KamR Jönköping mål 2809-17

KLAGANDE

RGS 90 Sverige AB, 556609-2085

Ombud: Advokat INN och jur konc. SINN

Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB

MOTPART

Fortifikationsverket

Ombud: Advokaterna NN >

Advokatbyrån Sigeman & Co AB

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 3 oktober 2017 i mål nr 4442-17, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen ska göras om.

YRKANDEN

RGS 90 Sverige AB (bolaget) yrkar att kammarrätten, med upphävande av förvaltningsrättens dom, ska besluta att upphandlingen ska göras om.

Fortifikationsverket motsätter sig bifall till överklagandet.

VAD PARTERNA ANFÖR

Bolaget

Ramavtal medförnyad konkurrensutsättning med en enda leverantör

Huvudregeln enligt LOU är att alla villkor för det kontrakt som upphandlas ska framgå av upphandlingsdokumenten. Härigenom möjliggörs konkurrens mellan anbudsgivarna på lika och transparenta villkor i samband med anbudsgivning. Reglerna om förnyad konkurrensutsättning utgör ett undantag från huvudregeln. Undantaget legitimeras av att konkurrenssituationen skjuts upp till avropstillfället. För att en konkurrenssituation ska kunna uppstå krävs att avropsförfrågan kan riktas till minst två leverantörer. Användandet av ”förnyad konkurrensutsättning med endast en leverantör” är 1 materiellt hänseende detsamma som direktupphandling och står i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna i 4 kap. 1 § LOU.

Det framgår tydligt av bestämmelserna i 7 kap. LOU att ramavtal med förnyad konkurrensutsättning endast får träffas med två eller fler leverantörer. För det fall ramavtal träffas med en enda leverantör, måste avrop ske i enlighet med villkoren i ramavtalet (7 kap. 4 § LOU). Tilldelningsvillkoren ska i sådana fall alltså vara fastställda i ramavtalet.

Aktuell upphandling avser ett ramavtal, från vilket tilldelning av kontrakt (avrop) ska ske efter förnyad konkurrensutsättning baserat på pris och specifika krav som kommer att fastställas i samband med avrop. Upphandlingsdokumenten anger inga som helst villkor för tilldelning av kontrakt.

Fortifikationsverket har — genom att tilldela ett ramavtal för förnyad konkurrensutsättning till endast en leverantör -- brutit mot LOU. Om verket tilldelar kontrakt under ramavtalet till den enda leverantören, kommer dessa kontrakt i sig att vara exponerade för överprövning och ogiltigförklaring i enlighet med reglerna i 20 kap. LOU. Fortifikationsverket borde ha avbrutit upphandlingen efter att ha konstaterat att endast en leverantör uppfyllde de krav som verket ställt upp. Genom att träffa ramavtal, som inte reglerar kommersiella eller andra villkor för de kontrakt som ska tilldelas under ramavtalet, med en enda leverantör har Fortifikationsverket skaffat sig möjlighet att under upp till två och ett halvt års tid fritt beställa ett obegränsat antal totalentreprenader från den enda leverantören, utan att priserna och villkoren för dessa entreprenader behöver konkurrensutsättas över huvud taget.

Skada

Den skada som bolaget lider med anledning av det aktuella upphandlingsfelet innebär att bolaget förvägras möjlighet att under två och ett halvt års tid konkurrera om uppdrag för Fortifikationsverket. Bolaget, som är en av få kvalificerade svenska leverantörer på den aktuella marknaden, kommer att ha goda möjligheter att tilldelas sådana uppdrag om ramavtalet inte ingås.

Under alla omständigheter är det uppenbart att bolagets möjligheter att tilldelas sådana uppdrag är större om ramavtalet inte ingås än om det ingås.

Mer än så krävs inte för att skada ska föreligga enligt 20 kap. 6 § LOU (jfr

Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3037-16).

Det av förvaltningsrätten angivna rättsfallet HFD 2013 ref. 53 innebär inte att skada i den mening som avses i 20 kap. 6 § LOU endast föreligger när upphandlingsfelet har påverkat utformningen av klagandens anbud. HFD uttalar endast att om klaganden påstår att skadan består i att klaganden hindrats från att lämna sitt bästa anbud, så ankommer det på klaganden att konkretisera orsakssambandet mellan upphandlingsfelet och anbudsutformningen.

Förvaltningsrätten har vidare anfört att bolaget inte har konkretiserat hur Fortifikationsverkets upphandlingsfel har inneburit ett hinder för bolaget att avge sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Bolaget har emellertid aldrig påstått att myndighetens upphandlingsfel har påverkat utformningen av bolagets anbud. Det torde för övrigt vara omöjligt att utformningen av bolagets anbud påverkas av myndighetens beslut att — efter anbudstidens utgång — tilldela ramavtal i strid med bestämmelserna i 7 kap. LOU.

Den skada som bolaget lider eller riskerar att lida i detta fall är väsentligen identisk med sådan skada som leverantörer lider eller riskerar att lida när upphandlande myndigheter genomför otillåtna direktupphandlingar eller genomför väsentliga ändringar av upphandlade ramavtal. Precis som i förevarande fall består leverantörernas skada i dessa fall av förlust av möjligheten att konkurrera om framtida kontrakt och inte av skada som står i ett mer omedelbart kausalförhållande till upphandlingsfelen.

Fortifikationsverket

Förnyad konkurrensutsättning

Den fråga kammarrätten har att ta ställning till är om Fortifikationsverket, vid upphandling av aktuellt ramavtal, har brutit mot LOU, och inte om eventuella framtida avrop kommer att avvika från ramavtalet på ett sådant sätt att de möjligen skulle kunna komma att anses som otillåtna direktupphandlingar. Verket vill dock i detta sammanhang framhålla att det anges i upphandlingsdokumenten att villkoren i ABT 06 kommer att gälla för de framtida avropen. Avrop som sker i överensstämmelse härmed torde svårligen kunna betraktas som otillåtna direktupphandlingar.

Det är korrekt att Fortifikationsverket avsåg att upphandla ett ramavtal med flera leverantörer och att de efterföljande avropen från ramavtalet var tänkta att ske genom förnyad konkurrensutsättning. Efter genomförd utvärdering stod det emellertid klart att endast en anbudsgivare uppfyllde de krav som verket hade ställt upp i upphandlingen. Kontrakt tilldelades därför denna ende kvarvarande anbudsgivare. Fortifikationsverket delar inte bolagets och förvaltningsrättens uppfattning att det skulle utgöra ett ”avsteg från förfrågningsunderlaget” att anta det enda återstående anbudet. I upphandlingsdokumenten anges inget om hur man i förekommande fall skulle komma att hantera den situationen att det endast finns en leverantör som uppfyller ställda krav, varför tilldelningen inte kan anses strida mot upphandlingsdokumenten. Tilldelningen av ramavtal till den enda kvarvarande leverantören strider inte heller mot någon bestämmelse i LOU.

I 7 kap. 4 § LOU anges att kontrakt med en leverantör ska tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet, och att den upphandlande myndigheten inför tilldelningen av sådana kontrakt skriftligen får samråda med leverantören och vid behov uppmana denne att komplettera sitt anbud. Bestämmelsen reglerar över huvud taget inte tilldelningen av ramavtalet. I stället reglerar bestämmelsen endast hur den efterföljande tilldelningen av kontrakt som grundar sig på ramavtalet ska ske, något som ostridigt ännu inte har skett. Ett bifall till bolagets talan skulle innebära att en upphandlande myndighet är skyldig att avbryta en ramavtalsupphandling i en sådan situation där det endast inkommit ett anbud som uppfyller ställda krav. LOU innehåller inte någon sådan skyldighet, och det kan ifrågasättas vad syftet med en sådan bestämmelse eller princip skulle vara.

