KamR Göteborg mål 7414-20
KLAGANDE
RORU- OY- 99
Unilabs AB, 556118-7179 Ombud: Advokat
MOTPART
Västra Götalandsregionen
Ombud: Advokaterna ee
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 1 december 2020 i mål nr 11299-20, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.
YRKANDEN M.M.
Unilabs AB yrkar att upphandlingen ska göras om och för fram följande. Förvaltningsrätten har på ett riktigt sätt konstaterat att Västra Götalandsregionen genom att inte ange en takvolym har brutit mot öppenhets- och likabehandlingsprincipen. Bristen har dock, till skillnad mot vad förvaltningsrätten har bedömt, medfört skada eller risk för skada för bolaget. Skadan består dels i svårighet att bedöma och kalkylera ett välgrundat anbudspris, dels i att optionsklausulen innebär att betydande potentiella volymer kan komma att undandras från framtida upphandlingar och istället avropas från aktuellt ramavtal.
För att kunna lämna ett välgrundat anbud och anbudspris krävs att anbudsgivaren kan överblicka de kommersiella faktorer som påverkar priset och utfallet av kontraktet, som t.ex. löpande och totala intäkter och kostnader för utförandet av uppdraget, behov av investeringar och/eller rekrytering av personal m.m. Osäkra faktorer innebär att anbudsgivaren behöver ta höjd för dessa, om det finns risk för ökade kostnader till följd av behov av nyinvesteringar, nyrekryteringar eller utökning av verksamheten utan motsvarande intäkter till täckande av kostnaderna. Priset per undersökning kan bli avsevärt högre och därmed påverka priset om t.ex. leverantören genom en optionsklausul blir förpliktigad att leverera ytterligare undersökningar i sådan omfattning att leverantören tvingas skaffa större lokaler, nyanställa personal, köpa utrustning osv. När omfattningen av en optionsklausul inte är känd kan anbudsgivaren inte göra en kommersiellt avvägd kalkyl och tvingas ta höjd för och reservera sitt anbudspris för osäkerhetsfaktorn. Om förfrågningsunderlaget hade varit tydligare, optionsklausulen avgränsad, definierad och innefattad i en takvolym hade bolaget kunnat lämna ett mer välgrundat anbud och därigenom tilldelats uppdraget.
Genom att inte ange en takvolym har den vinnande anbudsgivaren tilldelats ett avtal som omfattar möjlighet att avropa volymer (optionsklausulen) som annars hade behövt upphandlas i ny ordning — i en ny upphandling som bolaget hade kunna delta och tilldelas uppdraget i.
Optionsklausulen innebär en civilrättslig rättighet för regionen att avropa, och en motsvarande skyldighet för leverantören att leverera oavsett upphandlingsrättsliga aspekter på ramavtalet. Att godkänna ett ramavtal som ger upphandlande myndighet civilrättsliga möjligheter att handla utanför den upphandlingsrättsliga regleringen innebär att sanktionera och godkänna upphandlade avtal med avtalsvillkor som utgör brott mot upphandlingsreglerna. Varje leverantör som inte tilldelats kontrakt är då skadelidande eftersom ett sådant kontrakt rätteligen inte ska finnas. Det är fråga om en otillåten konkurrensbegränsning och strider mot likabehandlingsprincipen.
Det är felaktigt att bolaget inte riskerar att lida skada utifrån att optionsklausulens innebörd ska bedömas enligt reglerna om ändring av ramavtal m.m. och att sådana ändringar m.m. kan bli föremål för överprövning. Avrop enligt optionsklausulen är inte en ändring av avtalet utan ett avrop från avtalet. Optionsklausulen innebär vidare att upphandlande myndighet kan teckna civilrättsligt bindande avtal som går utöver upphandlingsföremålet och göra avrop som till stor del riskerar att vara otillåtna direktupphandlingar.
Västra Götalandsregionen anser att överklagandet ska avslås och för fram följande. Optionsklausulen innebär inte att takvolymen på 15 000 undersökningar per år har satts ur spel. Upphandlingsdokumenten är mycket tydliga vad gäller takvolymen, och konsekvensen av detta är att regionen endast kan avropa 15 000 undersökningar per år. Så länge ramavtalet inte blir föremål för en tillåten ändring utgör varje avrop utöver takvolymen en otillåten direktupphandling. Optionsklausulen förändrar inte detta förhållande. Det är varken syftet med eller innebörden av optionsklausulen att det ska kunna göras avrop utöver takvolymen. Optionsklausulen måste läsas tillsammans med frågor och svar, inte isolerat. En anbudsgivare får förväntas känna till att vid beräkning av värdet av en upphandling ska options- och förlängningsklausuler som anges i något av upphandlingsdokumenten inbegripas som om de hade utnyttjats. Detsamma gäller för takvolym. En upplysning om att så är fallet kan inte ankomma på upphandlande myndighet.
