KamR Jönköping mål 2769-20
KLAGANDE
AVS i Sverige AB, 556273-9358 KURRENSVERRE
Ombud: Advokat NN lärer 0 REN TERRET
MAQS Advokatbyrå KB ll
I 20-11-20 |
MOTPART
i
Linköpings kommun, 212000-0449 | Akbil i
Ombud: Advokat och jur.kand.
Advokatfirman Kahn Pedersen KB
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 28 augusti 2020 i mål nr 2614-20, se bilaga A
SAKEN
Ogiltighetstalan vid upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
1. Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
2. Kammarrätten avslår överklagandet.
BAKGRUND
Linköpings kommun har genomfört en upphandling i form av en förnyad konkurrensutsättning baserad på ett ramavtal (5 kap. 7 § ÄLOU). Vid tilldelningsbeslutet tillämpade kommunen en frivillig avtalsspärr. Innan avtalsspärren hade löpt ut ansökte AVS i Sverige AB (bolaget) om överprövning av upphandlingen. Avtalsspärren fortsatte att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten samt tio dagar efter förvaltningsrättens avgörande (16 kap. 8 och 10 §§ ÄLOU). Förvaltningsrätten meddelade dom den 21 november 2019 och bolaget överklagade. Den 29 november 2019 beslutade kammarrätten, genom interimistiskt beslut i mål nr 3705-19, att kommunen inte fick ingå avtal innan något annat hade bestämts. Den 10 december 2019 ingick kommunen avtal. Bolaget ansökte härefter om överprövning av avtalets giltighet. Genom den nu överklagade domen avslog förvaltningsrätten ansökan.
YRKANDEN M.M.
Bolaget yrkar att kammarrätten ska ogiltigförklara avtalet den 10 december 2019 och anför i huvudsak följande. I 16 kap. 15 § ÄLOU anges förutsättningarna för undantag från möjligheterna till ogiltighetsförklaring av avtal på grund av frivillig avtalsspärr eller förhandsinsyn.
En förutsättning för tillämpning av bestämmelsen är att den upphandlande myndigheten har iakttagit en avtalsspärr enligt I $. Kommunen har inte iakttagit en avtalsspärr. Kommunen har ingått ett avtal i strid med den avtalsspärr som var en konsekvens av att bolaget i rätt tid, inom tiden för den frivilliga avtalsspärren, väckt talan om överprövning. Förvaltningsrättens dom får till följd att upphandlande myndigheter ges ett fritt spelrum att, utan risk för påföljd, ingå avtal under pågående överprövning så snart den initialt frivilligt påtagna avtalsspärren har löpt ut. Det kan inte vara meningen att ett meddelande om frivillig avtalsspärr ska innebära ett frikort för upphandlande myndighet att avbryta en pågående överprövning i kammarrätten genom att helt sonika ingå avtal. En konsekvens av förvaltningsrättens dom är att anbudsgivare fråntas de rättsmedel som står till buds för att föra talan om ett avtals ogiltighet.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande.
Det saknas lagliga möjligheter att förlänga avtalsspärren utöver vad som följer av 16 kap. 8 och 10 §§ ÄLOU. Avtalsspärren löpte ut den 1 december
2019. Eftersom det aktuella avtalet ingicks efter denna tidpunkt har kommunen, tvärtemot vad bolaget hävdar, iakttagit spärren.
Undantagsbestämmelsen i 16 kap. 15 § ger inte utrymme för att beakta det förhållandet att kammarrätten, före det att avtal ingicks, hade fattat ett beslut om att avtal tills vidare inte fick ingås. Kammarrättens interimistiska beslut påverkar således inte bedömningen. Samtliga formella förutsättningar för en tillämpning av undantagsbestämmelsen är uppfyllda.