Fortifikationsverket har inte brutit mot LOU, varken genom att anta det enda kvarvarande anbudet eller genom att inte avbryta upphandlingen. Konkurrensutsättning har skett genom att verket har annonserat ramavtalsupphandlingen, i vilken alla intresserade leverantörer har fått möjlighet att delta. Att endast en anbudsgivare har uppfyllt ställda krav och kunde bli föremål för kontrakt är inget som verket kan lastas för, och är ingen omständighet som innebär att ett upphandlingsfel har begåtts. Redan av denna anledning saknas skäl för ingripande enligt LOU.

Skada

Fortifikationsverket delar inte förvaltningsrättens uppfattning att frågor rörande bolagets egen kravuppfyllnad inte kan prövas inom ramen för detta mål. Det är inte i överensstämmelse med den EU-rättsliga effektivitetsprincipen att inte pröva klagande leverantörs kravuppfyllnad i en situation som denna. Eftersom bolagets anbud, i enlighet med vad verket anfört i förvaltningsrätten, inte uppfyller ställda krav och rätteligen borde ha förkastats kommer verket under inga omständigheter att kunna tilldela kontrakt till bolaget. Bolagets påstådda skada, att bolaget inte får möjlighet att erhålla kontrakt med Fortifikationsverket under två och ett halvt års tid, är inte orsakat av ett upphandlingsfel, utan av att bolaget inte visat att det kan leverera det som efterfrågats med den kravställda förväntade kvaliteten. Bolaget har redan av denna anledning inte lidit eller riskerat att lida någon skada till följd av det påstådda upphandlingsfelet.

Det kan inte vara syftet med upphandlingsregelverket att leverantörer genom överprövningsinstitutet ska ges förnyad möjlighet att delta i en upphandling, när de inte visat att de ställda kraven i upphandlingen uppfylls.

Syftet med upphandlingsregelverket är främst att, på lika villkor och med samma förutsättningar, ge företag tillträde till den offentliga marknaden. Fortifikationsverket har uppfyllt detta syfte med den utannonserade ramavtalsupphandlingen. Bolaget riskerar inte att lida någon skada i och med de framtida kontraktstilldelningarna till den vinnande anbudsgivaren.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Förnyad konkurrensutsättning

Bolaget har som grund för sitt yrkande att upphandlingen ska göras om gjort gällande att Fortifikationsverket, genom tilldelning av det aktuella ramavtalet för förnyad konkurrensutsättning till en enda leverantör, har förfarit i strid med LOU.

En viktig utgångspunkt inför ett upphandlingsförfarande är att den upphandlande myndigheten tar ställning till om upphandlingen lämpligen bör genomföras genom att använda ramavtal och — om ramavtal väljs — hur upphandlingen ska utformas så att konkurrensen inte påverkas negativt (prop. 2006/07:128 s. 173). I fråga om ramavtal som inte har alla villkor för tillhandahållandet fastställda ska kontrakt alltid tilldelas med en förnyad konkurrensutsättning (prop. 2015/16:195 s. 518).

LOU innehåller inte någon bestämmelse som uttryckligen anger att det vid upphandling av ramavtal med förnyad konkurrensutsättning är otillåtet att ingå ramavtal med endast en leverantör. Innebörden av sådana ramavtal är emellertid att ett ramavtal ingås med flera leverantörer utan att alla villkor är fastställda i ramavtalet (jfr 7 kap. 9 § LOU). En ramavtalsupphandling, där upphandlingsdokumenten som metod för tilldelning av kontrakt anger förnyad konkurrensutsättning, förutsätter enligt kammarrätten följaktligen att i vart fall två leverantörer uppfyller kraven för att kunna antas som part i ramavtalet (jfr. prop. 2006/07:128 s. 336).

Av upphandlingsdokumenten, Kartläggning dokumentation OXA (FortV), framgår att Fortifikationsverket genom aktuell ramavtalsupphandling avser att fördela uppdrag genom förnyad konkurrensutsättning för respektive objekt. Vidare framgår att respektive upphandling ska utföras som totalentreprenader enligt ABT 06 och att tilldelning kommer att ske utifrån pris samt de specifika krav som erfordras för aktuellt objekt.

Fortifikationsverket har anfört att villkoren i ABT 06 kommer att gälla under avtalstiden och att det därför inte, på sätt bolaget gjort gällande, vid framtida avrop kommer att bli fråga om otillåtna direktupphandlingar. Vad sistnämnda villkor närmare anger har emellertid inte redovisats. Det har inte heller i övrigt kommit fram att villkoren i ramavtalet är tillräckligt precist angivna för att ett kontrakt ska kunna tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet. Något stöd för en annan slutsats än att tilldelning av enskilda kontrakt som grundas på det aktuella ramavtalet förutsätter att det sker en förnyad konkurrensutsättning, har således inte kommit fram.

Kammarrätten konstaterar vidare att de aktuella upphandlingsdokumenten inte innehåller några anvisningar om hur Fortifikationsverket ska agera för det fall endast en leverantör uppfyller kraven för att kunna antas som part i ramavtalet. Mot denna bakgrund, och med hänsyn till vad som i övrigt har anförts ovan, har det för aktuella leverantörer svårligen kunnat förutses att Fortifikationsverket kan komma att tilldela kontrakt i upphandlingen till endast en leverantör. Upphandlingen har därför inte skett på ett så öppet och förutsägbart sätt som förutsätts i

LOU.

Skada

Bolaget har gjort gällande att den skada som bolaget lider med anledning av det aktuella upphandlingsfelet innebär att bolaget under den avsedda ramavtalstiden förvägras möjlighet att konkurrera om uppdrag hos Fortifikationsverket. Den fråga kammarrätten följaktligen har att ta ställning till är om detta är tillräckligt för att bolaget ska anses ha lidit eller riskerat att lida skada på grund av det konstaterade upphandlingsfelet.

EU-domstolen har i rättsfallet C-100/12, Fastweb SpA — som gällde en upphandling i vilken endast två leverantörer lämnat anbud — slagit fast att en sökandes talan gällande brister i den vinnande anbudsgivarens anbud kan prövas trots konstaterade brister i sökandens anbud. I en sådan situation kan nämligen båda konkurrenterna göra gällande ett berättigat intresse av att övriga anbud utesluts, vilket kan leda till slutsatsen att det är omöjligt för den upphandlande myndigheten att välja ett anbud som uppfyller de ställda kraven.

I ett senare rättsfall, C-689/13, Puligienica Facility Esco SpA (PFE), var bl.a. fråga om den tolkning EU-domstolen gjorde i Fastweb-målet även är tillämplig när, vid i övrigt likartade omständigheter, det antal anbud som inkommit och rangordnats var fler än två. I domen anförde domstolen — med avseende på de uttalade principerna i Fastweb-domen — att för det fall att båda anbudsgivarna blir uteslutna och det inleds ett nytt anbudsförfarande skulle respektive anbudsgivare kunna delta i det förfarandet och därigenom indirekt få kontraktet. EU-domstolen slog därefter fast att den tolkning som domstolen gjort i Fastweb-målet är tillämplig även i ett sådant fall som det aktuella. Antalet deltagare i ett upphandlingsförfarande, antalet deltagare som ansökt om prövning samt de olika skäl som anförts av dem saknade enligt domstolen betydelse för den princip som följer av Fastweb-domen.