Bolaget riskerar inte att lida skada. Syftet med en takvolym är att sätta ett tak på hur stor kvantitet som maximalt kan komma att avropas enligt ett ramavtal. Syftet med att uppskatta en volym är att få ett underlag avseende hur upphandlingens värde förhåller sig till gällande tröskelvärden m.m. De uppskattade volymerna används även regelmässigt i upphandlingars utvärderingsmodell för att få en rättvisande viktning mellan olika delar av upphandlingen. Det uppskattade värdet, dvs. myndighetens bästa estimering gällande den framtida inköpsvolymen, kan naturligtvis även användas av potentiella anbudsgivare för att avgöra om det är affärsmässigt motiverat att delta i upphandlingen etcetera. Av ersättningsbilagan framgår tydligt att utvärderingen baseras på fiktiva volymer om totalt 15 000 undersökningar och att de är baserade på statistik från föregående år. Anbudsgivarna har getts lika goda förutsättningar som regionen att förutse framtida inköpsbehov. Bolaget har därför kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Anbudsgivarna skulle få samma statistik även om upphandlingen görs om och det finns inget ytterligare underlag till stöd för bedömningen av det framtida behovet av radiologiska tjänster. Eftersom upphandlingen innehåller en takvolym, som om den uppnås medför att avtalet saknar upphandlingsrättslig verkan och inte är civilrättsligt bindande, riskerar bolaget inte att lida skada till följd av obegränsade avrop från ramavtalet. En risk för framtida otillåtna direktupphandlingar innebär inte en risk för skada, och eventuella sådana framtida upphandlingar kan angripas genom ogiltighetstalan.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Regionen har upphandlat ramavtal med en leverantör enligt bestämmelserna i 19 kap. lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Mot bakgrund av att EU-domstolens uttalanden i dom den 19 december 2018 i mål C-216/17 (Coopservice, EU:C:2018:1034) avser ramavtal med en leverantör och de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna, och att bestämmelserna om ramavtal i 7 kap. LOU liksom de grundläggande principerna gäller även för upphandlingar enligt 19 kap. LOU anser kammarrätten att Coopservicedomen har giltighet även för upphandlingar enligt 19 kap. LOU. Regionen är alltså skyldig att precisera den maximala kvantitet som kan komma att avropas från ramavtalet.
I upphandlingsdokumenten används begreppen ”produktionstak” och ”volymtak” och det anges i anslutning till båda dessa begrepp en begränsning på 15 000 undersökningar per år. I Anbudsinbjudan 3.2.1 under rubriken Omfattning anges att ”Uppdraget avser ett produktionstak på 15 000 undersökningar per år”. Med hänsyn till att det finns en optionsklausul samt att denna klausul inte skulle fylla något syfte om den avsåg produktion inom ramen för ”produktionstaket” anser kammarrätten, i likhet med förvaltningsrätten, att klausulen måste tolkas som att den ger regionen möjlighet att utöka produktionen utöver ”produktionstaket”. Mot denna bakgrund anser kammarrätten att det i upphandlingsdokumenten inte på ett tillräckligt tydligt sätt har angetts någon maximal kvantitet som kan avropas från ramavtalet, vilket strider mot öppenhetsprincipen och principen om likabehandling.
Vad gäller frågan om bolaget till följd av denna brist har lidit eller riskerar att lida skada gör kammarrätten följande bedömning.
Uppgifter om kvantitet i ramavtalsupphandlingar ska fastställa den kvantitetsgräns som avtalet omfattar, dvs. den yttre gräns som tillsammans med avtalets löptid begränsar avtalets verkan (Coopservice punkt 60-61). Eftersom ramavtal upphandlas ska även samtliga villkor och bestämmelser för tilldelningsförfarandet vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt bl.a. för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt (Coopservice punkt 62—65). Kravet på angivande av kvantitet syftar även till att motverka att ramavtal används på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids (Coopservice punkt 69).
