KamR Göteborg mål 6888-20
KLAGANDE
v i
Miåltidsfabriken AB, 559051-1365 Id AXibil Å
Ombud: Advokaterna [NN >
MOTPART
Uddevalla kommun
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 10 november 2020 i mål nr 6792-20, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten skriver av målet.
BAKGRUND
Uddevalla kommun beslutade inom ramen för en upphandling av mattransporter att tilldela Rossing Åkeri & Logistik AB ramavtal.
Måltidsfabriken AB ansökte om överprövning hos förvaltningsrätten, som avslog ansökan.
Måltidsfabriken AB överklagade förvaltningsrättens dom och yrkade i första hand att kammarrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs med beaktande av bolagets anbud.
Bolaget yrkade i andra hand att upphandlingen ska göras om.
Efter att kammarrätten meddelat prövningstillstånd, beslutade kommunen den 15 januari 2021 att avbryta upphandlingen. Av beslutet framgår följande. Måltidsfabriken AB:s anbud har bedömts vara kvalificerat efter rättelse av kravet på ekonomisk ställning, men övriga två anbud har inte bedömts vara kvalificerade. Då det endast finns ett kvalificerat anbud, kan Uddevalla kommun inte dra nytta av en effektiv konkurrens. Kommunen kommer efter justering av upphandlingsdokument att annonsera upphandlingen på nytt.
YRKANDEN
MM.
Måltidsfabriken AB yrkar nu att kammarrätten prövar målet trots att upphandlingen har avbrutits och anför att detta behövs för att bolaget ska kunna tillvarata sin rätt med anledning av det fel som inträffat.
Uddevalla kommun anser att överklagandet ska avslås.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Uddevalla kommun har numera beslutat att avbryta den upphandling som målet avser. Det har inte kommit fram att någon ansökan om överprövning av det beslutet har gjorts. Ändamålet med Måltidsfabriken AB:s talan har därmed förfallit, jfr rättsfallet HFD 2016 ref. 79. Målet ska då skrivas av.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Ewa Hagard Linander Magnus Lundberg Ann-Charlotte Borlid referent
/Jennie Wenneberg
Bilaga A
SÖKANDE
Måltidsfabriken AB, 559051-1365
Ombud: Advokat pe advoka MN
MOTPART
Uddevalla kommun
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
BAKGRUND
Uddevalla kommun (kommunen) genomför upphandlingen Mattransporter, Dnr KS 2020-216. Av tilldelningsbeslut den 14 maj 2020 framgår att en annan leverantör än Måltidsfabriken AB:s (bolaget) har vunnit upphandlingen. Det framgår även att bolagets anbud inte bedömts vara kvalificerat då bolaget inte har den ekonomiska stabilitet som kommunen har ställt krav på och att inte heller lämnad garant uppnår Credit Safe 40 eller mer vid kontroll av riskklassificering.
YRKANDEN M.M.
Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas genom att en ny utvärdering genomförs med beaktande av bolagets anbud. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om och i tredje hand att rättelse ska ske genom en ny bedömning av kvalificeringskraven då kommunen ska bortse från kravet på kreditbetyg.
Bolaget anför i huvudsak följande. Bolaget har en sådan ekonomisk stabilitet att det kan upprätthålla ett långsiktigt avtal med kommunen. Det framgår av den årsredovisning och den resultaträkning som getts in i samband med anbudet. Bolaget har visat att det har tillräcklig ekonomisk kapacitet, och har därutöver gett in en garanti från moderbolaget som uppfyller kravet.
Vinnande leverantör uppfyller inte kravet på kreditbetyg och har inte åberopat moderbolagets kapacitet eller utfärdat sådan garanti som föreskrivs i upphandlingsdokumenten. Det synes vara en efterhandskonstruktion att kommunen inte har beaktat revisorsyttrandet. För det fall förvaltningsrätten anser att kommunen uppställt ett tydligt krav på visst kreditbetyg är kravet inte proportionellt i förhållande till omfattningen av den upphandlade tjänsten. Med beaktande av bolagets årsomsättning kan en jämförelse göras med kravet i 14 kap. 3 § LOU. Det saknas skäl att gå utöver kraven för direktivstyrda upphandlingar och bolaget har således en tillräcklig ekonomisk ställning. Det finns alternativa sätt att uppfylla kravet och potentiella anbudsgivare har haft möjligheter att delta i upphandlingen på andra sätt än att visa visst kreditbetyg. Det står i strid med LOU och likabehandlingsprincipen att utforma ett otydligt upphandlingsdokument, utesluta bolagets anbud och beakta anbudet från den vinnande leverantören. Bolagets anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga och borde ha antagits.
Överträdelse medför skada avseende uteblivna intäkter för bolaget.
Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Anbudet har förkastats på korrekta grunder och kravet på ekonomisk ställning är tydligt. Det kan inte tolkas på annat sätt än att anbudsgivare ska uppfylla angivet ratingvärde alternativt tillhandahålla garanti eller likvärdighet från moderbolaget, eller förklaring från revisor som gör det klarlagt att anbudsgivaren innehar motsvarande ekonomisk stabilitet. Enligt utdrag från Credit Safe har bolaget ratingvärde 28 och moderbolaget har ratingvärde 26, vilket understiger kravet om 40. Moderbolagsgarantin är inte godkänd och bifogad revisorsrapport innehåller inte någon förklaring som gör att det kan anses klarlagt att bolagets ekonomiska ställning motsvarar det ställda kravet om ratingvärde.