De angivna rättsfallen från EU-domstolen handlade om talerätt för anbudsgivare som blivit uteslutna från en upphandling på grund av bristande kravuppfyllnad. I de s.k. Rättsmedelsdirektiven (Rådets direktiv

89/665/EEG och 92/13/EEG samt Europaparlamentets och Rådets direktiv 2007/66/EG om ändring av sistnämnda direktiv) — i vilka de unionsbestämmelser som var föremål för tolkning i nämnda rättsfall återfinns — görs ingen skillnad mellan det rekvisit som gäller för talerätt och skaderekvisitet (jfr 20 kap. 4 § respektive 6 § LOU). Detta innebär

1

KAMMARRÄTTEN ' DOM 9

I JÖNKÖPING

Avdelning 1:3 Mål nr 2809-17 att den av EU-domstolen uttalade principen — att förutsättningarna för talerätt kan vara uppfyllda trots att sökandens anbud rätteligen har förkastats — enligt kammarrättens mening även är tillämplig då frågan är om skaderekvisitet är uppfyllt. Detta förutsätter dock att det inte finns något annat anbud att anta (jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 13 oktober 2015 i mål nr 6420-15).

Bolaget har, till skillnad mot klagande anbudsgivare i ovan angivna rättsfall, inte framställt några invändningar mot den antagna leverantörens anbud. Den överträdelse av LOU som har konstaterats i förevarande fall avser i stället brister i de aktuella upphandlingsdokumenten. Även om dei rättsfallen uttalade principerna inte är direkt tillämpliga på en sådan situation, anser kammarrätten att det kan finnas situationer då en diskvalificerad anbudsgivare bör kunna göra gällande att en överträdelse av sistnämnt slag medför att anbudsgivaren har lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. För det fall upphandlingsfelet är av sådan art att upphandlingen måste göras om medför ett nytt anbudsförfarande, indirekt, en ny möjlighet för den diskvalificerade anbudsgivaren att lämna anbud och därigenom tilldelas kontraktet.

Det ovan konstaterade upphandlingsfelet är enligt kammarrättens bedömning av sådan karaktär att det på ett påtagligt sätt riskerar att medföra konkurrensbegränsande effekter på ifrågavarande anskaffningar.

Ett beslut om ingripande mot upphandlingen bör, med hänsyn till att felet är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede, föranleda att upphandlingen görs om. Eftersom bolaget under sådana omständigheter har möjlighet att inkomma med ett nytt anbud — varvid det även finns möjlighet att åtgärda de av Fortifikationsverket anförda bristerna i bolagets kravuppfyllnad — kan det inte uteslutas att bolaget, vid ett nytt anbudsförfarande, skulle kunna delta och antas som leverantör. Även om bolagets anbud på de av Fortifikationsverket angivna grunderna inte uppfyller samtliga obligatoriska krav och därmed rätteligen borde ha

DOM H

I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 Mål nr 2809-17 förkastats, får detta anses tillräckligt för att bolaget till följd av det konstaterade felet ska anses ha lidit eller riskerat att lida skada. Det finns därför grund för att ingripa mot upphandlingen. Med hänsyn till den aktuella överträdelsens art ska upphandlingen göras om.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Kammarrättslagmannen Peder Liljeqvist (ordförande) samt kammarrättsråden Hans-Olof Hallbäck (referent) och Anders Davidson har deltagit i avgörandet.

Föredragande: Kammarrättsfiskalen Philip Axelsson

Bilaga

SÖKANDE

RGS 90 Sverige AB, 556609-2085

Östra Sörredsvägen 40

418 78 Göteborg

Ombud: Advokatped

Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB

Box 4501 203 20 Malmö

MOTPART

Fortifikationsverket 631 89 Eskilstuna

Ombud: Advoka' NN ch Advoka:

Advokatbyrån Sigeman & Co AB

Anna Lindhs plats 4 211 19 Malmö

SAKEN

Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan.

BAKGRUND OCH

YRKANDEN

Fortifikationsverket genomför upphandlingen ”Oexploderad ammunition — ramavtal” med dnr 962/2017 (Upphandlingen). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt LOU. Av tilldelningsbeslut med tillhörande utvärderingsrapport framgår att RGS 90 Sverige AB (Bolaget) inte blivit godkänt i utvärderingsfasen och därmed inte tilldelats ramavtal.

Bolaget ansöker om överprövning av Upphandlingen och yrkar att Upphandlingen ska göras om.

Fortifikationsverket motsätter sig bifall till ansökan.

VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT

Bolaget

Bolagets anbud uppfyller kvalifikationskraven

Enligt upphandlingsdokumentet skulle anbudsgivarna ha erfarenhet och kompetens för att kunna genomföra den aktuella entreprenaden. Detta skulle styrkas genom referenser. Därutöver gäller specifika krav på den organisation som offererades. Bolaget offererade initialt Msn företaget

Scanjack AB som arbetsledare OXA. Han uppfyller genom sina utbildningar samt genom sin praktiska erfarenhet kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt upphandlingsunderlaget.

Efter anbudstidens utgång uppmanade Fortifikationsverket Bolaget att komplettera sitt anbud med ytterligare uppgifter om offererad personals utbildningar samt ytterligare information angående tillgängliga resurser i form av personal och utrustning. Bolaget valde då att, trots at: MN och för sig bedömdes uppfylla kraven i Upphandlingen, ge in CV för

| har en omfattande erfarenhet som ammunitionsröjningsledare och som har genomgått CMD-utbildning (1 och 2) hos SWEDEC.

Fortifikationsverket har inte tidigare i upphandlingsförfarandet påtalat att Bolagets anbud inte uppfyllde uppställda krav, utan har efter sin kompletteringsbegäran avseende offererade resurser tillåtit Bolaget att genomföra en förevisning och presentation av Bolagets arbetsmetoder och tekniker. Fortifikationsverket har vidare vid sin anbudsutvärdering funnit att Bolagets anbud uppfyller samtliga kvalificeringskrav i Upphandlingen, däribland kraven på kompetens på personnivå.

Ej förutsättningar för förnyad konkurrensutsättning

Ramavtal kan vara av tre slag; ramavtal med alla villkor fastställda, ramavtal med förnyad konkurrensutsättning och kombinerade ramavtal. Upphandlingen avser ett ramavtal med förnyad konkurrensutsättning.

Ramavtal med förnyad konkurrensutsättning får inte träffas med en enda leverantör, utan får endast träffas med två eller flera leverantörer. Det framgår uttryckligen av 7 kap. 4 § LOU att om ramavtal träffas med en enda leverantör, så ska det vara ett ramavtal med alla villkor fastställda.

Som framgår av upphandlingsunderlaget innehåller ramavtalet i princip inga villkor för tilldelningen av kontrakt under ramavtalet. Snarare angavs i upphandlingsannonsen att uppdrag kommer att fördelas efter förnyad konkurrensutsättning där pris och ev. andra faktorer avgör Upphandlingen. Det upphandlade ramavtalet innehåller således inga villkor för tilldelningen av kontrakt för det faktiska genomförandet av eventuella uppdrag som kan komma att avropas med stöd av ramavtalet. De ekonomiska villkoren samt övriga villkor för de faktiska entreprenaderna kommer att fastställas först i samband med avrop. Det står därrhed klart att Fortifikationsverket inte har möjlighet att tilldela kontrakt till en ensam leverantör. Vidare kan konstateras att det inte är möjligt att tilldela kontrakt till leverantören med stöd av ramavtalet utan att leverantören tillåts att komplettera sitt anbud på ett sätt som går utöver vad som är tillåtet enligt LOU.