Bolaget har anfört att det på grund av den aktuella bristen inte har kunnat lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud, och därmed i vart fall riskerar att lida skada. Det finns visserligen inte anledning att ifrågasätta att en uppgift om vilken maximal kvantitet som kan avropas från ett ramavtal kan påverka prissättningen. I upphandlingsdokumenten finns dock statistik gällande antalet undersökningar från 2019 samt uppskattade volymer vilka har legat till grund för det ”produktionstak” och ”volymtak” som anges i dokumenten. Det som bolaget anfört i denna del får vidare anses vara allmänt hållet, särskilt med tanke på att bolaget har beaktat de angivna förutsättningarna i upphandlingsdokumenten vid utformandet av sitt anbud.
Bolaget har även deltagit i upphandlingen, lämnat ett anbud och framfört invändningar gällande möjligheten att utforma ett konkurrenskraftigt anbud först efter att en annan leverantör tilldelats uppdraget. Den aktuella upphandlingens löptid är vidare relativt kort, ett år, med möjlighet till förlängning med maximalt 12 månader. Mot denna bakgrund anser kammarrätten, i likhet med förvaltningsrätten, att bolaget inte har visat att det på denna grund har lidit eller kan komma att lida skada enligt 20 kap. 6 8 LOU.
Bolaget har även anfört att det riskerar att lida skada genom att potentiella volymer kan komma att undandras från framtida upphandlingar som bolaget hade kunnat delta i och tilldelas uppdraget i. Den skada som bolaget gör gällande avser inte möjligheten att erhålla det aktuella avtalet, utan ett senare hypotetiskt avtal. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2017 ref. 62 prövat frågan om talerätt enligt 20 kap. 4 § LOU och där konstaterat att en förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att få en viss upphandling överprövad är att denne har eller har haft intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling. Avgörandet innebär, som kammarrätten uppfattar det, att det för talerätt enligt 20 kap. 4 § LOU krävs att den skada som en leverantör åberopar hänför sig till möjligheten att erhålla det aktuella kontraktet. Enligt kammarrätten bör inte lägre ställda krav gälla för skadebegreppet enligt 20 kap. 6 § LOU, där det inte bara är fråga om talerätt utan även att leverantören ska visa att det finns grund för ett ingripande enligt LOU. Bolaget kan med en sådan tolkning inte anses lida skada i den mening som avses i 20 kap. 6 § LOU på den anförda grunden. Därtill kommer att den skada som bolaget anser sig komma att lida framstår som avlägsen och hypotetisk. Kammarrätten finner sammanfattningsvis att bolaget inte heller i denna del har visat att det lidit eller kan komma att lida skada i den mening som krävs för ett ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU.
Sammanfattning Regionen har genom att inte på ett tillräckligt tydligt sätt ange någon maximal kvantitet som kan avropas från ramavtalet brutit mot Öppenhetsprincipen och principen om likabehandling. Bolaget har dock inte visat att det på grund av detta har lidit eller kan komma att lida skada.
Överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Petter Classon
Birgitta Henriksson Lennart Berglund referent
/Julia Nordanskog
Bilaga
SÖKANDE
Unilabs AB, 556118-7179
Ombud: Advokat
MOTPART
Västra Götalandsregionen
Ombud: Advoka' NN och jur. kand.
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad
LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
BAKGRUND
Västra Götalandsregionen (VGR) genomför en upphandling av radiologiska tjänster för specialiserad öppenvård i Göteborg, dnr HSNG 2020-00053. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande.
Av tilldelningsbeslut den 21 augusti 2020 framgår att en annan leverantör än Unilabs AB (Unilabs) vunnit upphandlingen.
Det förvaltningsrätten ska pröva i detta mål är om det på de grunder som Unilabs har anfört finns skäl för att ingripa mot upphandlingen.
YRKANDEN M.M.
Unilabs ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse på så sätt att upphandlingen görs om. Unilabs anför bl.a. följande.
I upphandlingsdokumentens kravspecifikation punkt 3.2.1. anges att man inte garanterar några volymer under avtalsvolymen. Vidare anges bl.a. att uppdraget avser ett produktionstak på 15 000 undersökningar per år, och att produktionstaket är fördelat på ett månatligt tak om 1 250 undersökningar per månad. Senare under anbudstiden har det månadsvisa produktionstaket tagits bort och istället formulerats som ett produktionstak om 15 000 undersökningar per år utan uppdelning per månad. I upphandlingsdokumentens ersättningsbilaga anges bl.a. att volymerna är begränsade till 15 000 undersökningar per år, och i en förklarande not till summeringsrutan att ”anbudspriser totalt avser endast ett riktvärde och uppdraget är volymbegränsat till 15 000 undersökningar per år”.
