KamR Jönköping mål 2865-16 m.fl.

KLAGANDE

Migrationsverket (KSar

Ombud: Advokat Toralf Hällen och jur.kand. Gustav Nittby Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm

MOTPART

Öre Fastigheter AB, 556590-3415 Kyrkvägen 63

703 75 Örebro

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 15 september 2016 i mål nr 4195-16 och 4198-16, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen ska göras om i de delar som avser boendeform A.

YRKANDEN

Migrationsverket yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår Öre Fastigheter AB:s ansökan om överprövning

Öre Fastigheter AB (Öre Fastigheter) motsätter sig i första hand ändring av förvaltningsrättens dom och yrkar i andra hand att kammarrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att anbuden ska beaktas i de delar som inte avser bostadsrättslägenheter.

VAD PARTERNA ANFÖR

Migrationsverket

I anbudet för anläggningen Tierp Övre har Öre Fastigheter angett att verksamheten bl.a. ska bedrivas på fastigheten Pesarby 2:11, men i förvaltningsrätten har bolaget uppgett att det är en felskrivning och att Pesarby 2:111 avses. Migrationsverket har inte vitsordat att angivandet av fastighetsbeteckningen beror på felskrivning och att detta ska godtas.

Det är först i sin ansökan om överprövning som Öre Fastigheter har gjort gällande att delar av verksamheten ska bedrivas i tre bostadsrättslägenheter som är belägna på fastigheten Pesarby 2:111 och att anbuden därför ska förstås som att det enbart är en del av fastigheten som omfattas. Det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att tillåta en sådan efterhandsjustering av anbuden. Även ett frångående av kravet på lagfart eller fullständiga köpehandlingar när fastigheten disponeras genom bostadsrätt skulle vara ett brott mot den principen. Det har därmed ålegat Öre Fastigheter att med t.ex.

lagfart visa att den uppgivna bostadsrättsföreningen äger fastigheten.

De handlingar som Öre Fastigheter bifogat anbuden visar inte att bolaget tecknat ett giltigt avtal om förvärv av bostadsrätter. Köpehandlingen är ofullständig eftersom det inte anges vilka bostadsrätter som avses, och det framgår inte att den uppgivna bostadsrättsföreningen accepterat Öre

Fastigheter som medlem.

Öre Fastigheter

Enligt förfrågningsunderlaget ska adresserna och fastighetsbeteckningarna för anläggningen anges. Öre Fastigheter har angett alla fastighetsbeteckningar och adresser, men i ett av anbuden har en felskrivning skett. Det bör anses ursäktligt, särskilt eftersom hela fastigheten inte ingår i anbudet, utan endast de på fastigheten belägna bostadsrättslägenheterna. Dessutom ska en myndighet enligt 26 § förvaltningslagen (1986:223) rätta uppenbara skrivfel som begåtts av myndigheten eller annan. Av de ritningar som bifogats anbudet framgår vilka bostadsrättslägenheter som ingår.

Dispositionsrätt ska styrkas genom lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyresavtal, Inga andra handlingar efterfrågas. Öre Fastigheter har gett in fullständiga köpehandlingar. Förfrågningsunderlaget är inte anpassat för bostadsrätter. Något krav på bevisning om att bostadsrättsföreningen accepterat bolaget som medlem finns inte. Eventuella oklarheter i förfrågningsunderlaget om vilken dokumentation som ska ges in ska inte tolkas till anbudsgivarens nackdel.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten prövar först den del av målen som avser anbudet för anläggningen Tierp Nedre. I det anbudet har fastighetsbeteckningen Pesarby 2:111 angetts. Migrationsverket har invänt att det inte framgår av anbudet att endast en del av fastigheten omfattas. I förfrågningsunderlaget (punkt

2.2) efterfrågas emellertid endast fastighetsbeteckning, inte information om vilka delar av fastigheten som avses, Migrationsverket har inte gjort gällande att det funnits något hinder mot att en anbudsgivare endast erbjuder och disponerar över delar av en fastighet. Utgångspunkten för prövningen ska därför vara att Öre Fastigheter har uppfyllt förfrågningsunderlagets krav i denna del.

Principen om öppenhet eller transparens innebär bl.a, att samtliga villkor och bestämmelser i förfrågningsunderlaget ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dem och tolka dessa på samma sätt (se t.ex. EU-domstolens dom den 2 juni 2016 i mål C-27/15, Pizzo, punkt 36).