Genom att Fortifikationsverket funnit att endast en anbudsgivare lämnat ett godtagbart anbud har syftet med upphandlingen förfelats. Fortifikationsverket kan följaktligen inte heller ha rätt att ingå ramavtal med en ensam leverantör under rådande förutsättningar. Om Fortifikationsverket hade avbrutit

Upphandlingen så hade Bolaget givits möjlighet att tilldelas kontrakt under den tid ramavtalet ska gälla.

Brister i utvärderingsmodellen

Som anbudsutvärderingen beskrivits i upphandlingsunderlaget var den uppdelad i två steg, varvid Fortifikationsverket först hade att bedöma kvaliteten på den standard operating procedure (SOP) som anbudsgivarna hade att bilägga sina respektive anbud. SOP skulle enligt upphandlingsunderlaget utvärderas med avseende på arbetsmetoder, egenkontroller, teknisk utrustning samt dokumentation/rapportering.

Redan detta utvärderingskriterium är mycket otydligt utformat och ger ingen ledning till anbudsgivarna i fråga om vad som förväntas för att genomförandebeskrivningen ska anses hålla en hög eller ens godtagbar kvalitet med avseende på de olika bedömningspunkterna. Som framgår av Fortifikationsverkets yttrande till rätten har denna otydlighet dock inte hindrat Fortifikationsverket från att utvärdera kvaliteten på anbudsgivarnas SOP med konstaterande att de ”var tillräckligt utförliga och av godkänd kvalitet, även om

Fortifikationsverket har uppmärksammat vissa brister i Bolagets beskrivna arbetsmetoder”.

Enligt upphandlingsdokumentet skulle därefter samtliga anbudsgivare som uppfyller skall-kraven i upphandlingen ges en möjlighet att presentera och förevisa företagets arbetsmetoder och tekniker. Upphandlingsdokumentet anger dock inte om en bristfällig SOP skulle ha inneburit att anbudsgivaren inte skulle få tillfälle att presentera sina arbetsmetoder eller tekniker. Enligt instruktionerna innefattar presentationen/förevisningen att företagets arbetsmetoder, egenkontroller, tekniska utrustning och system samt exempel på rapportering och dokumentation ska visas i praktiken.

Baserat på anbudsgivarens förevisning skulle Fortifikationsverket därefter göra en bedömning av i vilken mån anbudsgivarens SOP motsvarade det praktiska utförandet vid förevisningen, varvid en poängskala från 0-5 poäng

(eller ”Inte acceptabelt”-” Utmärkt”) tillämpas för de punkter som utvärderades.

Som klart framgår av Fortifikationsverkets yttrande till rätten finns det en fundamental skillnad i hur Fortifikationsverket avsett att utvärdera och hur Fortifikationsverket de facto utvärderat lämnade anbud jämfört med hur utvärderingsmodellen beskrivs i upphandlingsdokumentet. Det verkar därtill finnas en grundläggande missuppfattning gällande Bolagets arbetsmetodik som uppenbarligen drabbat Bolaget mycket hårt vid anbudsutvärderingen.

Fortifikationsverket anför i yttrande att utvärderingsmodellen har utformats mot bakgrund av kontraktsföremålets natur och de säkerhetsrisker som är förenade med förekomst och hantering av OXA. Man beskriver vidare hur utvärderingen av anbuden gick till, nämligen ”genom en bedömning av hur väl anbudsgivarna genomförde ett praktiskt övningsfall, inom ett område som inte var kartlagt och kontrollerat i förväg. [...] En av Fortifikationsverket utsedd expertgrupp bedömde varje anbudsgivares utförande av en kartläggning av OXA inom en begränsad yta. Alla anbudsgivare kartlade samma yta, och efter att alla de tre anbudsgivarna genomfört sin kartläggning gjorde även Fortifikationsverket en egen kontroll för att bedöma hur väl var och en av anbudsgivarna hade klarat av kartläggningen”. Det framgår således av Fortifikationsverkets yttrande att utvärderingen snarare tagit sikte på anbudsgivarnas förmåga att genomföra kartläggning innefattande lokalisering och redovisning av enskilda objekt, snarare än att utvärdera anbudsgivarnas förmåga att genomföra ammunitionsröjningsarbeten med ett tillfredställande resultat. Detta kommer även till uttryck i Fortifikationsverkets yttrande där man anger att ”[d]et enda som är viktigt för Fortifikationsverket är att leverantören använder sig av en väl fungerande och i förväg beskriven arbetsmetod för att kartlägga OXA-objekten så att marken blir utan fara för människor och miljö och, efter röjning, kan användas för t.ex. bostäder. Det har tydligt framgått vid RGS90:s kartläggning att de inte har en väl fungerande arbetsmetodik och också avvikit från vad de beskrivit i sin upprättade SOP. I annat fall hade Bolaget inte missat så många OXAobjekt som de gjorde”. Uttalandet visar med tydlighet att Fortifikationsverket missuppfattat skillnaderna mellan vinnande anbudsgivarens och Bolagets olika arbetsmetoder för genomförande av röjningsprojekt.

Det kan konstateras att utvärderingen endast avsett hur anbudsgivarna genomför kartläggningsarbeten snarare än att utvärdera hur väl anbudsgivarna är rustade att genomföra det slutliga kontraktsföremålet, dvs. röjning av

OXA. Utöver att det kan ifrågasättas huruvida utvärderingen av endast ett inledande steg av de efterfrågade arbetena är lämpligt för att säkerställa anbudsgivarnas förmåga kan konstateras att det inte framgår av upphandlingsdokumentet att det endast är anbudsgivarnas metod för kartläggningsarbeten som ska utvärderas. Därutöver har en begränsad utvärdering av endast kartläggningen missgynnat Bolaget som i sin SOP redovisat en arbetsmetodik som är avsedd att användas inom ramen för röjningsprojekt (och inte endast som ett fristående kartläggningsuppdrag).

Problemen med utvärderingen av Bolagets anbud bottnar även i en ytterligare otydlighet i upphandlingsdokumentet, nämligen avsaknaden av definition av begreppet ”enskild indikation”. Bolaget har utgått ifrån att begreppet avsåg enskilda områden med sammanhängande förekomst av ammunition, eftersom det viktiga vid kartläggningen är att identifiera sådana områden inför det följande röjningsarbetet.

Bolagets SOP innebär att en detaljerad kartläggning av antalet enskilda

OXA-objekt inom sökområdet inte fastställs innan genomförandet av faktiska gräv- och röjningsarbeten. Kartläggningen består således i ett identifierande av de områden där det sannolikt finns OXA snarare än säkerställande av det exakta antalet enskilda objekt inom varje indikation inom området. Det är därför naturligt att Bolagets sökmetod ger ett lägre antal ”indikationer” eftersom detta sker på områdesnivå snarare än på objektsnivå. Bolagets genomförda kartläggning har således överensstämt väl med den metodik som beskrivs i Bolagets SOP, som dessutom är välanpassad för att lösa det slutgiltiga målet med det upphandlade kontraktet, nämligen genomförandet av röjningsarbeten och inte endast kartläggning av ett område.