I upphandlingsdokumentens Avtalsvillkor anges under punkt 4.1.2 ”Avtalets omfattning följande:
"Leverantören åtar sig att till VGR leverera radiologiska tjänster i enlighet med detta avtal och dess bilagor samt med kommersiella villkor och föreskrifter i det förfrågningsunderlag som legat till grund för upphandlingen. [...] Leverantörens samtliga åtaganden som anges i detta avtal benämns Uppdraget".
I upphandlingsdokumentet Avtalsvillkor punkt 4.1.7.1 "Option" har Regionen förbehållit sig att årligen ha rätt att utlösa en option. Optionen anges kunna avse hela eller delar av Uppdraget, t ex; utökad produktion, större uppdrag avseende omställning i hälso- och sjukvården, förskjutning av kostnadsansvar för utredningar, behandlingar, hjälpmedel från annan vårdnivå samt införande av nya läkemedel och metoder i processen "ordnat införande".
Ekonomiska villkor i samband med utlösande av optionen anges regleras i Ersättningsbilagan. I upphandlingsdokumentets Ekonomibilaga upprepas under ”volymtak” att ”volymerna är begränsade till 15 000 undersökningar per år”.
Angivandet av ett produktionstak är inte detsamma som att ange en maximal takvolym som kan komma att avropas enligt det kommande avtalet. Regionens uppgift i upphandlingsunderlaget om "produktionsvolym per år" utgör inte ett angivande av takvolym utan såsom framgår av den ursprungliga skrivningen i Kravspecifikationen (p 3.2.1) så är det en anvisning om hur mycket undersökningar leverantören får producera under avtalstiden och fördelat över tiden, månad för månad. Skälet för produktionstaket — som är en anvisning till leverantören — är att tjänsterna löpande avropas genom att andra än VGR (fristående läkare, vårdcentraler etcetera) själva "beställer" avrop genom att remittera patienter till leverantören för att få röntgentjänster utförda. Genom produktionstaket styr VGR att leverantören inte utan VGRs godkännande producerar fler undersökningar än de angivna.
Produktionstaket innehåller däremot ingen reglering av hur många undersökningar VGR maximalt får och kan beställa/avropa genom ramavtalet. Tvärtom framgår det av den optionsklausul som ramavtalet omfattar att VGR förbehåller sig att helt eller delvis utöka Uppdraget.
Det går dock inte att av optionsklausulen utläsa hur mycket eller mer precist i vilka avseenden ramavtalets omfattning kan utvidgas genom ianspråktagande av optionen. Det går därför inte att bilda sig någon uppfattning om maximala kvantiteten eller värdet av optionen. Helt klart är dock att optionens kvantitet eller värde inte beaktats vid angivandet av produktionstaket 15 000 undersökningar per år. Kontraktsvärdet av den utvidgningen omfattas enligt Unilabs uppfattning inte av det i upphandlingsdokumenten angivna produktionstaket utan är avsedd att kunna användas därutöver. Det framgår redan av den språkliga utformningen av beskrivningarna av produktionstak respektive option att den maximala produktionsvolym som angetts inte omfattar optionen. Om optionens eventuella volymer hade ingått i angivet produktionstak så hade optionen knappast formulerats så att "optionen kan avse hela eller delar av uppdraget, t ex utökad produktion", eftersom man med VGR:s resonemang redan avtalat om en viss maximal produktionsvolym som man har rätt att avropa.
En formulering i upphandlingen och ramavtalet som inte kvantitativt och beloppsmässigt begränsar den upphandlande myndighetens möjligheter till ytterligare avrop utgör inte en takvolym eller ett takbelopp i termernas rätta bemärkelse. Innebörden av en korrekt utformad takvolym är att ytterligare avrop inte ska kunna göras när den stipulerade kvantiteten nåtts.
Det saknas uppgifter om i hur hög grad produktionen kan komma att utökas. Det saknas också uppgift om hur omfattande ett "större uppdrag avseende omställning i hälso- och sjukvården" kan komma att bli eller vad det kan omfatta, liksom för övriga exemplifieringar av eventuella utökningar av uppdraget. Optionsklausulen ger härigenom VGR en närmast oinskränkt möjlighet att genom utnyttjande av option utöka uppdraget både innehållsmässigt, volymmässigt och beloppsmässigt. Det torde vara uppenbart att dessa eventuella optionsvolymer inte omfattas av det angivna produktionstaket i upphandlingen.