Det anges i första stycket i punkt 3,5 i förfrågningsunderlaget att leverantören vid anbudsingivandet ska styrka att den har tillgång till fastigheten. Enligt andra stycket styrks detta genom lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt som visar att anbudsgivaren disponerar fastigheten. I tredje stycket föreskrivs att vid hyreskontrakt, ska även lagfart eller fullständiga köpehandlingar bifogas. Enligt Migrationsverket har Öre

Fastigheter inte uppfyllt detta krav.

Formuleringen att leverantören ska styrka att den har tillgång till fastigheten måste, enligt kammarrättens mening, uppfattas som att det finns ett krav på bevisning oavsett hur fastigheten disponeras. Däremot kan det ifrågasättas om det tillräckligt tydligt framgår av förfrågningsunderlaget vilken bevisning som krävs från leverantörer som disponerar fastigheten genom bostadsrätt.

Leverantörens tillgång till fastigheten ska enligt förfrågningsunderlaget styrkas genom lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt. Eftersom det inte anges att detta är exempel, kan det uppfattas som att uppräkningen är uttömmande och att bl.a. handlingar som visar att en bostadsrättsförening accepterat en juridisk person som medlem inte godtas.

Utan sådana handlingar framstår det som tveksamt om ett köpeavtal kan anses tillräckligt för en juridisk person som vill styrka att den disponerar över en bostadsrättslägenhet. Om förfrågningsunderlaget i stället tolkas som att även denna typ av handlingar kan godtas, uppkommer frågan om lagfart i så fall också krävs, Det anges uttryckligen att den som hyr fastigheten ska ge in både hyreskontrakt och lagfart eller fullständiga köpehandlingar, men någon motsvarande formulering för bostadsrätt finns inte.

Mot denna bakgrund bedömer kammarrätten att förfrågningsunderlaget, för leverantörer som disponerar fastigheten genom bostadsrätt, är så otydligt att Migrationsverket måste anses ha brutit mot principen om transparens. Detta har medfört att Öre Fastigheter lidit skada, Eftersom bristen hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet, ska upphandlingen göras om i de delar som målet gäller.

Anbudet för anläggningen Tierp Övre avser samma boendeform och avropsavtalstider som anbudet för Tierp Nedre. Vid denna utgång finns det därför inte anledning för kammarrätten att pröva vilken betydelse det har att Öre

Fastigheter i anbudet för Tierp Övre angett fastighetsbeteckningen Pesarby 2:11 i stället för Pesarby 2:111.

se bilaga B (formulär 9).

SS Kammarrättslagmannen Peder Liljeqvist (ordförande), kammarrättsrådet Ola Holmén (referent) och tf. kammarrättsassessorn Linda Funk har deltagit i avgörandet.

Föredragande: Kammarrättsfiskalen Albert Pettersson/ Ä

Bilaga

SÖKANDE

Öre Fastigheter AB, 556590-3415

Håkan Larsson Kyrkvägen 63 703 75 Norrköping

MOTPART

Migrationsverket, 202100-2163 Verksamhetsområde Rättslig styrning Rättsenheten 601 70 Norrköping

Ombud: Advokat Toralf Hällen och biträdande juristerna Gustav Nittby och

Peter Olsson Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten bifaller ansökningarna och beslutar att Migrationsverkets upphandling Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Uppsala län (dnr

3.2.1-2016-41266), boendeform A, avtalstid sex månader, ett år och tre år, inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att en ny utvärdering görs vid vilken Öres anbud i den del det avser anläggningarna Tierp Övre och

Tierp Nedre ska beaktas.

BAKGRUND OCH

YRKANDEN M.M.

Migrationsverket genomför upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Uppsala län (dnr 3.2.1-2016-41266). Upphandlingen genomförs enligt reglerna för förenklat förfarande och omfattar sju olika boendeformer (A-G) för vilka avropsavtal kan tecknas för sex månader, eller, såvitt avser boendeformerna A-C, även för ett år respektive tre år. Anbudsgivare har kunnat lämna anbud på ett eller flera av dessa delområden, Den 10 juni 2016 meddelade Migrationsverket tilldelningsbeslut. Öre Fastigheter AB

(Öre) har lämnat anbud inom område A. De av Öre offererade anläggningarna Tierp Nedre och Tierp Övre har inte kvalificerats för utvärdering, Som skäl anges att fastigheten Pesarby 2:111 inte omnämns i köpeavtal som Öre bifogat till anbudet.

Öre ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anläggningarna kvalificeras för utvärdering och Öre erhåller tilldelning för anläggningarna

Migrationsverket bestrider bifall till ansökningarna.