Kammarrättens slutsats medför att en anbudsgivare som i rätt tid ansöker om överprövning av en förnyad konkurrensutsättning, där frivillig avtalsspärr har använts, inte kan vara säker på att få till stånd en domstolsprövning av frågan om ett avtals ogiltighet i mer än en instans. Av förarbetena till bestämmelserna om undantag från avtalsspärr vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal efter förnyad konkurrensutsättning framgår inte annat än att ordningen med begränsade möjligheter till överprövning i dessa fall är avsiktlig (se prop. 2009/2010:180 s. 118). Propositionsuttalandena bygger på innehållet i Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. Med hänsyn härtill och då upphandlingar av själva ramavtalen kan överprövas i flera instanser kan det inte anses råda någon brist på effektiva rättsmedel. Det saknas sammantaget anledning att göra någon annan bedömning än den förvaltningsrätten har gjort. Överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Roger Gavelin Hans-Olof Hallbäck Lovisa Forsblad kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent
Bilaga A
SÖKANDE
AVS i Sverige AB, 556273-9358 Ombud: Advokat Ulf Yxklinten MAQS Advokatbyrå KB
MOTPART
Linköpings kommun, 212000-0449 Ombud: Advokat Kristian Pedersen och jur.kand. Magnus Ehn Advokatfirman Kahn Pedersen KB
SAKEN
Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ALOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
BAKGRUND OCH
YRKANDEN
Linköpings kommun (Kommunen) har, efter att ha genomfört upphandling av ”AV-produkter avrop Linköping” 1 form av en förnyad konkurrensutsättning baserad på Kammarkollegiets ramavtal ”AV och videokonferens hårdvara, programvara och tjänster”, den 10 december 2019 ingått avtal (Avtalet) med Supplies Team Sverige AB (Supplies). Tilldelningsbeslutet meddelades den 17 juni 2019.
AVS i Sverige AB (Bolaget) yrkar i ansökan att Avtalet ska förklaras ogiltigt då det ingåtts i strid med av kammarrätt meddelad förlängd avtalsspärr.
Kommunen motsätter sig bifall till ansökan.
VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT
Bolaget
Bakgrund
I den förnyade konkurrensutsättningen har Bolaget och Supplies lämnat anbud. Av tilldelningsbeslut den 17 juni 2019 framgår att Supplies tilldelats kontrakt på grunden lägst anbudspris och Bolaget har den 27 juni 2019 ansökt om överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten har i dom den 21 november 2019 avslagit Bolagets ansökan varefter Bolaget har överklagat domen till kammarrätten. Kammarrätten har den 29 november 2019 fattat ett interimistiskt beslut med innebörden att Kommunen inte får ingå Avtalet innan något annat beslutats. Detta beslut har expedierats till såväl Bolaget som Kommunen.
Den 31 januari 2020 beslutar kammarrätten att inte meddela prövningstillstånd. I enlighet med 16 kap. 10 § ÄLOU löper då avtalsspärr i vart fall till den 10 februari 2020. Bolaget har den 10 februari 2020 överklagat kammarrättens beslut att inte meddela prövningstillstånd till
Högsta förvaltningsdomstolen (HFD).
Bolaget har på nytt yrkat interimistiskt beslut i fråga om avtalsspärr och att HFD, med ändring av kammarrätten beslut, meddelar prövningstillstånd i kammarrätten och återförvisar målet dit för vidare handläggning. HFD har den 10 februari 2020 interimistiskt förordnat att Kommunen inte får ingå avtal avseende upphandlingen innan något annat beslutats. HFD har därefter haft att bedöma frågan om prövningstillstånd. Kommunen har dock den 11 februari 2020 tillskrivit HFD och meddelat att man redan tecknat avtal med Supplies den 10 december 2019. I sin skrivelse har Kommunen hävdat att man inte skulle ha känt till att Bolaget överklagat förvaltningsrättens dom förrän den 31 januari 2020, då kammarrätten ostridigt expedierade sitt beslut om att inte bevilja prövningstillstånd till parterna. Kommunen har till sin skrivelse bilagt det leveransavtal som tecknats med Supplies under kammarrättens förlängda avtalsspärr.
Bolaget har därefter yrkat att HFD:s interimistiska beslut ska bestå samt att
HFD ska vilandeförklara målet i avvaktan på prövning av frågan om ogiltighet av avtalet. HFD har dock i beslut den 28 februari 2020 upphävt det interimistiska beslutet och avslagit yrkandet om vilandeförklarande mot bakgrund av att det inte längre finns skäl för avtalsspärren.
Kommunen har alltså ingått avtal med Supplies i strid med av kammarrätten meddelad förlängd avtalsspärr. Kommunens agerande har lett till att varken HFD eller kammarrätten kunnat pröva Bolagets yrkanden.