Det är irrelevant huruvida andra potentiella leverantörer senare kan ligga och bevaka om och i vilken utsträckning VGR utökar avtalet och ianspråktar optionerna. Det är också irrelevant att andra leverantörer då har möjlighet att föra talan om ogiltighet av avrop utöver den angivna produktionsvolymen. Genom den konstruktion VGR valt så förbinder sig leverantören avtalsrättsligt vid att tillhandahålla radiologiska tjänster till VGR, inte bara begränsat till maximalt 15 000 undersökningar per år, utan också att i enlighet med optionsklausulen i princip utan begränsning utöka uppdraget. Om VGR påkallar optionen kan leverantören avtalsrättsligt i förhållande till VGR inte vägra att efterkomma optionen. Huruvida någon "takvolym" då angetts för Uppdraget eller inte, eller om den var korrekt angiven vid upphandlingen saknar betydelse för det avtalsrättsliga förhållandet mellan leverantör och upphandlande myndighet.
Tidigare har det i praxis uppfattats vara frivilligt för upphandlande myndighet att ange kvantiteten av de tjänster eller varor ett ramavtal avser. Det har genom EU-domstolens dom, C-216/17 Coopservice (Coopservice), klarlagts att det inte är frivilligt utan en skyldighet att ange en takvolym för hur mycket som maximalt kan avropas från ramavtalet.
Den upphandlande myndigheten är tvungen att precisera den totala kvantiteten som kan komma att bli aktuell för efterföljande kontrakt (avrop). Detta följer av bestämmelserna om beräkning av värdet av ramavtal och av vilka uppgifter som ska anges i annonser om upphandling av ramavtal. Den upphandlande myndigheten kan endast handla inom gränsen för en viss kvantitet och när denna gräns har nåtts har avtalet inte längre någon verkan.
Coopservice innebär att principerna om öppenhet och likabehandling skulle åsidosättas om den upphandlande myndigheten inte angav den totala kvantiteten som ramavtalet avser. Att ange kvantiteten och beloppet för de tjänster som ramavtalet kommer att omfatta är ett uttryck för förbudet mot att använda ramavtal på otillbörligt sätt eller på annat sätt så att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids.
En ramavtalsupphandling som saknar uppgifter om maximal avropsvolym uppfyller inte kravet på transparens och strider mot de grundläggande principerna i 4 kap 1 § LOU. En avsaknad av maximal avropsvolym medför obegränsade möjligheter att använda ramavtalet utan att genomföra en ny upphandling. Genom att den totala kvantiteten för ramavtalet inte anges från början åsidosätts öppenhetsprincipen och principen om likabehandling av de aktörer som berörs av upphandlingen och ingåendet av ramavtalet.
Om det i ramavtalet finns förlängningsklausuler eller optionsklausuler så ska även värdet av dessa ingå i uppskattningen av upphandlingens värde och de ska också ingå i den takvolym som ska anges och utgör ramavtalets yttersta gräns.
Varje potentiell leverantör och anbudsgivare riskerar att lida skada av felet i upphandlingen, eftersom de — med en korrekt utformad upphandling — hade kunnat lämna anbud och tilldelas uppdraget. Detta eftersom den felaktigt utformade upphandlingen ger obegränsade möjligheter att använda ramavtalet utan att en ny upphandling måste göras och att potentiella anbudsgivare betas möjlighet att konkurrera om dessa uppdrag. Unilabs har lidit skada eller riskerar i vart fall att lida skada till följd av felet. Avsaknaden av en maximal avropsvolym medför obegränsade möjligheter att använda ramavtalet utan att en ny upphandling måste göras. I en sådan upphandling hade Unilabs kunnat delta och lämna anbud samt tilldelats uppdraget, men har betagits denna möjlighet genom det felaktigt utformade ramavtalet som tilldelats annan leverantör. Om VGR hade lämnat korrekt uppgift om ramavtalets uppskattade kvantitet (inklusive optionsvärden), hade Unilabs kunnat utforma sitt anbud på ett annat sätt. VGR:s överträdelse innebär också skada för Unilabs på så sätt att de inte har kännedom om hur mycket som maximalt kan avropas från ramavtalet och därmed inte kan delta i en potentiell ny upphandling som VGR hade behövt göra om den maximala takvolymen uppnåtts.