VAD PARTERNA HAR ANFÖRT

Öre

Öre har ingivit anbud till Migrationsverket avseende flera anläggningar, bl.a. de nu aktuella anläggningarna Tierp Nedre och Tierp Övre, Anläggningarna har inte kvalificerats för utvärdering eftersom fastigheten Pesarby

2:111, på vilken Öre offererat tre bostadsrättslägenheter, inte omnämns i till anbudet bifogade köpeavtal

Fastigheten Pesarby 2:111 ägs av bostadsrättsföreningen Pesarby I. Med undantag för de tre offererade bostadsrättslägenheterna omfattas inte fastigheten av Öres anbud. För att disponera en bostadsrättslägenhet krävs inte att bostadsrättsinnehavaren äger fastigheten, Öre har ingivit köpeavtal som visar att Öre förvärvat bostadsrätterna och därmed disponerar dem. Köpehandlingar till fastigheten har därför inte behövts för att styrka att Öre förfogar över lägenheterna.

Migrationsverkets förfrågningsunderlag tar inte hänsyn till anbudsgivare som offererar bostadsrätter. Genom att kräva in köpehandlingar för en fastighet som inte ingår i anbudet har Migrationsverket agerat i strid med likabehandlingsprincipen, Eftersom Öre visat att de disponerar över bostadsrättslägenheterna skulle det vara oproportionerligt att förkasta anbuden i nu aktuella delar på de av Migrationsverket angivna grunderna.

Vid tidigare direktupphandlingar har Migrationsverket godtagit de aktuella bostadsrätterna och accepterat att Öre varken kan eller har skyldighet att visa att Öre hyr eller äger fastigheten i vilken bostadsrättslägenheterna är belägna.

Om bostadsrätterna inte kan anses ingå i ett tilldelningsbeslut ska i vart fall de övriga platserna i anläggningen kvalificeras för utvärdering

Migrationsverket

Av p. 3.5 i förfrågningsunderlaget framgår att om anbudsgivare inte är fastighetsägare till viss offererad anläggning betraktas fastighetsägaren som underleverantör. Underleverantören kommer att kontrolleras av Migrationsverket, Anbudsgivare behöver därför styrka vem som är fastighetsägare, med lagfartshandlingar eller köpehandlingar.

Av Öres anbud framgår att verksamheten ska bedrivas på bl.a. fastigheten Pesarby 2:111. Öre har till sitt anbud bifogat ett köpeavtal. Detta avser inte fastigheten Pesarby 2:111 i Tierps kommun, Öre har inte heller inkommit med bevis på lagfart avseende den aktuella fastigheten. Öre fastigheter har därför inte uppfyllt ställda krav och rätteligen uteslutits. Av de handlingar Öre kommit in med framgår inte heller vilka lägenheter i fastigheten som de överlåtna bostadsrätterna avser eller om Öre eller ens juridiska personer accepteras som medlem i bostadsrättsföreningen.

Lagfart eller fullständiga köpehandlingar för de fastigheter i vilka verksamheter ska bedrivas har efterfrågats från samtliga anbudsgivare i den aktuella upphandlingen. Migrationsverket har inte brutit mot någon grundläggande princip enligt I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse enligt LOU.

Migrationsverket kan inte vitsorda att Öre fastigheter vid tidigare upphandling fått information om att de inte behöver företa bevis om att Öre fastigheter äger eller hyr fastigheten i vilken bostadsrätterna är belägna. Om sådan information lämnats vid tidigare upphandling spelar den dock inte någon roll för förevarande upphandling. .

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Tillämpliga bestämmelser m,m.

Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i I kap. 9 8 eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Av I kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska dessutom principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas.

AV p. 3,5 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a, följande. Leverantören ska äga eller hyra, d.v.s. ha tillgång till, den fastighet som ska användas för att bedriva den verksamhet som efterfrågas i upphandlingen. Detta ska styrkas genom att lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt för anläggningen, som visar att leverantören disponerar över fastigheten, ska lämnas in. Vid hyreskontrakt/villkorat hyreskontrakt ska även lagfart eller fullständiga köpehandlingar för aktuell anläggning bifogas.

Förvaltningsrättens bedömning

Öre har utformat sin talan i målen till att endast omfatta de av Öre offererade anläggningarna Tierp Övre och Tierp Nedre, Dessa anläggningar avser boendeform A. Förvaltningsrättens prövning avser därför endast upphandlingen i den del den avser boendeform A, avtalstid sex månader, ett år och tre år.

Om upphandlande myndighet ska kunna utesluta en anbudsgivare från att delta i utvärderingen ska det klart framgå av förfrågningsunderlaget vad som krävs för att anbudsgivaren ska uppfylla ett obligatoriskt krav. Det är den upphandlande myndigheten som bär risken för att förfrågningsunderlaget innehåller oklarheter (se Kammarrätten i Göteborgs dom den 12 juni 2016 i mål nr 7229-15).