Det saknas grund för avvisning
Kommunen anser i första hand att Bolagets ansökan ska avvisas. I 16 kap.
13 8 ÄLOU anges bland annat att ett avtal ska förklaras ogiltigt om det har slutits i strid med ett interimistiskt beslut om avtalsspärr. I 16 kap. 15 3
ÄLOU redogörs för två metoder som den upphandlande myndigheten kan använda sig av för att bestämmelserna om ogiltighet i 16 kap. 13 § ÄLOU inte ska bli tillämpliga. I lagkommentaren framgår följande angående tillämpningen av 16 kap. 15 § ÄLOU:
”Den gemensamma nämnaren för dessa två metoder är att de ger leverantören nödvändig information i tillräckligt god tid om vad som är på väg att hända. Leverantören har då möjlighet att väcka ordinarie överprövningstalan inom avsedd tidsfrist. Om han avstår från denna möjlighet finns det inte något skäl att ge honom möjlighet att få ett avtal ogiltigförklarat.”
Bolaget har inlett en överprövningsprocess under avtalsspärren. En förlängd avtalsspärr har därefter löpt både i förvaltningsrätten, och i kammarrätten genom interimistiskt beslut. Oavsett att Kommunen inte ingått avtal inom de tio första dagarna efter meddelat tilldelningsbeslut så har Kommunen senare ingått avtal i strid med kammarrättens beslut. Kommunen har genom sitt avtalsingående avslutat upphandlingen. I detta läge är tillämpningen av 16 kap. 15 § ÄLOU, i kombination med 16 kap. 1 § ÄLOU, överspelad.
Bestämmelserna utgör alltså inte hinder för Bolaget att ansöka om överprövning av avtalets giltighet. Det saknas stöd för att avvisa Bolagets talan på av Kommunen anförd grund. Faktum kvarstår att Kommunen handlat i strid med avtalsspärr förordnad av domstol och avtalet ska därmed förklaras ogiltigt.
Delgivning av interimistiskt beslut
Kommunen anser i andra hand att Bolagets ansökan ska avslås mot bakgrund av att Kommunen inte delgetts kammarrättens interimistiska beslut om avtalsspärr och att man därför inte skulle omfattas av beslutet.
Ett interimistiskt beslut kan endast fattas om domstolen finner att ”det är fara I dröjsmål”, t.ex. att det kan finnas risk för att motparten omintetgör eller saboterar beslutet om den får reda på det innan det verkställs. Det hör till interimistiska besluts natur att de gäller omedelbart/är omedelbart verkställbara. Syftet med en interimistisk avtalsspärr är just att möjliggöra överprövning av en upphandling innan avtal om upphandlingen ingås.
I 33 § förvaltningslagen (FL) stadgas att en myndighet ska underrätta berörd part om ett beslut om det inte är uppenbart obehövligt. Därtill framgår att myndigheten bestämmer hur sådan underrättelse ska ske samt att underrättelse får ske genom delgivning. I 47 § förvaltningsprocesslagen
(FPL) stadgas i sin tur att rätten får underrätta någon om innehållet i en handling eller om något annat genom delgivning. Vidare framgår att rätten enbart är skyldig att använda sig av delgivningsinstitutet om det är särskilt föreskrivet i författning eller om det med hänsyn till syftet med bestämmelsen om underrättelse framgår att delgivning bör ske.
Det är ostridigt att kammarrätten översänt sitt interimistiska beslut till Kommunen per e-post och att denna e-postadress varit korrekt.
Kammarrätten har således underrättat Kommunen om sitt beslut i enlighet med lag. Det kan naturligtvis vara av vikt att fastslå datumet för delgivning av ett beslut i syfte att kunna beräkna överklagandefristen för beslutet. Av 44 8 FL framgår dock att om den som överklagar ett beslut är en part som företräder det allmänna så ska överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag då beslutet meddelades. I övriga fall gäller att överklagandet ska ha kommit in inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Detta framgår även av den överklagandehänvisning som kammarrätten bilagt beslutet. Kommunens rätt att överklaga beslutet hade alltså löpt ut inom tre veckor från det att beslutet offentliggjordes. Det har således, utifrån kammarrättens perspektiv, inte funnits någon poäng med att delge Kommunen beslutet. Därtill ska framhållas att Kommunen varit medveten om överprövningsprocessen i förvaltningsrätten och att
Kommunen, i egenskap av upphandlande myndighet, redan med anledning av detta haft en skyldighet att försäkra sig om att förvaltningsrättens dom inte överklagats till kammarrätten innan avtalstecknande.