VGR anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. I upphandlingen har VGR valt att sätta en kvantitativ takvolym om 15 000 undersökningar per år, vilket framgår av kravspecifikationens punkt 3.2.1 Omfattning, ekonomibilagans avsnitt 1.1 Volymtak, samt förklaring och asterisk i ersättningsbilagan.
Det var Unilabs som ställde fråga nr 15 under anbudstiden och inledde densamma med ”Kravet på takvolym...”. VGR:s svar på frågan var bl.a. att "[...] volymtak på 15 000 undersökningar för helår kvarstår". Unilabs synes alltså under anbudstiden ha förstått att upphandlingen innehåller en takvolym på 15 000 undersökningar, men verkar nu ha förlorat den insikten. Av ersättningsbilagan framgår även att den fiktiva utvärderingsvolym som ska fastställa lägsta pris också utgår från en volym på totalt 15 000 undersökningar. VGR har alltså valt att ha samma kvantitet som takvolym och som utvärderingsvolym.
Optionsklausulen syftar inte till att möjliggöra för VGR att avropa fler än de 15 000 undersökningar per år som utgör ramavtalets takvolym. Att angivna takvolymer även omfattar ändrings- eller optionsklausuler är även
Upphandlingsmyndighetens uppfattning, vilket framgår i Vägledning nr
2019:3 Takvolym i ramavtal avsnitt 4.4 Ändring av ramavtal.
Optionsklausulen i det upphandlade ramavtalet ska istället kunna användas när det uppstår situationer eller organisationsförändringar som inte kan förutses i dagsläget. Ett exempel är att ramavtalet idag ska användas för invånare på Hisingen och att leverantören ska vara lokaliserad på Hisingen.
Optionen ska kunna användas om patienter från andra områden behöver remitteras.
En sådan eller någon annan typ av förändring kommer emellertid aldrig innebära att produktionstaket på 15 000 undersökningar per år kommer att överskridas. Av tredje stycket i avsnitt 1.1 Volymtak i ekonomibilagan och av fråga och svar nr 2 framgår tydligt vad som är konsekvensen när volymtaket om 15 000 undersökningar uppnås. Ytterligare patienter med remiss ska remitteras vidare; VGR betalar ingen ersättning för undersökningar som överstiger 15 000 st. Förtydligandet innebär att det inte ens finns någon avtalsrättslig skyldighet för leverantören att utföra fler än 15 000 undersökningar, eller för VGR att betala för detta. Den upphandlingsrättsliga innebörden av att takvolymen nås är att ramavtalet är utan verkan (se p. 61 i Coopservice). Sammantaget har det således varken funnits någon anledning eller skyldighet för VGR att ange någon takvolym för optionen. Takvolymen på 15 000 undersökningar omfattar ramavtalet som helhet.
Om förvaltningsrätten av någon anledning ändå skulle bedöma att optionsklausulen ger VGR möjlighet att avropa fler än 15 000 undersökningar innebär inte detta att Unilabs riskerat att lida skada och att upphandlingen ska göras om. Enligt gällande rätt ska avrop utöver angiven takvolym nämligen - vad gäller upphandlingar över tröskelvärdena m.m. - bedömas utifrån reglerna i 17 kap. LOU om ändringar av kontrakt och ramavtal. Möjligheten att göra ändringar av kontrakt och ramavtal som upphandlas enligt 19 kap. LOU är dessutom större jämfört med bestämmelserna i 17 kap. LOU (se prop. 2015/16:195 s. 858 £.) För det fall VGR under ramavtalstiden skulle avropa fler än 15 000 undersökningar — vilket VGR alltså varken avser att göra eller anser att det finns avtalsrättsligt stöd för — ska tillåtligheten av ytterligare hypotetiska avrop bedömas utifrån principerna om ändringar av avtal (jfr Konkurrensverkets bedömning i ställningstagande 2019:1 Ramavtalsupphandlingar och öppenhetsprincipen — EU-domstolens avgörande i mål C-216/17 Coopservice s. 9). Unilabs liksom andra leverantörer på marknaden har möjlighet att erhålla en förvaltningsdomstols prövning av om ytterligare avrop utgör en otillåten ändring. Bedöms ytterligare avrop vara en otillåten ändring är det fråga om ett otillåtet direktupphandlat avtal som kan förklaras ogiltigt.