Migrationsverket har godtagit att Öre offererat en anläggning som Öre till vissa delar disponerar med bostadsrätt. Parterna är också överens om att disposition av delar av en fastighet med bostadsrätt är förenligt med kravet i p. 3.5 i förfrågningsunderlaget. Parterna synes vidare vara överens om att syftet med kravet i p. 3.5 är att Migrationsverket ska kunna förlita sig på att anbudsgivaren har faktisk tillgång till den offererade fastigheten. Förvaltningsrätten har vid sin prövning att utgå från dessa för parterna gemensamma utgångspunkter.

Av p. 3.5 i förfrågningsunderlaget framgår att det är leverantören som har att styrka att den disponerar fastigheten. Migrationsverket har dock inte konkretiserat vilka handlingar som en leverantör som innehar en anläggning, eller en viss del av en anläggning, med bostadsrätt ska lämna in för att styrka att anbudsgivaren disponerar anläggningen. Öre har för att styrka disposition till aktuella bostadsrätter till sitt anbud bifogat köpehandlingar som bl.a. anger att tre bostadsrätter i aktuell bostadsrättsförening har förvärvats.

Mot bakgrund av att Migrationsverket inte närmare har fastställt vilka handlingar som ska lämnas in för att styrka disposition till bostadsrätter på det sätt som avses i p. 3.5, bedömer förvaltningsrätten att de köpehandlingar som lämnats in avseende bostadsrätterna får godtas som styrkande av att Öre har disposition till dem. Migrationsverket har därmed inte haft fog för att förkasta Öres anbud p.g.a. att de inlämnade köpehandlingarna inte omfattar fastigheten Pesarby 2:111, eller för att bevis om lagfart eller andra köpehandlingar avseende fastigheten inte lämnats in.

Annat har inte framkommit än att Öre hade tilldelats ramavtal för anläggningen om anläggningen hade kvalificerats för utvärdering. Öre får därmed anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada på grund av bristerna i Migrationsverkets bedömning. Ansökan ska därför bifallas och upphandlingen ska, i de delar som Öre lämnat anbud med anläggningarna Tierp Nedre och

Tierp Övre, rättas genom att en ny utvärdering görs där Öres anbud beaktas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Information om hur man överklagar finns i bilaga I (DV 3109/1D-LOU).

Lina Wiker Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Jonas Nilsson.

Bilaga

=E ao SVERIGES DOMSTOLAR

HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND

Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut där klaganden kan nås för delgivning. Om ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrei- dessa uppgifter har lämnats tidigate i målet — velsen ska dock skickas eller lärnnas till för- och om de fortfarande är aktuella — behöver valtningsrätten. de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-

Överklagandet ska ha kommit in till förvaltpostadress, telefonnummer till arbetsplatsen ningsrätten inom tre veckor från den dag då och mobiltelefonnummer anges. Om någon klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har petson- eller adressuppgift ändras, ska ändmeddelats vid en muntlig förhandling, eller det ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätvid en sådan förhandling har angetts när beslutet ten. kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag 2. den dom/beslut som överklagas med upp- | domstolens beslut meddelades. Tiden för över- gift om förvaltningsrättens namn, målnumklagandet för offentlig part täknas från den dag mer samt dagen för beslutet, beslutet meddelades.

3. de skäl som klaganden anger till stöd för en

Om sista dagen för överklagandet infaller på begäran om prövningstillstånd, lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, 4, den ändring av förvaltningsrättens julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen dom/beslut som klaganden vill få till stånd, kommer in nästa vardag. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad För att ett överklagande ska kunna tas upp i han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.

kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill- Adressen till förvaltningsrätten framgår av dostånd om men/beslutet.

1. det finns anledning att betvivla riktigheten av I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överdet slut som förvaltningsrätten har komrnit klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.

till3 Detta gäller mål om överprövning enligt:

2, detinte utan att sådant tillstånd meddelas går + lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, + lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och 3, det är av vikt för ledning av rättstillämpning- posttjänster, eller en att överklagandet prövas av högre rätt, eller e lagen (2011:1029) om upphandling på försvats- och säkerhetsområdet. | 4, det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp-

Om prövningstillstånd inte meddelas står förhävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens att det klart och tydligt framgår av överklagandet avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits.

till kammarrätten varför man anser att pröv-

Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ningstillstånd bör meddelas. ovan angivna lagarna.

Skrivelsen med överklagande ska innehålla Behöver Ni fler upplysningar om hur man över-

1. Klagandens person-/organisationsnummer, klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.

postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress wyvs.domstol.se

DV 3109/1 D LOU: Producerat av Domstolsverket » 2015-08