KamR Jönköping mål 251-20
KLAGANDE
Vattenfall Services Nordic AB, 556417-0859
TÖNKURRENSVERKET |
MOTPART
| 20-06-25
Norrköpings kommun | A i
XOnr i
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 21 januari 2020 1 mål nr 8238-19, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten beslutar att upphandlingen ska göras om.
YRKANDEN M.M.
Vattenfall Services Nordic AB (Vattenfall) yrkar att upphandlingen ska rättas på sådant sätt att ny utvärdering genomförs vid vilken bolagets anbud ska beaktas. Vattenfall vidhåller sin i förvaltningsrättens dom redovisade inställning att det i upphandlingsdokumenten uppställda obligatoriska kvalificeringskravet, att platschefen och arbetsledaren ska ha elbehörighet för ABL alternativt auktorisationsbevis för AL lågspänningsanläggningar, är oproportionerligt.
Norrköpings kommun motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom och anför bl.a. följande. Kommunens auktorisationskrav syftar till att säkerställa att platschef och arbetsledare har tillräckliga yrkeskunskaper och att dessa kunskaper finns tillgängliga när kontraktsarbetet ska utföras, vilket främjar hög kvalitet, särskilt utifrån ett säkerhetsperspektiv. Att kommunen ställer krav på att vissa personer i anbudsgivarens organisation ska ha en viss kompetens är i sig inget konstigt. Denna typ av krav ställs inom alla branscher, ofta för att säkerställa kvalitet eller för att driva utvecklingen avseende vissa sakfrågor eller målsättningar framåt. Det kan till exempel avse miljö-, social- eller säkerhetshänsyn. Mot bakgrund av detta anser kommunen att auktorisationskravet är ändamålsenligt och nödvändigt för att arbetet på kommunens anläggning ska ske på ett effektivt och säkert sätt.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Den sedan den 1 juli 2017 gällande Elsäkerhetslagen (2016:732) syftar enligt dess första paragraf till att främja hög elsäkerhet och minska risker för att el orsakar personskada eller sakskada. Lagen tillåter endast att elinstallationsarbete utförs av en elinstallatör som är auktoriserad för arbetet, eller av någon som omfattas av ett elinstallationsföretags egenkontrollprogram enligt 24 3. Varken i lagen eller i föreskrifter till denna finns intaget något krav på att platschef eller arbetsledare ska inneha några särskilt angivna kvalifikationer eller auktorisationer.
En upphandlande myndighet har möjlighet att ställa andra eller högre krav än vad som uttryckligen anges i t.ex. Elsäkerhetslagen. För att kraven ska kunna godtas måste dessa emellertid vara förenliga med proportionalitetsprincipen.
Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa högre krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och vad som får anses ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kravet ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas (prop. 2006/07:128 s. 132).
Norrköpings kommun gör gällande att det ställda auktorisationskravet är ändamålsenligt och nödvändigt för att arbetet på kommunens anläggning ska ske på ett effektivt och säkert sätt. Det har inte ifrågasatts att Vattenfall uppfyller de krav som anges i Elsäkerhetslagen och att verksamheten har organiserats i enlighet med dessa krav. Det har inte heller framkommit att det ställda kravet är normalt förekommande i upphandlingar av det nu aktuella slaget eller att det finns några särskilda förhållanden i just denna upphandling som medför att det bör ställas krav på viss auktorisation för platschefen och arbetsledaren. Det ställda kravet kan vidare ha en konkurrensbegränsande effekt.
Mot denna bakgrund kan kommunens åtgärd att inte utvärdera Vattenfalls anbud inte anses förenlig med principen om proportionalitet. Kommunens agerande har vidare medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Det finns således grund för ingripande med stöd av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling.
Kravet har utformats som ett obligatoriskt krav. Syftet har varit att upphandlande myndighet skulle kunna bedöma leverantörernas tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Det har angetts i upphandlingsdokumenten och har därmed gett potentiella leverantörer anledning att förutsätta att kravet har varit viktigt för kommunen. Bristen kan därmed anses hänförlig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Upphandlingen ska därför göras om.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Ola Holmén Hans-Olof Hallbäck Anders Davidson kammarrättslagman - kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent
Peter Sundelius föredragande jurist
Bilaga
SÖKANDE
Vattenfall Service Nordic AB, 556417-0859
Ombud: BN rr:
Vattenfall Services Nordic AB
MOTPART
Norrköpings kommun
SAKEN
Överprövning enligt lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
BAKGRUND OCH
YRKANDEN M.M.