Som framgår av utvärderingsresultatet har Fortifikationsverket dessutom frångått utvärderingsmodellen i varje fall vad gäller momenten redovisning av indikationer och lokalisering av enskild indikation. Som framgår av den bedömning som Fortifikationsverket redovisat i yttrande har Fortifikationsverket för dessa moment gjort en jämförelse mellan Bolagets kartläggningsresultat och det antal enskilda objekt som den vinnande anbudsgivaren redovisat. Utvärderingsmodellen avviker tydligt från det i upphandlingsdokumentet beskrivna förfarandet där utvärderingen skulle ta sikte på hur väl anbudsgivarna följer de metoder som de själva har beskrivit i sin SOP.

Därutöver blir jämförelsen mellan de olika anbudsgivarnas resultat missvisande då Bolaget inte räknat antalet enskilda objekt. En mer rättvisande jämförelse skulle snarare ha tagit sikte på att kontrollera om de områden som Bolaget markerat som innehållande indikationer varit av tillfredsställande omfattning. Fortifikationsverket har också kritiserat Bolagets metoder för kvalitetskontroll. Även denna kritik utvisar med tydlighet att Fortifikationsverket missuppfattat Bolagets SOP. Kvalitetskontroller och efterkontroller ska ske i direkt anslutning till grävarbeten samt en avslutande kontroll innan

området lämnas över till beställaren. Detta har, med hänsyn till upplägget på förevisningen av anbudsgivarens sökmetoder, inte varit aktuellt.

Sammanfattningsvis har upphandlingsdokumentet inte gett ledning för vad som kunnat medföra mervärde, eller för den delen ens vad som krävts för att klara minimikraven i Upphandlingen, varken avseende på SOP-bilagans omfattning eller innehåll, eller med avseende på genomförandet av anbudsgivarnas presentation av sin arbetsmetod under förevisningen. Fortifikationsverket har därutöver frånfallit utformningen av utvärderingsmodellen vid anbudsutvärderingen då man tydligt jämfört resultatet av anbudsgivarnas respektive kartläggningar av området, snarare än vad som förespeglats i upphandlingsdokumentet utvärdera i vilken mån metodpresentationen skett i överensstämmelse med vad som angetts i anbudsgivarnas respektive SOP. Utvärderingsmodellen har därtill inte varit ändamålsenligt utformad för att utvärdera anbudsgivarnas förmåga att utföra föremålet för det upphandlade kontraktet, nämligen genomförandet av ammunitionsröjningsarbeten.

Skada

Bristerna i utvärderingsmodellen har inneburit att Bolaget inte fått en rimlig möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud som motsvarat Fortifikationsverkets faktiska önskemål. Bolaget har ett berättigat intresse av att Upphandlingen görs om och att Fortifikationsverket på ett korrekt sätt redogör för vad som kommer att tillmätas vikt vid anbudsutvärderingen.

På samma sätt innebär den otillåtna tilldelningen av ramavtal med förnyad konkurrensutsättning till en enda leverantör att Bolaget lider skada eller riskerar att lida skada. Om Fortifikationsverket rätteligen hade avbrutit Upphandlingen då endast en enda leverantör godkändes vid anbudsutvärderingen så skulle Bolaget ha givits möjlighet att tilldelas kontrakt av Fortifikationsverket under den tid ramavtalet ska gälla.

Fortifikationsverket

Bolaget uppfyller inte ställda kvalifikationskrav

Ett av de i Upphandlingen uppställda kvalifikationskraven är att offererad arbetsledare OXA ska ha dokumenterad erfarenhet som ammunitionsröjningsledare och också ha utbildning motsvarande ammunitionsröjningsledare CMD enligt SWEDEC utbildningssystem. Av upphandlingsdokumentet framgår att ovanstående ska styrkas genom att anbudsgivarna till anbudet bifogar dels CV eller meritförteckning för offererad arbetsledare OXA, vilken ska visa erfarenhet och tidigare utförda arbeten, dels utbildningsbevis.

Bolaget har i sitt anbud inledningsvis offererat MN ån företaget

Scanjack AB och efter underhandskontakter efter anbudstidens utgång även skickat in CV för MIN För det första skulle uppgiften finnas med redan i anbudet vilket innebär att Fortifikationsverket inte kan godta kompletteringen, för det andra uppfyller varken mm:

| = uppställda kvalifikationskraven avseende utbildning. Bristerna är sådana att det saknats möjligheter att anta Bolagets anbud.

Härtill kommer att det varken inlämnats något åtagande från Scanjack AB eller från [NN att ställa sin kapacitet till Bolagets förfogande under avtalstiden. Bolaget har därmed inte i enlighet med 14 kap. 6 § andra

10

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17

I LINKÖPING stycket LOU visat att Bolaget kommer att förfoga över den kapacitet som åberopats till styrkande av uppfyllandet av ställda kvalifikationskrav.

Angående förnyad konkurrensutsättning

I aktuell upphandling var det Fortifikationsverkets avsikt att ingå ramavtal med flera leverantörer och att förnyad konkurrensutsättning på vanligt sätt skulle ske vid de individuella avropen. I den uppkomna situationen, med endast en anbudsgivare som uppfyllde ställda krav, kommer en förnyad konkurrensutsättning av naturliga skäl inte att vara möjlig och alla avrop kommer istället att göras från den ende ramavtalsleverantören. Att det endast inkommit ett anbud som uppfyller ställda krav innebär dock inte att det skett något upphandlingsfel. Upphandlingen av ramavtalet har skett i enlighet med LOU och något upphandlingsfel kan inte läggas Fortifikationsverket till last. Fortifikationsverket tillbakavisar påståendet att det i den uppkomna situationen skulle föreligga en skyldighet för verket att avbryta och göra om Upphandlingen. Det finns inte något som helst stöd i upphandlingsregelverket eller i praxis för en skyldighet för en upphandlande myndighet att avbryta en upphandling om det endast inkommit ett anbud som uppfyller ställda krav.

Påstådda brister i utvärdering och utvärderingsmodellen

Utvärderingen av anbuden skedde genom en bedömning av hur väl anbudsgivarna genomförde ett praktiskt övningsfall, inom ett område som inte var kartlagt och kontrollerat i förväg. En av Fortifikationsverket utsedd expertgrupp bedömde varje anbudsgivares utförande av en kartläggning av OXA inom en begränsad yta. Alla anbudsgivare kartlade samma yta, och efter det att alla tre anbudsgivarna genomfört sin kartläggning gjorde även Fortifikationsverket en egen kontroll för att bedöma hur väl respektive anbudsgivare hade klarat av kartläggningen. Bedömningen av kartläggningarna gjordes

11

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17

I LINKÖPING mot bakgrund av de metoder varje anbudsgivare beskrivit i sina respektive SOP. Fortifikationsverket bedömde därefter följande moment:

Ytsökning (dataloggning) öppen terräng, yta 25 m x 25 m. Redovisa företagets lösning på ytsökning (dataloggning) på stora ytor, öppen terräng (integrering av GIS/mätsystem) - Ytsökning betäckt terräng, (ej dataloggning) ca 10 m x 10 m (integrering av GIS/mätsystem )

- Analys av rådata för genomförd ytsökning - — Redovisning av indikationer för genomförd ytsökning - — Lokalisering av enskild indikation (integrering av GIS/mätsystem) - — Rapportering/Dokumentation

Området som användes var ett verkligt övningsfält. Antalet indikationer inom den yta som kartlades var inte känt av Fortifikationsverket i förväg, varför det inte varit möjligt att i förväg fastställa hur många funna indikationer som skulle motsvara en viss poäng eller ett visst betyg. Utvärderingen skedde istället genom att expertgruppen betygsatte de sex ovan angivna momenten enligt följande skala:

5 poäng: Utmärkt. I anbudet presenterad SOP motsvarar på ett utmärkt sätt det praktiska utförandet, utan några brister.