Sammanfattningsvis saknar det betydelse om Kommunen delgetts kammarrättens interimistiska beslut. Kommunens yrkande om avvisning saknar således rättslig grund.
Kommunen har brutit mot det upphandlingsrättsliga regelverket
Kommunen yrkar i tredje hand att Bolagets ansökan ska avslås mot bakgrund av att Kommunen inte skulle ha brutit mot ÄLOU under upphandlingen.
Bolaget ansökte om överprövning av Kommunens förnyade konkurrensutsättning på följande grunder. I första hand då Kommunen, genom att utvärdera Supplies anbud, överträtt likabehandlingsprincipen och transparensprincipen då anbudet rätteligen skulle ha diskvalificerats dels då offererade produkter inte uppfyller uppställda obligatoriska och produktspecifika ska-krav, dels då Supplies i sitt anbud lämnat ett timpris som överstiger angett takpris i det bakomliggande ramavtalet med Kammarkollegiet. I andra hand bl.a. då kravutformningen i upphandlingsdokumentet står i strid med transparensprincipen då den varit motsägelsefull, otydlig samt missvisande vilket medfört inte kunnat offerera ett optimalt utformat anbud.
Kommunen har därtill, genom att teckna avtal med Supplies samtidigt som kammarrättens avtalsspärr förelegat, begått en allvarlig överträdelse av det upphandlingsrättsliga regelverket. Kommunens agerande har medfört att Bolagets möjlighet till rättslig prövning av tilldelningsbeslutet omintetgjorts. Kommunen har således brutit mot likabehandlingsprincipen till nackdel för Bolaget.
Det stämmer förvisso att förvaltningsrätten avslagit Bolagets ansökan om överprövning av upphandlingen. Varken kammarrätten eller HFD har dock prövat målet i sak. Kommunens agerande har direkt orsakat att HFD varit förhindrad att, med ändring av kammarrättens beslut, meddela prövningstillstånd och därefter återförvisa målet till kammarrätten för vidare handläggning eftersom avtal slutits. Till följd av detta är det ovisst hur den slutliga utgången i det första överprövningsmålet hade kunnat bli. Om prövningstillstånd hade meddelats innan det att Kommunen lämnat uppgift om att avtal tecknats så hade målet istället behövt avslutas genom avskrivning (se HFD 2011 ref. 85). Det saknas sammanfattningsvis stöd för att avslå Bolagets talan på av Kommunen anförd grund.
Det saknas förutsättning att låta Avtalet bestå
Kommunen yrkar i fjärde hand att förvaltningsrätten ska besluta att avtalet får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Till stöd för detta har Kommunen angett att upphandlingen bl.a. innefattat utrustning för videokonferens och att all dess gymnasie- och vuxenutbildning f.n. sker genom distansundervisning pga. covid-19. Kommunen har vidare anfört att sådan utrustning är helt nödvändig för att man ska kunna uppfylla sin skyldighet att tillhandahålla undervisning.
Det framgår i sin tur av SOU 2012:76 Utbildning för elever i samhällsvård och fjärr- och distansundervisning att ”distansundervisning” är en interaktiv undervisningsmetod där elev och undervisande lärare är åtskilda i rummet och även i tiden. Vidare framgår att distansundervisning, till skillnad från fjärrundervisning, oftast innebär distans även i dialogen, att distansundervisning genomförs till största delen utan att det finns någon direkt koppling mellan lärare och elev, samt att kontakten ofta är enkelriktad. Vidare räcker det med tillgång till en vanlig bärbar dator med inbyggd webbkamera för att kunna hålla den direkta interaktion mellan lärare och elever som förespråkas av Kommunen för att bibehålla undervisningskvaliteten. Kommunens behov av webbkameror och utrustning för videokonferens ifrågasätts således mot bakgrund av det anförda.