Norrköpings kommun (kommunen) har genomfört upphandling av drift och underhåll av gatu- och vägbelysning samt dekorationsbelysning ”Stad i ljus” genom ett öppet förfarande enligt LOU. Kommunen meddelade den 24 september 2019 ett tilldelningsbeslut enligt vilket ett annat bolag än Vattenfall Service Nordic AB (bolaget) tilldelades kontraktet.
Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska rättas på sådant sätt att ny utvärdering genomförs vid vilken bolagets anbud ska beaktas.
Kommunen motsätter sig bifall till ansökan.
VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT
Bolaget Kommunen har diskvalificerat bolagets anbud med stöd av ett kvalificeringskrav som inte är proportionerligt. Det stämmer att bolagets offererade platschef och arbetsledare inte har elbehörighet för ABL elier auktorisationsbevis för AL lågspänningsanläggningar men detta krav är betydelselöst och varken lämpligt eller nödvändigt för att uppnå syftet med upphandlingen och utgör därmed inte skäl för diskvalificering. Kravet anses vara betydelselöst eftersom elbehörighet för ABL upphörde existera den I juli 2017 i och med den nya elsäkerhetslagen (2016:732). Det medförde att det personliga överinseendeansvaret för arbetsledare har upphört och istället har blivit ersatt av ett företagsansvar vilket medför krav på egenkontroll med en elinstallatör för regelefterlevnad.
Kommunens krav avseende auktorisation för offererad platschef och arbetsledare är inte förenligt med den nya elsäkerhetslagen vilket i sig är tillåtet, men det är inte tillåtet att ställa sådana krav som inte är lämpliga eller nödvändiga för att uppnå syftet med upphandlingen. Det saknas relevans för ett sådant auktorisationskrav och kommunen uppnår inte syftet med upphandlingen endast genom att kräva att platschefen och arbetsledaren ska ha sådan auktorisation, detta eftersom det inte är platschefen eller arbetsledaren som ska utföra arbetet. Kommunen uppnår därför inte syftet med upphandlingen enbart genom att kräva att platschef och arbetsledare ska vara auktoriserade.
Till följd av att bolagets anbud inte har upptagits till prövning har bolaget lidit skada eftersom bolaget har det lägsta utvärderingspriset och annars skulle ha tilldelats kontraktet enligt punkt 2.1 ”Prövning av anbud” i upphandlingsrapporten vilket medför att bolaget har lidit eller har riskerat att lida skada av bolagets felaktiga diskvalificering.
Kommunen
Bolagets offererade platschef och arbetsledare har vid anbudstidens utgång inte haft sådan elbehörighet för ABL alternativt auktorisationsbevis för AL lågspänningsanläggningar som kommunen angivit som ett krav enligt upphandlingsdokumentet punkt AFB.52. Till skillnad från bo laget anser kommunen att auktorisationskravet är ändamålsenligt och har ett naturligt samband med det arbete som ska utföras av entreprenören enligt kontraktet. Kvalificeringskravet innebär en kompetenssäkring och en förutsättning för att arbetet på kommunens anläggningar ska kunna ske utan att någon blir utsatt för risker, samt att personer med denna kompetens besitter viktig teoretisk och praktisk erfarenhet som har bedömts som nödvändig för att arbetet på anläggningen ska ske på ett effektivt och säkert sätt.
Gällande auktorisationstypen AL Auktorisation lågspänning omfattar den typen av auktorisation alla elinstallationsarbeten på lågspänningsanläggningar och sedan den 1 juli 2017 har elektriker kunnat ansöka om sådan behörighet hos Elsäkerhetsverket. Om elinstallatören sedan tidigare har haft en viss behörighet så har behörigheten genom den nya elsäkerhetslagen automatiskt omvandlats till en auktorisation vilket innebär att elinstallatörer som tidigare var behöriga för ABL har fått sin behörighet omvandlad till en auktorisation för AL.
Att en offererad platschef och arbetsledare ska vara auktoriserad för AL lågspänning innebär att de får utföra elinstallationsarbete och att de besitter sådan kunskap som kommunen finner nödvändig för att arbetet på anläggningen ska ske på ett säkert och effektivt sätt. Den entreprenör som ska utföra kontraktsarbetet på kommunens belysningsnät står inför många och svåra utmaningar under kommande år vilket ställer höga krav på entreprenören och dennes personal. Därtill är det utifrån en säkerhetsaspekt av yttersta vikt att arbetet i kommunens belysningsnät sker på ett väl
I LINKÖPING genomtänkt och underbyggt sätt vilket ställer krav på adekvat kompetens som inte kan säkras upp genom ett egenkontrollprogram.