3 poäng: Bra. I anbudet presenterad SOP motsvarar på ett bra sätt det praktiska utförandet, med smärre brister.

I poäng: Acceptabelt. I anbudet presenterad SOP motsvarar på ett acceptabelt sätt det praktiska utförandet, med brister.

12

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17

I LINKÖPING

0 poäng: Inte Acceptabelt. I anbudet presenterad SOP uppvisar sådana brister att det inte på ett acceptabelt sätt motsvarar det praktiska utförandet.

Av upphandlingsdokumentet framgår att ramavtal kommer att ingås med alla anbudsgivare, vars anbud uppfyller ställda krav samt har minst sammanlagt 20 poäng vid utvärderingen och har minst 3 poäng på varje moment. Anledningen till att kraven satts jämförelsevis högt är just det utomordentligt säkerhetskänsliga föremålet för det aktuella upphandlingskontraktet. Om inte utförandet av arbetena sker med en mycket hög kvalitet och träffsäkerhet är det stor risk för skador eller t.o.m. dödsfall. Den höga kravnivån är m.a.o. ett sätt för Fortifikationsverket att säkra att leverantörerna kan och kommer att utföra arbetena med stor noggrannhet och med låg risk för olycksfall, och utan förbiseende av OXA-objekt som kan innebära risk för liv och hälsa i ett senare skede. Det här är inte endast röjarnas säkerhet det handlar om. De markområden där ammunitionsröjning har utförts övertas i regel av kommuner eller privata exploatörer för att användas exempelvis för bostadsbebyggelse eller industriverksamhet.

Fortifikationsverkets beskrivning av utvärderingsmodellen i upphandlingsunderlaget uppfyller med god marginal de krav som ställs på transparens, särskilt mot bakgrund av EU-domstolens mål C-6/15 TNS Dimarso. Utvärderingen har också gjorts i enlighet med den beskrivna utvärderingsmodellen. Att man har utvärderat hur väl anbudsgivarna följer sina beskrivna arbetsmetoder är i sig inget konstigt. Det kan av flera skäl inte vara Fortifikationsverkets ansvar att i detalj reglera vilka arbetsmetoder som ska följas, vilken utrustning som ska användas m.m. Detta är också anledningen till att de efterföljande avropen enligt upphandlingsdokumentet regleras av ABTO06, dvs. på totalentreprenad där det ankommer på entreprenören att svara för både projektering och utförande. Däremot ligger det i Fortifikationsverkets intresse att vid anbudsutvärderingen bedöma hur väl anbudsgi-

13

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM "4442-17

I LINKÖPING | varna följer sina offererade och beskrivna metoder och hur väl kartläggningen lyckas.

Utvärderingen gjordes av en expertgrupp bestående av såväl anställda hos Fortifikationsverket som av externa experter, där samtliga har lång erfarenhet av denna typ av arbeten och de moment som skulle bedömas. Vid Bolagets kartläggning framkom flertaliga brister och skillnader mellan det praktiska genomförandet och det som beskrivits i Bolagets SOP. De två moment i utvärderingen av Bolagets anbud och företagets genomförande av det praktiska fallet som medförde att Bolaget inte kunde komma ifråga för kontrakt var momenten ”Redovisning av indikationer” och ”lokalisering av enskild indikation”, där Bolaget erhöll lägsta poäng (1) för respektive moment.

Utöver vad som har sagts om tillvägagångssättet vid den praktiska visningen eller kartläggningen av ett visst bestämt område på övningsfältet, kan följande tilläggas. Anbudsgivarna märkte ut indikationer, dvs. platser där de bedömde att det kunde finnas ett OXA-objekt, och rapporterade kartläggningen manuellt och med GPS. Den vinnande anbudsgivaren redovisade 64 indikationer inom området. Bolaget redovisade 22 stycken. Vid Fortifikationsverkets efterkommande kontroll kunde inte konstateras att den vinnande anbudsgivaren hade missat några OXA-liknande föremål. Det enda Fortifikationsverket hittade som ingen anbudsgivare lyckades lokalisera var två stora splitterbitar. Bolaget missade vid kartläggningen 36 OXA-liknande föremål, bl.a. lyckades det inte kartlägga ett kluster med 10 samlade 47m övningsgranater, något som naturligtvis är mycket allvarligt. När Bolaget levererade ursprungsfilerna med koordinater till Fortifikationsverkets mättekniker visade det sig att koordinaterna var felaktiga; de anvisade helt andra lokaliseringar än indikationerna på kartan. Efter påpekande från Fortifikationsverket rättade Bolaget till felen och levererade korrekta koordinater. Om Bolaget hade arbetat efter en bättre arbetsmetodik, och följt de metoder det beskrivit i sin SOP hade dessa fel inte uppkommit.

14

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17

I LINKÖPING

Bolaget anför att det finns en flytande gräns mellan kartläggning och röjning och att röjning måste utföras för att verifiera Bolagets sökmetod. Uppdragen som avropas under ramavtalet kommer dock inte alltid att innebära att både kartläggning och röjning ska utföras. I vissa fall kan uppdragen innebära att endast kartläggning med ytsökning ska utföras, varför det är av stor vikt för

Fortifikationsverket att leverantörerna kan utföra kartläggning på ett sätt så att enskilda objekt kan identifieras redan under kartläggningen. Det var också uttryckligen just kartläggning som efterfrågades och skulle visas vid det praktiska utförandet och som anbudsgivarna hade en månad på sig att planera. Det blev tydligt vid Bolagets utförande att man inte kan utföra en tillräckligt bra kartläggning utan att röjning sker samtidigt. Det står alltså klart att Bolaget saknar den kompetens och arbetsmetodik som Fortifikationsverket efterfrågat och kravställt i Upphandlingen.

Vidare vill Fortifikationsverket understryka att det ankommer på upphandlande myndighet ensam, inte på anbudsgivarna, att bestämma föremålet för upphandlingen.

Det framgår klart och tydligt av upphandlingsdokumentet att lokalisering av just enskilda indikationer ska bedömas. Det går inte, vare sig semantiskt eller enligt i branschen vedertaget språkbruk, att tolka detta så att det skulle vara enskilda områden eller kluster som ska lokaliseras. Om detta hade avsetts hade förhållandet uttryckts på det sättet. Det finns inte heller något annat i upphandlingsdokumentet som kan tolkas som att Fortifikationsverket avsett något annat än enskilda objekt. Om Bolaget verkligen ansåg att begreppet ”enskilda indikationer” var otydligt hade Bolaget rimligen ställt en fråga om detta under anbudstiden eller i vart fall innan kartläggningen utfördes. Så har inte skett.

Att Fortifikationsverket på något sätt skulle ha missförstått Bolagets val av metod tillbakavisas. Fortifikationsverket ställer inga krav på viss utrustning

15

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17

I LINKÖPING teknik eller särskild arbetsmetod. Det enda som är viktigt för Fortifikationsverket är att leverantören använder sig av en väl fungerande och i förväg beskriven metod för att kartlägga OXA-objekten så att marken blir utan fara för människor och miljö och, efter röjning, kan användas för t.ex. bostäder.

Det har tydligt framgått vid Bolagets kartläggning att det inte har en väl fungerande arbetsmetodik och också har avvikit från vad det beskrivit i sin upprättade SOP. I annat fall hade inte Bolaget missat så många OXA-objekt som det gjorde.