I 16 kap. 14 § ÄLOU framgår att om tvingande hänsyn till ett allmänintresse finns så ska rätten besluta att ett avtal får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 16 kap. 13 § ÄLOU är uppfyllda. Undantaget ska tillämpas restriktivt och det krävs i princip exceptionella omständigheter för att rätten ska kunna låta avtalet bestå. Tvingande hänsyn av det slag som räknas upp i prop. 2009/2010:180 s. 362 saknas i förevarande mål.
Kommunen
Bakgrund
Avtalet ingicks med Supplies efter att Kommunen genomfört upphandlingen "AV-produkter avrop Linköping” med dnr UH-2019-038 (Upphandlingen) i form av en förnyad konkurrensutsättning baserad på Kammarkollegiets ramavtal "AV och videokonferens — hårdvara, programvara och tjänster” (Ramavtalet). Två anbud inkom. Kommunen beslutade därefter att tilldela kontrakt till Supplies.
Det i målet aktuella Avtalet föregicks av en förnyad konkurrensutsättning enligt 5 kap. 7 § LOU. Efter det att anbuden utvärderats och tilldelningsbeslut fattats skickade Kommunen ut en underrättelse enligt 9 kap. 9 § första stycket LOU till anbudsgivarna och iakttog därefter en avtalsspärr om tio dagar.
Bolaget begärde överprövning hos Förvaltningsrätten i Linköping, som i dom den 21 november 2019 beslutade att avslå ansökan om överprövning. Bolaget överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Jönköping, som den 29 november 2019 beslutade att Kommunen inte fick ingå avtal innan något annat hade bestämts. Kommunen fick dock, på grund av tekniska skäl (meddelandet fastnade i ett skräppostfilter hos Kommunen), inte kännedom om det interimistiska beslutet, utan ingick den 10 december
2019 Av-talet med Supplies. Kammarrätten beslutade den 31 januari 2020 att inte meddela prövningstillstånd.
Bolaget överklagade kammarrättens beslut till HFD, som den 10 februari 2020 beslutade att Kommunen inte fick ingå avtal i Upphandlingen innan något annat bestämts. Kommunen underrättade då omedelbart HFD om att Kommunen inte haft kännedom om att förvaltningsrättens dom överklagats förrän kammarrätten den 31 januari 2020 sände ut beskedet att prövningstillstånd inte meddelats samt att Avtalet med Supplies hade ingåtts den 10 december 2019.
HFD upphävde därefter den 18 februari 2020 beslutet om att Kommunen inte fick ingå avtal i Upphandlingen. Därefter beslutade HFD den 5 mars 2020 att inte meddela prövningstillstånd. Förvaltningsrättens dom har således vunnit laga kraft.
Bolagets ansökan ska avvisas
Upphandlingen avsåg en förnyad konkurrensutsättning enligt 5 kap. 7 § LOU och Kommunen skickade en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 9 kap. 9 § första stycket LOU och iakttog en avtalsspärr om tio dagar. Eftersom dessa åtgärder från Kommunen innebär att bestämmelserna om ogiltighet i 16 kap. 13 § LOU inte ska tillämpas kan förvaltningsrätten inte lagligen bifalla Bolagets yrkande.
Bolaget menar att tillämpningen av 16 kap. 15 § LOU skulle vara överspelad i och med Kommunens avtalsingående, eftersom upphandlingen därmed har avslutats. Kommunen anser att detta är felaktigt. Bestämmelsen i 16 kap. 15 § LOU fyller nämligen inte något syfte om den skulle sakna verkan så snart den upphandlande myndigheten ingått avtal. Tvärtom är det först när den upphandlande myndigheten har ingått avtal som bestämmelsen har sin betydelse, på så sätt att det ingångna avtalet inte kan ogiltigförklaras om vissa förutsättningar är uppfyllda. Eftersom dessa särskilt angivna förutsättningar är uppfyllda i detta fall kan Bolagets ansökan inte lagligen bifallas varför den ska avvisas.
