipen. PwC:s redovisning har innehållit motsvarande beskrivningar som redovisningarna från de anbudsgivare som tilldelats maxpoäng, vilket rätteligen borde ha resulterat i en likartad poängsättning.
Kammarkollegiet anför bl.a. följande. Av den beskrivning som PwC lämnat framgår förvisso både hur de säkerställer att konsulterna har kunskap om de sex värdegrunderna och hur detta påverkar bemanning av projekt. Det framgår också vad en konflikt mellan effektivitet och service kan innebära och hur detta hanteras. Dock saknas helt en beskrivning av hur det säkerställs att effektiviteten inte påverkar servicen till allmänheten. Kammarkollegiet har därför gjort bedömningen att PwC endast till viss del visat att bolaget har förståelse för konfliktsituationerna och har därför tilldelats ett poäng.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning.
Förvaltningsrätten har tagit del av PwC:s redovisning samt de redovisningar som lämnats av de anbudsgivare som tilldelats maxpoäng. Förvaltningsrätten bedömer att det finns vissa skillnader mellan redovisningarna såtillvida att de redovisningar som fått tre poäng innehåller en tydligare uppdelning mellan de två frågeställningarna som finns i tredje punkten (det vill säga vad en konflikt mellan effektivitet och service kan innebära och hur detta hanteras, och hur det säkerställs att effektiviteten inte påverkar servicen till allmänheten). Redovisningarna som fått tre poäng innehåller också konkreta förlag på åtgärder kopplade specifikt till hur det säkerställs att kravet på effektivitet inte påverkar servicen till det allmänna på ett negativt sätt. I PwC:s redovisning finns förslag på hur en konflikt mellan effektivitet och service kan hanteras. Det saknas dock en beskrivning och exempel på åtgärder som är riktade till den andra frågeställningen. Kammarkollegiet har bedömt att avsaknaden av en sådan beskrivning innebär att PwC inte kan få mer än ett poäng. Denna bedömning kan inte anses klart felaktig eller i strid med upphandlingsdokumenten. Det har inte heller framkommit att Kammarkollegiet agerat i strid med likabehandlingsprincipen eller någon av de andra grundläggande principerna vid poängsättningen av PwC och övriga anbudsgivares redovisningar.
PwC gör slutligen gällande att Kammarkollegiet har antagit anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. PwC anför bl.a. följande. I avsnitt 2.8 i anbudsinbjudan anges följande.
Anbudsgivare lämnar upplysningsvis namn, e-postadress samt telefonnummer till den person som är behörig företrädare, firmatecknare, alternativt innehar fullmakt för aktuellt ramavtal, och som kommer att signera ramavtalet om inlämnat anbud resulterar i att ramavtal erbjuds.
Kravet måste tolkas som att personen som uppges måste vara behörig företrädare, firmatecknare alternativt inneha fullmakt för aktuellt ramavtal redan vid tiden för anbudslämnandet. Anbudsgivaren Capgemini Sverige AB (Capgemini) har uppgett en person som vid anbudstidpunkten inte var registrerad firmatecknare för bolaget. Detsamma gäller anbudsgivaren IBM Svenska Aktiebolag (IBM). Det finns inte någon information tillgänglig för Kammarkollegiet som tyder på att den av IBM och Capgemini uppgivna personen i respektive anbud faktiskt varit behörig företrädare alternativt innehade fullmakt för aktuellt ramavtal vid tiden för anbudslämnande. IBM och Capgeminis anbud uppfyller därmed inte kravet i avsnitt 2.8. Eftersom anbuden inte uppfyller samtliga obligatoriska krav ska de rätteligen förkastas för att inte likabehandlingsprincipen ska överträdas.
Kammarkollegiet menar att det inte rör sig om ett obligatoriskt krav och anför bl.a. följande. Tanken med skrivningen är att den person som eventuellt ska signera ramavtalet ska vara behörig att göra så. Eftersom en upphandling kan ta lång tid, bl.a. på grund av överprövningar, kan den person som upplysningsvis angivits i anbudet exempelvis hinna sluta hos anbudsgivaren. Skrivningen är en administrativ föreskrift som saknar direkt koppling till upphandlingsföremålet. Det framgår med all tydlighet att avsnittet tar sikte på när ett ramavtal ska signeras, det vill säga förhållanden som är för handen vid tidpunkten efter tilldelningsbeslutet.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning.
Förvaltningsrätten anser att den aktuella skrivningen under avsnitt 2.8 inte utgör ett obligatoriskt krav som måste vara uppfyllt för att anbudet ska anses vara kvalificerat. Uppgifterna får snarare anses ha begärts av administrativa och praktiska skäl på ett sätt som kan jämföras med frågan i avsnitt 2.7 om huruvida anbudsgivaren begär sekretess för delar av sitt anbud.
Förvaltningsrätten anser vidare att det av skrivningen, tillsammans med den Övriga information som finns i avsnitt 2.8, framgår att de uppgifter som ska lämnas gäller den person som anbudsgivaren avser ska signera ramavtalet för anbudsgivarens räkning och som således kommer att vara behörig att göra så vid det tillfället. Kammarkollegiet har därför inte agerat i strid med likabehandlingsprincipen genom att inte förkasta Capgemini och IBM:s anbud på denna grund.
Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att det saknas skäl för ingripande mot upphandlingen på de grunder som PwC anfört. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05).
Johan Rick Rådman
Louise Ljöstad har föredragit målet.