Genom att ställa krav på viss auktorisation för både platschef och arbetsledare säkerställs tillgänglig expertis i det dagliga arbetet, samt att platschefer och arbetsledare finns i det geografiska området där arbetet utförs.
Bolaget har angivit att de har ett egenkontrollprogram men det innebär inte anser att både platschef och arbetsledare har den kompetens som kommunen vara nödvändig varför kommunen bestrider bifall till ansökan.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Rättslig reglering Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Förvaltningsrättens bedömning
Av punkt AFB.52 i upphandlingsdokumentet framgår att leverantören ska tillhandahålla två nyckelpersoner, en platschef och en arbetsledare samt att respektive roll ska uppfylla respektive kvalificeringskrav. Av kvalificeringskraven framgår bl.a. att platschefen och arbetsledaren ska ha elbehörighet för ABL alternativt auktorisationsbevis för AL lågspänningsanläggningar.
De aktuella kraven har uppställts som obligatoriska krav i upphandlingsdokumentet. Det är ostridigt att bolagets offererade platschef och arbetsledare saknat elbehörighet för ABL eller auktorisationsbevis för AL låg- Spänningsanläggningar. Bolaget har gjort gällande att detta kvalificeringskrav står i strid med proportionalitetsprincipen.
Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlande myndighet har en långtgående frihet att utforma kraven i upphandlingsdokumenten som den anser behövs för att säkerställa syftet med den aktuella upphandlingen. Kraven som den upphandlande myndigheten uppställer i upphandlingen får däremot inte stå i strid med LOU och de däri angivna unionsrättsliga principerna.
Förvaltningsrätten har således att ta ställning till om de aktuella kraven strider mot kravet på proportionalitet.
Proportionalitetsprincipen innebär att en upphandlande myndighet i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. (Prop. 2006/07:128 s. 132.)
En proportionalitetsbedömning sker vanligen i tre steg. Det första steget innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet.
Därefter bedöms om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet. Slutligen bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen. (HFD 2016 ref. 37)
Ändamålet med upphandlingen har varit att säkerställa en fungerande väg- och gatubelysning samt dekorationsbelysning i Norrköpings kommun och kommunen får därmed anses ha ett uppenbart intresse av att den leverantör som utför arbetet på kommunens belysningsnät har rätt kompetens och kan säkerställa att arbetet utförs med hög kvalitet bl.a. utifrån ett säkerhetsperspektiv. Bolaget menar att kompetensen hos den som utför arbetet på anläggningarna säkerställs genom deras egenkontrollprogram vilket är förenligt med elsäkerhetslagen. Kommunen har däremot anfört att kvalificeringskravet innebär en kompetenssäkring och är en förutsättning för att arbetet på kommunens anläggningar ska kunna ske utan att någon blir utsatt för risker, samt att personer med denna kompetens besitter viktig teoretisk och praktisk erfarenhet som har bedömts som nödvändig för att arbetet på anläggningen ska ske på ett effektivt och säkert sätt.
Förvaltningsrätten anser att det finns ett naturligt samband mellan kraven på viss kompetens avseende arbetsledande personal hos leverantören och kommunens intresse av att arbetet på kommunens belysningsnät utförs med hög kvalitet, säkerhet och effektivitet för att säkerställa fungerande väg- och gatubelysning samt dekorationsbelysning. Att ställa krav på elbehörighet för
ABL eller auktorisationsbevis för AL lågspänningsanläggningar för platschef och arbetsledare framstår därmed som ägnat att tillgodose ändamålet med upphandlingen. Mot bakgrund av vad kommunen har anfört om kompetenssäkring hos ansvarig personal får de obligatoriska kraven på viss auktorisation för offererad platschef och arbetsledare även anses ha varit nödvändiga för att uppnå syftet med att tillse att arbetet på anläggningen sker med tillräckligt hög kvalitet och på ett säkert och effektivt sätt.
Fördelen för kommunen att kunna kontrollera att efterfrågad kompetens för offererad platschef och arbetsledare bedöms därtill stå i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen.
Förvaltningsrätten bedömer därmed att de i målet aktuella obligatoriska kraven har en tydlig och adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen och bedöms inte vara oproportionerliga. Det saknas därför skäl för ingripande mot upphandlingen utifrån vad bolaget har anfört i målet. Ansökan ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Information om hur man överklagar finns i bilaga I (FR-05).
Angelica Hage Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Frida Jansson.