Bolagets ansökan ska avslås
Kommunen anför i första hand, som grund för att Ansökan ska avslås, att Kommunen vid tidpunkten då Avtalet ingicks, dvs. den 10 december 2019, inte hade delgivits kammarrättens interimistiska beslut av den 29 november 2019 och därför inte var bunden av beslutet. Kammarrätten hade visserligen skickat ett meddelande per e-post till Kommunen angående beslutet, men meddelandet fastnade i Kommunens s.k. skräppostfilter och kom således inte någon behörig företrädare för Kommunen tillhanda. Enligt Kommunens mening bör en absolut förutsättning, för att ett interimistiskt beslut ska ha rättslig verkan, vara att den som beslutet riktar sig mot de facto har delgivits beslutet i fråga. Enligt Kommunen väcker det allvarliga betänkligheter att handlingsdirigerande beslut från domstol ska kunna anses bindande så snart de fattats, oberoende av om adressaten har någon kännedom om beslutet i fråga. Vidare följer det vare sig av LOU eller av någon annan lagstiftning att
Kommunen skulle ha haft en skyldighet att försäkra sig om att förvaltningsrättens dom hade överklagats och att kammarrätten beslutat om att avtal tills vidare inte kunde ingås.
För det fall förvaltningsrätten inte finner skäl att avslå Bolagets talan med hänvisning till att Kommunen inte delgivits det interimistiska beslutet anför Kommunen i andra hand, som grund för att Ansökan ska avslås, följande.
Det är inte tillräckligt att ett avtal ingåtts i strid med ett interimistiskt beslut enligt 16 kap. 9 § för att en domstol ska kunna ogiltigförklara det. Det krävs därtill att de grundläggande principerna eller annan bestämmelse i ÄLOU har överträtts och att detta medfört skada eller risk för skada för den sökande leverantören (se 16 kap. 13 § andra stycket ÄLOU). Kommunen bestrider att det förekommit någon överträdelse av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i ÄLOU under Upphandlingen.
När Bolaget begärde överprövning av Upphandlingen hos förvaltningsrätten yrkades i första hand rättelse på så sätt att en ny utvärdering skulle ske, vid vilken anbudet från Supplies inte skulle beaktas. Bolaget grundade sin talan dels på att Supplies inte offererat LCD-baserade projektorer, dels på att det timpris för installationstjänster som Supplies offererat översteg angivet takpris i Ramavtalet. I andra hand yrkades att Upphandlingen skulle göras om med hänvisning till bristande transparens vid kravställningen för projektorer samt på grund av att villkoren i Avtalet om att samtliga resekostnader skulle ingå i avtalade priser var i strid med Ramavtalets bestämmelser.
Förvaltningsrätten fann dock att det inte uppställts något krav i Upphandlingen på att offererade projektorer skulle vara LCD-baserade samt. att Supplies produkter uppfyllde kraven i kravspecifikationen. Förvaltningsrätten fann vidare att Supplies inte kunde anses ha lämnat ett pris som stod i strid med Ramavtalet.
Det förelåg därmed inte någon grund för rättelse av Upphandlingen. Vad gällde Bolagets andrahandsyrkande om att Upphandlingen skulle göras om fann förvaltningsrätten att kravställningen inte utformats i strid med principen om transparens samt att villkoren i Avtalet inte stod i strid med Ramavtalets bestämmelser. Därmed bedömde förvaltningsrätten att det heller inte förelåg grund för att förordna om att Upphandlingen skulle göras om.
Bolaget hävdar att Kommunens agerande, att ingå avtal har inneburit att varken kammarrätten eller HFD kunnat pröva Bolagets yrkanden. Kommunen bestrider detta påstående. Tvärtom finns det inget som indikerar att kammarrätten eller HFD skulle ha ansett sig förhindrade att pröva Bolagets ansökan. Kammarrätten har sannolikt inte haft kännedom om Avtalet, eftersom någon upplysning om det inte nått kammarrätten. Vad gäller HFD så har denna de facto tagit upp och prövat frågan om prövningstillstånd, vilket inte skulle ha skett om domstolen ansåg att Avtalet omöjliggjort en överprövning av Upphandlingen. Det förelåg heller inte något hinder för HFD att meddela prövningstillstånd och därigenom ge Bolaget tillfälle att justera sin talan till att i stället avse överprövning av Avtalets giltighet. Så har dock inte skett, utan förvaltningsrättens dom har vunnit laga kraft.
Mot denna bakgrund saknas det förutsättningar för förvaltningsrätten att ogiltigförklara Avtalet eftersom Kommunen inte gjort sig skyldig till någon överträdelse av LOU.