I de rättsfall som avser takvolym och där den sökande bedömts ha riskerat lidit skada och upphandlingen gjorts om har rättens bedömning varit att det över huvud taget inte funnits någon takvolym angiven. Dessa omständigheter är alltså inte för handen i aktuellt mål. I aktuell upphandling finns en tydligt angiven kvantitativ takvolym. Oaktat den avtalsrättsliga innebörden av optionsklausulen medför takvolymen — i det fall en ändring i form av ytterligare avrop är otillåten — att ramavtalet som helhet är utan verkan. Förekomsten av en takvolym medför alltså att VGR inte har någon upphandlingsrättslig obegränsad möjlighet att avropa undersökningar.
Unilabs riskerar därför inte att lida någon skada enligt 20 kap 6 § LOU. De bedömningar som gjorts i rättspraxis talar med styrka för att Unilabs inte riskerat att lida någon skada i upphandlingen (jfr Kammarrätten i
5 = Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11299-20
I GÖTEBORG
Stockholms dom den 5 oktober 2020 i mål nr 3582-20, Kammarrätten i Sundsvalls dom den 28 oktober 2020 i mål nr 1144-20 samt Kammarrätten i Göteborgs dom den 29 oktober 2020 i mål nr 3689-20 och 3690-20).
SKÄLEN FÖR
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. I $ LOU).
En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt (4 kap. 2 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. I $ LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU).
Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange grunderna för sin talan (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande
För att grund för ingripande mot upphandlingen ska finnas är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada, utan sökanden ska visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 53).
Förvaltningsrättens bedömning
Har VGR i den aktuella upphandlingen brutit mot någon bestämmelse i LOU?
En utgångspunkt när det är fråga om ramavtalsupphandlingar är att någon garanterad avropsmängd inte kan anges. Det följer dock av öppenhetsprincipen att anbudsgivarna ska kunna bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lägga anbud och i så fall hur anbudet ska utformas. Det kan vidare konstateras att uppgifter om avtalets volym och värde är av betydelse för att kunna göra en uppskattning av upphandlingens omfattning.
EU-domstolen har i Coopservice uttalat sig om upphandlande myndigheters skyldighet att ange vilka kvantiteter som kan avropas inom ramen för ett ramavtal. Det följer av flera bestämmelser i direktiv 2004/18 EG om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster att det i ramavtalet från början ska fastställas den största kvantiteten varor eller tjänster som kommer att kunna bli föremål för efterföljande kontrakt (punkt 60). En upphandlande myndighet kan endast handla på ramavtalet inom gränsen för en viss kvantitet och när denna gräns har nåtts har ramavtalet inte längre någon verkan (punkt 61). Öppenhetsprincipen och likabehandlingsprincipen skulle åsidosättas om den upphandlande myndigheten inte angav den totala kvantitet som ramavtalet
E Sida 12
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11299-20
I GÖTEBORG avsåg (punkt 64). Både Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten har konstaterat att bestämmelserna om ramavtal i allt väsentligt är oförändrade i direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling som nu gällande lag (2016:1145) om offentlig upphandling genomför och att det efter domen råder en viss oklarhet om vilken information som ska finnas med i upphandlingsdokumenten vid ramavtalsupphandlingar (se Konkurrensverkets ställningstagande 2019:1 Ramavtalsupphandlingar och öppenhetsprincipen - EU-domstolens avgörande i mål C-216/17 Coopservice s. 3, Upphandlingsmyndighetens vägledning nr 2019:3 Takvolym i ramavtal s. 10-12 och HFD:s beslut den 4 maj 2020 i mål nr 1303-20).
EU-domstolens uttalanden i Coopservice avsåg ett ramavtal med en leverantör som upphandlats enligt direktivstyrda regler. Omständigheterna skiljer sig alltså från den förevarande upphandlingen på så sätt att Regionerna upphandlar ramavtal enligt 19 kap. LOU, dvs. enligt icke direktivstyrda regler. EU-domstolens uttalanden är dock, enligt förvaltningsrättens uppfattning, generella och bygger på direktivets definition av ramavtal, vilket är densamma för alla typer av ramavtal och för 19 kap. LOU. De direktivstyrda bestämmelserna om ramavtal i 7 kap. LOU är också tillämpliga för upphandling av ramavtal enligt 19 kap. LOU. Detta utgör en stark indikation för att EU-domstolens uttalande angående takvolymer gäller även i förevarande situation. Även
Upphandlingsmyndigheten har gjort bedömningen att det finns övervägande skäl som talar för att domstolens uttalanden i Coopservice angående takvolymer har bäring på ramavtalsupphandlingar enligt 19 kap. LOU (se Upphandlingsmyndighetens vägledning nr 2019:3 Takvolym i ramavtal s. 15-16).