I Bolagets SOP anges bl.a. följande. Interna kontroller ska utföras för att kontrollera och säkra kvaliteten på arbetet. Kontrollen utförs av kvalitetsansvarig. Kontrollen omfattar samtlig ammunitionsröjningsutrustning och GPS-system samt stickprovskontroller av utförda arbeten och specifika arbetsprocedurer. Kontrollen omfattar även procedur för kontroll av resultat av utvärderade data samt en fysisk slutkontroll för att verifiera att inga objekt (OXA/ammunitionsskrot) kvarstår. Innan de röjda områdena avlämnas till beställaren ska en kvalitetskontroll genomföras på 10-15 procent av områdena och dokumenteras. Kontrollens syfte är att konstatera att ingen OXA finns kvar i området och att områdena kan omklassificeras till A-områden på goda grunder. Kvalitetssäkring utförs i två steg. I direkt anslutning till utförd OXA-röjning utför Amröjledaren efterkontroll med OXA-sökare samt för den slutliga omklassificeringen av områdena genomförs därefter en kontrollsökning med Large-Loop-utrustningen. I den senare kontrollen görs en jämförelse mellan de ytsökningar som gjorts före OXA-röjningarna och de nya som gjorts. Vid kontrollavsökningen ska alla uppgrävda massor vara bortfraktade utanför sökområdet.

Det kunde vid utvärderingen konstateras att Bolaget inte genomförde någon tillräcklig kvalitetskontroll beträffande ytsökningen av den öppna ytan, och därför inte upptäckte många av de misstänkta OXA-objekt som fanns där.

16

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17

I LINKÖPING

Någon kvalitetskontroll har alltså i praktiken inte skett. Det saknades även en kvalitetskontroll på levererade koordinater.

Sammanfattningsvis genomförde Bolaget en kartläggning som var behäftad med alltför stora brister för att Fortifikationsverket skulle kunna bedöma den som tillräckligt bra för de arbeten som ska utföras under ramavtalet. Bolaget missade en stor mängd misstänkta OXA-objekt, något som hade kunnat vara förenat med livsfara vid en efterkommande exploatering av ett motsvarande område. Fortifikationsverket har därmed haft fog för sin bedömning att varken moment ”Redovisning av indikationer” eller ”lokalisering av enskild indikation” uppfyllde kriterierna för att bedömas som bra och tilldelas tre poäng. Bolagets anbud uppfyller därför inte det obligatoriska kravet avseende minsta poäng på respektive moment vid utvärderingen och nådde av samma skäl inte upp till den lägsta godtagbara summan (20).

Skada

I enlighet med vad som angetts ovan uppvisar Bolagets anbud brister i förhållande till obligatoriska krav såvitt avser beskrivning och bevis till styrkande av utbildning för offererade ammunitionsröjningsledare, samt dokumentation som visar att Bolaget förfogar över den kapacitet som åberopats till styrkande av kvalifikationskraven. Fortifikationsverket hade således under inga omständigheter kunnat tilldela kontrakt till Bolaget, och dess anbud borde rätteligen inte heller ha utvärderats. Bolaget har därmed redan av denna anledning inte lidit eller riskerat att lida någon skada till följd av något av de påstådda upphandlingsfelen.

Oberoende av detta bestrider Fortifikationsverket att Bolaget har riskerat att lida någon skada av att kontrakt tilldelats endast en ramavtalsleverantör. Av ropsmodellen är utformad helt enligt LOU, och Fortifikationsverket har ingen upphandlingsrättslig skyldighet att avbryta Upphandlingen. Eftersom

17

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17

I LINKÖPING

— Bolagets anbud var sådant att det inte nådde upp till det obligatoriska kravet avseende minsta antalet poäng i utvärderingen och inte heller uppfyllde andra obligatoriska krav så hade Bolaget inte kommit ifråga för ramavtal även om fler anbudsgivare uppfyllt dessa lägsta krav. Bolaget riskerar därför inte att lida någon skada till följd av att kontrakt tilldelas errdast en leverantör.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Rättslig reglering

Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. I $ LOU).

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU).

Det är som huvudregel den som ansökt om överprövning som har bevisbördan och som således ska visa — göra sannolikt — att upphandlingen skett i strid med LOU och att sökanden lidit eller riskerat lida skada på grund härav. I de fall det kan presumeras att snedvridning av konkurrens skett, kan sökanden dock få en viss lättnad i bevishänseende, varvid det ankommer på den upphandlande myndigheten att visa t.ex. att de unionsrättsliga principerna inte åsidosatts (se Kammarrättens i Jönköping mål nr 1903- 1913-11).

18

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17

I LINKÖPING

Förvaltningsrättens bedömning

Bolagets anbud

Fortifikationsverket har under överprövningsprocessen invänt att man vid en förnyad granskning av Bolagets anbud funnit att detta brister avseende obligatoriskt krav på att offererad arbetsledare OXA ska ha dokumenterad erfarenhet som ammunitionsröjningsledare och också ha utbildning motsvarande ammunitionsröjningsledare CMD enligt SWEDEC utbildningssystem samt att Bolaget inte visat att man kommer att förfoga över den kapacitet som åberopats till styrkande av uppfyllandet av ställda kvalifikationskrav.

Frågan är då om förvaltningsrätten kan beakta en invändning från den upphandlande myndigheten under överprövningsprocessen om att den anbudsgivare som har begärt överprövning enligt LOU inte uppfyller ett obligatoriskt krav, trots att myndigheten vid anbudsutvärderingen funnit att så var fallet.

Förvisso anses upphandlande myndighet inte bunden av de bedömningar som gjorts inför ett tilldelningsbeslut. Ända till dess ett kontrakt ingåtts kan myndigheten fatta ett nytt tilldelningsbeslut (jfr Kammarrättens i Jönköping beslut i mål nr 21-38-11 samt Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr

4675-13 och 5880-13). Således bör det inte finnas något hinder för myndigheten att i överprövningsprocessen ändra uppfattning i frågan om ett anbud uppfyller ställda krav. Kammarrätten i Göteborg har dock funnit att ramen för processen som saken utgör innebär att endast invändningar som ansluter till sökandens talan kan beaktas (se Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr

1641-15). Detta innebär att såväl en vinnande leverantörs som den upphandlande myndighetens invändningar ska beaktas i den del de utgör ett bermötande av den överprövande leverantörens talan.

19

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17

I LINKÖPING

Bolaget har i sin talan anfört att upphandlingsdokumentet/utvärderingsmodellen brister i transparens och att anvisningarna inte följts vid anbudsutvärderingen samt att det inte förelegat förutsättningar för förnyad konkurrensutsättning. Fortifikationsverkets invändningar avser brister i Bolagets uppfyllnad av obligatoriska krav och kan mot bakgrund av det ovan anförda inte beaktas inom ramen för detta mål.

Förnyad konkurrensutsättning

Föremål för prövning är upphandlingen av ramavtalet, inte ett eventuellt kontrakt som grundas på ramavtalet.

Bolaget har i målet framfört invändningar som tar sikte på det valda förfarandet med förnyad konkurrensutsättning. Bolaget anför att det inte föreligger förutsättningar för att tillämpa förnyad konkurrensutsättning då det upphandlade ramavtalet inte innehåller några villkor för tilldelning av kontrakt för de uppdrag som kan komma att avropas med stöd av ramavtalet och det endast finns en godkänd leverantör att sluta avtal med. Bolaget menar att vidare att om Fortifikationsverket hade avbrutit Upphandlingen så hade Bolaget givits möjlighet att tilldelas kontrakt under den tid ramavtalet ska gälla.