Förutsättningar föreligger för att Avtalet ska få bestå
Om förvaltningsrätten ändå skulle finna att förutsättningarna för ogiltighet enligt 16 kap. 13 § andra stycket LOU är uppfyllda yrkar Kommunen att rätten, med stöd av 16 kap. 14 § LOU, ska besluta att Avtalet får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.
I lagens förarbeten anges bl.a. att det vid bedömningen ska läggas stor vikt vid myndigheternas tillhandahållande av allmän service till samhället och att det ankommer på domstolarna att göra en skälig avvägning mellan detta allmänna intresse och leverantörens intresse av att det ingångna avtalet förklaras ogiltigt i syfte att en ny upphandling ska företas, se prop. 2009/10:180 s. 362.
Upphandlingen avsåg AV-produkter, däribland webbkameror och utrustning för videokonferens. Eftersom all gymnasie- och vuxenutbildning för närvarande sker genom distansundervisning (till följd av coronapandemin) är sådan utrustning helt nödvändig för att Kommunen ska kunna uppfylla sin skyldighet att tillhandahålla undervisning för dessa elever.
Det är Kommunens bestämda uppfattning att undervisning på gymnasieoch vuxennivå har en sådan betydelse, såväl för enskilda individer som för samhället i stort, att det ska anses utgöra ett sådant intresse som avses i 16 kap. 14 § LOU. De undantagssituationer som Bolaget räknat upp utgör endast exempel på när tvingande hänsyn till ett allmänintresse kan föreligga. Andra situationer där tvingande hänsyn ansetts föreligga är t.ex. skolskjutsar, se HFD 2019 ref. 18, punkt 20. HFD anger där bl.a. att skolskjutsar behövs med hänvisning till skolvägens längd, vilket stödjer att tillgång till utbildning i sig utgör ett sådant allmänintresse som medför att ett avtal ska få bestå.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Rättslig reglering
ÄLOU upphävdes i samband med att lagen (2016:1145) om offentlig upphandling trädde i kraft per den 1 januari 2017. ÄLOU är dock alltjämt tillämplig på upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Det ursprungliga ramavtalet i den i målet aktuella Upphandlingen upphandlades enligt ÄLOU och därmed omfattas även efterföljande förnyade konkurrensutsättningar av samma lag.
I 1 kap. 9 § ÄLOU stadgas att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 16 kap. 9 § första stycket ÄLOU framgår att rätten, i de fall där avtalsspärr inte gäller, får besluta att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.
Enligt 16 kap. 13 § andra stycket ÄLOU ska ett avtal förklaras ogiltigt bl.a.
om det har slutits i strid med ett interimistiskt beslut enligt 9 §. För ogiltighet krävs i sådana fall dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i ÄLOU har överträtts samt att detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Av 16 kap. 14 § ÄLOU framgår att om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse så ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda.
I 16 kap. 15 § I ÄLOU stadgas att bestämmelserna om ogiltighet i 13 § inte ska tillämpas på avtal som slutits av en upphandlande myndighet med stöd av ramavtal enligt 5 kap. 7 § om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 9 kap. 9 § första stycket samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §.
Förvaltningsrättens bedömning
I 16 kap. 13 § ÄLOU anges att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör ska förklaras ogiltigt bl.a. om det har slutits i strid med ett interimistiskt beslut enligt 9 3.
Förvaltningsrätten konstaterar att det i målet är ostridigt att kommunen slutit ifrågavarande avtal med stöd av ramavtal enligt 5 kap. 7 § ÄLOU och att kommunen vidtagit åtgärder som anges i 16 kap. 15 § I ÄLOU, och gör för egen del ingen annan bedömning. I en sådan situation följer av 16 kap. 15 §
1 LOU att bestämmelserna om ogiltighet i 16 kap. 13 § ÄLOU inte ska tillämpas. Att bolaget i rätt tid ansökte om överprövning av upphandlingen som föregick avtalet förändrar inte detta.
Eftersom bestämmelserna om ogiltighet i detta fall alltså inte ska tillämpas ska Bolagets ansökan avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-03).
Magnus Wickström Rådman
Föredragande jurist: Andrea Ritzer