Av 19 kap. 2 § LOU framgår att de grundläggande principerna som kommer till uttryck i 4 kap. I $ LOU är tillämpliga även på upphandlingar enligt 19o kap. LOU. Mot bakgrund härav och med beaktande att EU-domstolens bedömning i Coopservice härrör från en tolkning av de grundläggande principerna, anser förvaltningsrätten att EU-domstolens uttalanden i Coopservicedomen även har giltighet för upphandlingar som omfattas av 19 kap. LOU.
Förvaltningsrätten anser att det produktionstak som anges i upphandlingsdokumenten om 15 000 undersökningar per år förvisso skulle kunna betraktas som en takvolym. VGR har emellertid i upphandlingsdokumentens avtalsvillkor punkt 4.1.7.1 Option angett följande: ”Västra Götalandsregionen har årligen rätt att utlösa en option. Optionen kan avse hela eller delar av Uppdraget tex: e utökad produktion e större uppdrag avseende omställning i hälso- och sjukvården e förskjutning av kostnadsansvar för utredningar, behandlingar, hjälpmedel från annan vårdnivå e införande av nya läkemedel och metoder i processen "ordnat införande" i Västra Götalandsregionen
Ekonomiska villkor i samband med utlösande av option regleras i Ersättningsbilaga.”
För att en takvolym ska anses uppfylla kraven på öppenhet och likabehandling ska den innefatta ramavtalets totala kvantitet, och således även omfatta eventuella options- och ändringsklausuler. Enligt förvaltningsrättens mening kan ovan nämnda optionsklausul, särskilt då lokutionen ”utökad produktion”, inte tolkas på annat sätt än att den ger en ensidig rätt för den upphandlande myndigheten att utöka produktionstaket utöver de angivna 15 000 undersökningarna per år. I vilken omfattning produktionen kan utökas anges inte. Takvolymen om 15 000 undersökningar per år har därigenom satts ur spel. Vad VGR har anfört bl.a.
angående hur regionen avser att använda optionsrätten eller hur regionen tolkar densamma medför ingen annan bedömning.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan har således VGR brutit mot principerna om öppenhet och likabehandling som kommer till uttryck i 4 kap 1 § LOU, genom att inte ange en takvolym som innefattar ramavtalets totala kvantitet.
Har felet medfört att Unilabs har lidit eller kan komma att lida skada?
Genom det angivna produktionstaket om 15 000 undersökningar per år, som också har legat till grund för upphandlingens utvärdering, har Unilabs och andra leverantörer haft tillräckligt med underlag för att kunna bilda sig en uppfattning av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud.
Unilabs har inte närmare redogjort för hur den anförda bristen har påverkat prissättningen eller innehållet i övrigt dess anbud. Förvaltningsrätten anser det mot den bakgrunden inte visat att Unilabs har lidit eller riskerat att lida skada på så sätt att det inverkat menligt på Unilabs förutsättningar att delta i den för målet aktuella upphandlingen.
Unilabs har också anfört att bolaget riskerar att lida skada genom att utestängas från en framtida förnyad konkurrensutsättning. Den risken hänför sig emellertid inte till möjligheten att erhålla det nu aktuella avtalet. Unilabs kan därför inte heller anses lida skada eller risk för skada i den mening som avses i 20 kap. 6 § LOU på den nu anförda grunden (jfr HFD 2017 ref. 62 och Kammarrätten i Sundsvalls avgörande den 28 oktober 2020 i mål nr 1144-20).
Förvaltningsrättens sammantagna bedömning
VGR har i den nu aktuella upphandlingen brutit mot öppenhetsprincipen och principen om likabehandling i 4 kap. 1 § LOU genom att inte ange en takvolym som innefattar ramavtalets totala kvantitet. Unilabs har emellertid inte visat att det lidit eller riskerar att lida skada i den mening som krävs för ett ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU till följd av denna brist. Överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)
Fredrik Jonasson Chefsrådman
Föredragande i målet har varit föredragande juristen Pelle Schager Stubelius.