Det är ostridigt att den vinnande leverantören inte uppfyller ratingvärde 40. Leverantören har dock bifogat en sammanställning över moderbolaget och ett utlåtande från en revisor. Moderbolaget uppnår ratingvärde 40 och leverantören har bedömts inneha den ekonomiska ställning som krävs.
Revisorsintyget har inte haft någon betydelse för kommunens bedömning av kreditvärdigheten. Kravet på ratingvärde 40 enligt Credit Safe är ett vanligt förekommande krav som är proportionerligt i förhållande till upphandlingsföremålet. Kommunen har inte gått utöver kraven för direktivstyrda upphandlingar. Uppräkningen i 14 kap. 3 § LOU är inte uttömmande och den upphandlande myndigheten har möjlighet att ställa andra krav på ekonomisk ställning. Kravet är uppställt i syfte att förvissa sig om att anbudsgivaren kommer att kunna fullgöra ett eventuellt avtal. Med hänsyn till upphandlingens omfattning är det osannolikt att det finns någon mindre ingripande åtgärd. Bolaget har inte lidit någon skada.
SKÄLEN FÖR
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Utredning i målet
I upphandlingsdokumentet anges bl.a. följande.
2.6 Ekonomisk ställning Anbudsgivaren ska ha en sådan ekonomisk stabilitet att han kan upprätthålla ett långsiktigt avtal med Upphandlande myndighet. Som utgångspunkt för bedömning av ekonomisk stabilitet gäller att anbudsgivarens riskklassificering/rating enligt Credit Safe inte får understiga 40 alternativ UC inte understiger nivå 3 (beroende på vilket kreditinstitut myndigheten använder) eller motsvarande krav från annat kreditvärderingsinstitut. Detta kontrolleras automatiskt av Upphandlande myndighet.
I de fall anbudsgivaren har en lägre riskklassificering/rating kan anbudsgivaren ändå anses uppfylla detta krav under förutsättning att: a. Anbudsgivarens moderbolag eller annan garant uppfyller kravet i första stycket i denna punkt, lämnar moderbolagsgaranti eller likvärdig garanti, i vilken anbudsgivares fullgörande av sina åtagande enligt ev. framtida avtal garanteras, eller: b. Anbudsgivarens revisor lämnar en sådan förklaring att Upphandlande myndighet kan anse att det är klarlagt att anbudsgivaren innehar motsvarande ekonomiska stabilitet.
Förvaltningsrättens bedömning
Det förvaltningsrätten ska pröva i detta mål är om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på de grunder som bolaget har anfört.
Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange grunderna för sin talan (jfr RÅ 2009 ref. 69).
De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när (jfr RÅ 2002 ref. 50).
Av upphandlingsdokumentet framgår att det beträffande anbudsgivarens ekonomiska ställning uppställs ett krav på att anbudsgivarens riskklassificering som utgångspunkt inte får understiga 40 enligt Credit Safe. Alternativt kan anbudsgivaren uppfylla kravet genom att ett moderbolag eller annan garant uppfyller kravet och lämnar moderbolagsgaranti eller likvärdig garanti eller genom förklaring från anbudsgivarens revisor. Utifrån vad som framkommit av upphandlingsdokumentet bedömer förvaltningsrätten att det med tillräcklig tydlighet framkommit vad kravet innebär och på vilka sätt det kan uppfyllas. Med hänsyn till upphandlingens omfattning bedöms även det ställda kravet vara proportionerligt.
Vidare framgår av handlingarna att varken bolaget eller dess moderbolag uppfyller rating 40 enligt Credit Safe. Inte heller med den inskickade skrivelsen från revisorn kan det anses klarlagt att bolaget innehar motsvarande kapacitet. Förvaltningsrätten anser med hänsyn till det anförda att bolaget inte har visat att det uppfyllde det i upphandlingsdokumentet ställda kravet avseende ekonomisk ställning.
Utifrån det ställda kravets formulering krävs det vid åberopande av moderbolag eller annan garant att anbudsgivaren lämnar en moderbolagsgaranti eller likvärdig garant. Utifrån vad som har framkommit av vinnande leverantörs anbud med bifogade bilagor bedömer förvaltningsrätten att någon sådan garanti inte har lämnats. Trots bolagets anmärkning avseende det har kommunen inte heller tydliggjort den uppgiften under målets handläggning i förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten bedömer således att inte heller vinnande leverantör har uppfyllt det ställda kravet avseende ekonomisk ställning.
Skada
För att grund för ingripande mot upphandlingen ska finnas är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada, utan sökanden ska visa att denne har lidit skada eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (jfr HFD 2013 ref. 53). I upphandlingen har det inkommit anbud från tre leverantörer. Som framgår ovan har förvaltningsrätten bedömt att kravet på ekonomisk ställning varit tillräckligt tydligt och proportionerligt samt att varken bolaget eller vinnande leverantör har uppfyllt det ställda kravet. Eftersom bolaget vid en ny utvärdering därmed inte heller skulle ha tilldelats kontrakt bedömer förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att det lidit skada till följd av kommunens agerande. Vid skadebedömningen har även beaktats att bolaget avseende skada inte har påtalat något om den tredje leverantörens anbud och att bolaget inte heller har bemött kommunens invändningar avseende frågan om bolaget har lidit skada. Det finns således inte skäl för att ingripa mot upphandlingen på de grunder som bolaget har anfört. Bolagets ansökan ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)
Karin Leidzén Rådman
Föredragande i målet har varit föredragande juristen Elisabeth Svedén.