Ramavtal med förnyad konkurrensutsättning med endast en leverantör innebär förvisso ett avsteg från förfrågningsunderlaget, men förvaltningsrätten konstaterar att Bolaget inte konkretiserat på vilket sätt detta har inneburit ett hinder för Bolaget att avge sitt mest konkurrenskraftiga anbud eller hur Bolaget hade ändrat sitt anbud för det fall Bolaget vetat om detta. Inte heller har det visats att Fortifikationsverkets agerande har snedvridit konkurrensen i Upphandlingen. Avsteget från förfrågningsunderlaget kan inte anses vara så väsentligt att det kan presumeras att det inneburit en snedvridning av konkurrensen i Upphandlingen. Vad Bolaget anfört i målet gör inte sanno-

20

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17

I LINKÖPING likt att Fortifikationsverkets förfarande medfört skada eller risk för skada för Bolaget. Mot den bakgrunden saknas anledning att göra någon prövning av i vilken mån det funnits utrymme för Fortifikationsverket att fortsätta ramavtalsupphandlingen med en anbudsgivare (jfr HFD 2013 ref. 53).

Utvärdering och utvärderingsmodellen

Anbudsgivarna skulle till anbudet bifoga en SOP. SOP skulle enligt upphandlingsdokumentet utvärderas med avseende på arbetsmetoder, egenkontroller, teknisk utrustning samt dokumentation/rapportering.

Enligt upphandlingsdokumentet skulle därefter samtliga anbudsgivare som uppfyller skall-kraven i upphandlingen ges en möjlighet att presentera och förevisa företagets arbetsmetoder och tekniker i ett praktiskt övningsfall inom ett område som inte var kartlagt i förväg. En av Fortifikationsverket utsedd expertgrupp bedömde varje anbudsgivares utförande av en kartläggning av OXA inom en begränsad yta. Alla anbudsgivare kartlade samma yta, och efter det att alla tre anbudsgivarna genomfört sin kartläggning gjorde även Fortifikationsverket en egen kontroll för att bedöma hur väl respektive anbudsgivare hade klarat av kartläggningen. Bedömningen av kartläggningarna skulle göras mot bakgrund av de metoder varje anbudsgivare beskrivit i sina respektive SOP. Fortifikationsverket bedömde därefter följande moment:

Ytsökning (dataloggning) öppen terräng, yta 25 mx 25 m. Redovisa företagets lösning på ytsökning (dataloggning) på stora ytor, öppen terräng (integrering av GIS/mätsystem) = Ytsökning betäckt terräng, (ej dataloggning) ca 10 mx I 0 m (integrering av GIS/mätsystem) - Analys av rådata för genomförd ytsökning - Redovisning av indikationer för genomförd ytsökning

21

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17

I LINKÖPING

- — Lokalisering av enskild indikation (integrering av GIS/mätsystem) - — Rapportering/Dokumentation

För ovan nämnda punkter tillämpades en poängskala från 0-5 poäng (eller

”Inte acceptabelt”-” Utmärkt”).

Bolaget har anfört dels att utvärderingen inte motsvarat syftet med Upphandlingen, vilket enligt Bolaget är röjning av OXA, dels att begreppet ”Enskild indikation” är oklart. Bolaget menar att den begränsade utvärderingen i form av endast kartläggning missgynnat Bolaget som i sin SOP redovisat en arbetsmetodik som är avsedd att användas inom ramen för röjningsprojekt.

Förvaltningsrätten kontstaterar att det som skulle utvärderas under den praktiska övningen var kartläggning och inte röjning. Upphandlingsdokumentet ger inte stöd för Bolagets uppfattning att det alltid ska ske röjning i samband med en kartläggning. Detta får ytterligare stöd av att det i ”Frågor och svar”

den 6 mars 2017 har uppgetts från Fortifikationsverket att ”Röjning och destruktion av OXA kan komma att vara en del i de kommande totalentreprenaderna”. Även denna formulering visar att det, som Fortifikationsverket har anfört, inte alltid kommer att vara fråga om röjning av OXA. Bolagets arbetsmetodik uppfyller således inte kravställningen i Upphandlingen när en korrekt kartläggning inte kan genomföras utan att röjning sker samtidigt.

När det gäller begreppet ” Enskilda indikationer” anser förvaltningsrätten att det saknas stöd i upphandlingsdokumentet för Bolagets tolkning att detta skulle innebära ”Enskilt område” eller ” Enskilt kluster”. Vid kartläggning av ett område med ammunitionsdelar dikterar logiken att utgångspunkten är att varje del/objekt ska redovisas snarare än att det skulle vara ett tillfredställande resultat att endast peka ut förekomsten av ett kluster eller ett område utan att visa placering och antal objekt i dessa. För det fall Fortifikationsverket avsett att flera avskilda objekt skulle redovisas och kartläggas endast

22

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17

I LINKÖPING på områdesnivå är det, enligt förvaltningsrättens mening, inte troligt att det skulle ha uttryckts med begreppet ” Enskilda indikationer”.

Gällande vad Bolaget anfört avseende det faktum att Fortifikationsverket för momenten ”redovisning av indikationer” och ”lokalisering av enskild indikation” gjort en jämförelse mellan Bolagets kartläggningsresultat och det antal enskilda objekt som den vinnande anbudsgivaren redovisat istället för att utvärdera i vilken mån metodpresentationen skett i överensstämmelse med vad som angetts i anbudsgivarnas respektive SOP gör förvaltningsrätten följande bedömning.

Fortifikationsverket har efter anbudsgivarnas praktiska demonstrationer gjort en egen efterkommande kontroll för att kontrollera att inga objekt missats. Fortifikationsverket finner då att den vinnande anbudsgivaren har redovisat 64 indikationer inom området jämfört med Bolagets 22. Bolaget har vid kartläggningen missat 36 OXA-liknande föremål, bl.a. ett kluster med 10 samlade 47m övningsgranater. Detta kan naturligtvis inte anses vara ett godkänt resultat bara för att Bolaget har genomfört kartläggningen i enlighet med vad man har angivit i sin SOP. Den omständigheten att Fortifikationsverket angett att man ska utvärdera hur väl anbudsgivarens praktiska utförande överensstämmer med vad man angett i sin SOP kan naturligtvis inte innebära att man godkänner en anbudsgivare som i praktiken har missat mer än 50 procent av potentiellt livsfarliga objekt som funnits på övningsområdet. Det får anses ligga i sakens natur att det är av yttersta vikt att anbudsgivaren har förmåga att kartlägga och redovisa samtliga skadliga objekt på ett angivet område då det slutliga ändamålet med det som upphandlas är att kunna omklassificera farliga områden till A-områden som kan exploateras av civilsamhället.

Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten, utifrån vad Bolaget lagt fram i målet, att varken utvärderingen av anbuden eller upphandlingsdokumen-

23

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4442-17

I LINKÖPING tet/utvärderingsmodellen är behäftade med sådana brister att skäl för åtgärd enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger. Ansökan ska i enlighet härmed avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1D LOU).

Magnus Wickström Rådman

Föredragande jurist: Andrea Ritzer

Bilaga B

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten.

Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, ellér det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.

Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.

För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.

Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.

I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029)

om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet, Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.

Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter

1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.

www. domstol.se

DV 689-LOU (formulär 9) » Producerat av Domstolsverket » 2014-11